Sentencia Social 2738/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2592/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de las demandadas ESERGUI DISTESER SLU, ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPUZCOA SA, ESERGUI INVERSIONES S.L.U., frente a la sentencia nº 140/2024 de fecha 28 de mayo 2.024, autos 590/2023 del Juzgado de lo social nº 8 de Bilbao que estimó la demanda sobre despido, demanda formulada por D. Rubén frente a ESERGUI DISTESER SLU, ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPUZCOA SA, ESERGUI INVERSIONES S.L.U., y en la que se declara nulo el despido del que fue objeto el trabajador el 09/06/2023 con efectos de la misma fecha, condenando solidariamente a ESERGUI DISTESER SLU, ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPUZCOA SA, ESERGUI INVERSIONES S.L.U. a la inmediata readmisión del mismo en condiciones laborales iguales a las que venía disfrutando, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 141,56 euros/ día así como al abono al actor de una indemnización de 7.501 euros.

El recurso contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen del derecho, y termina suplicando se revoque la citada sentencia de instancia, absolviendo a ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPÚZCOA, S.A., ESERGUI DISTESER, S.L.U. y ESERGUI INVERSIONES, S.L.U. de los pedimentos formulados contra ellas.

La representación del trabajador D. Rubén, ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a la revisión de hechos probados, así como al examen del derecho e interesando la confirmación de la sentencia y termina suplicando la confirmación de la sentencia, con condena en costas de las demandadas.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la demandada, pretende modificar y adicionar los hechos probados, en concreto, la modificación de los hechos probados, TERCERO, QUINTO, y SEPTIMO, y la adición de los hechos probados, QUINTO BIS y SÉPTIMO BIS. A ello se opone el trabajador impugnante del recurso, tal y como lo examinaremos en cada supuesto.

2. Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3.- Comenzando por el HECHO PROBADO TERCERO, la parte recurrente pretende que quede redactado del siguiente tenor:

"El actor recibió burofax, conteniendo comunicación de despido de fecha 22/05/2023, por causas objetivas, organizativas y productivas, con efectos 9/06/2023., Como remitente del burofax consta la empresa ESERGUI DISTESER, S.L.U. y como Asunto del mismo consta "NOTIFICACIÓN ESERGUI, S.A.". El burofax tiene del siguiente tenor literal: ....,".

Ello lo basa en el documento nº 1 de la parte actora que contiene la carta de despido y caratula del burofax.

Por la parte impugnante se opone a lo mismo y es que no existe ningún error de la Ilma. Magistrada pues deja constancia que el remitente es ESERGUI DISTESER y quien firma la carta es ESTACIONES DE SERVICIO.

Lo vamos a rechazar la visualización del burofax desvela que fue remitido por ESERGUI DISTESER y firmado por ESTACIONES DE SERVICIO, por ello en nada aparece error de la LMA Magistrada a quo en el hecho probado 3º.

3.- Respecto al HECHO PROBADO QUINTO, y que por error refiere que es el TERCERO, interesa quede redactado con el siguiente tenor:

"El puesto de trabajo del actor era el de responsable de la central de compras de las estaciones de servicio de la empresa.

En mayo de 2022 sus funciones fueron asumidas inicialmente por su responsable directo y por la persona que tenía de apoyo, doña Bárbara. Desde el 3/10/2022, las funciones residuales que quedaban fueron asumidas por el trabajador Victoriano que fue contratado mediante contrato indefinido (que identifica la fecha de nacimiento el NUM003/1983) por la empleadora del actor el como "Category Manager", siendo su centro de trabajo el de Zierbena.

Previamente el Sr. Victoriano 4, de agosto 2020 a septiembre 2022, prestaba servicios para la empresa Eroski, y, según su perfil de Linkedin, ocupaba el puesto de "category & producto manager".

Se tiene por reproducido el doc. Nº2 aportado por la parte actora en su ramo de prueba, consistente en un pantallazo del perfil de Linkedin del Sr. Victoriano y en el contrato de trabajo de este".

Ello lo basa en el documento nº 2 de la prueba del demandante y en las testificales de los Sres/as. Nazario y Tania.

Por la parte impugnante se opone a lo mismo, el perfil de Linkedin identifica al Sr. Victoriano como responsable de compras y el actor era responsable de la central de compras, pero además la propia carta de despido así lo señala la contratación de una persona para asumir las principales funciones del demandante.

Lo vamos a rechazar las subjetividades que pretende la representación de la empresa recurrente, por un lado, en base al perfil de Linkedin del contratado y las testificales que ningún valor tienen a los efectos de la modificación de hechos probados en nada desvirtúan los extremos contenidos en el hecho probado que pretende modificar el recurrente, cuando la propia carta de despido nos está refiriendo a la sustitución del actor por el Sr. Victoriano.

4.- También pretende la adición de un HECHO PROBADO QUINTO BIS, el cual interesa quede redactado del siguiente tenor:

"De acuerdo con la ficha del puesto de trabajo que ocupaba don Rubén, a fecha 28 de octubre de 2021 sus funciones y responsabilidades principales eran las siguientes:

1. Negociación proveedores de EES.

2. Optimización de gastos generales grupo.

3. Traslado de acuerdos a la red.

4. Negociación proveedores, lubricantes y energías.

5. Seguimiento en la implantación de tiendas Eroski.

6. Responsable del dpto. central de compras.

Por otro lado, de acuerdo con la ficha del puesto de trabajo de "Category Manager", de fecha 1 de julio de 2022, que a partir del 3 de octubre de 2022 ocupó don Victoriano, las funciones y responsabilidades son las siguientes:

1. Analizar los datos o la información para determinar las tendencias del sector y de los consumidores.

2. Diseñar estrategias de desarrollo a largo plazo para las categorías de productos.

3. Desarrollar estrategias de salida para los productos que no tienen éxito (plan comercial-liquidaciones de productos).

4. Fomentar las relaciones de confianza con los proveedores para conseguir mejores precios y calidad de los servicios.

5. Desarrollar la implementación y elaborar el planograma el surtido adecuado por cada estación.

6. Determinar el posicionamiento de una categoría de productos para maximizar su visibilidad (analizar los pesos de mercado en función de cada categoría).

7. Controlling de tiendas de estaciones a nivel de resultados globales.

8. Mantener y mejorar los márgenes de tiendas propias y Eroski.

9. Asumir la responsabilidad del presupuesto y los ingresos por tienda.

10. Cerrar acuerdos a medio largo plazo con la firma de plantillas.

11. Diseñar los planogramas y layout de las estaciones (crear puntos calientes, como posicionar las categorías dentro de la tienda para maximizar los ingreso).

12. Diseñar estrategia para venta por impulso en máquinas.

13. Implementar y potenciar nuevas áreas de negocio en tiendas (ONCE, tabacos, floristería, parafarmacia).

14. Desarrollar de ofertas de productos (combos, productos estrella).

15. Analizar pricing para analizar la competitividad con otras EE.SS.

16. Crear procedimentos para eficientar las tiendas de EE.SS".

Ello lo basa en los documentos nº 3 y 4 de la parte demandada que son las fichas de descripción de los puestos.

Por la parte impugnante se opone a los mismos y es que los citados documentos lo son confeccionados unilateralmente por la empresa y además no contienen firma alguna, insistiendo en la propia carta de despido en cuanto recoge como causa la realidad de una contratación en octubre 2.022, persona que asume las principales tareas del demandante. El actor era el responsable de del departamento y el Sr Victoriano lo es "category manager", describiéndose asimismo como responsable de compras.

Pues bien, asimismo, lo vamos a rechazar, en nada se desvela un error de la Ilma. Magistrada a quo, los documentos sobre los que pretende modificar el hecho probado están sin firma alguna y nada acreditan un error evidente de la Ilma. Magistrada de instancia, quien llega a la convicción por la propia carta de despido de la identidad de funciones en lo principal.

5.- Pretende la modificación del HECHO PROBADO SEPTIMO, y asa refiere que debe quedar redactado con el siguiente tenor:

"El grupo Esergui está formado, entre otras, por las tres empresas demandadas: ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPÚZCOA, S.A., sociedad dominante, ESERGUI DISTESER, S.L.U. y ESERGUI INVERSIONES, S.L.

ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPÚZCOA, S.A. es la empresa matriz, cuya actividad es la explotación de estaciones de servicio.

La actividad de ESERGUI DISTESER, S.L.U. es la de distribución de gasóleo y ESERGUI INVERSIONES, S.L. es una empresa sin actividad y carece de personal. ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPÚZCOA, S.A. y ESERGUI DISTESER, S.L. cuentan con su propia estructura y personal.

Las tres empresas comparten misma gerencia. Se tienen por reproducidas las dos facturas emitidas por ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPÚZCOA, S.A. a ESERGUI DISTESER, S.L. aportadas por la parte demandada como doc. Nº 6, sobre facturación de servicios de apoyo a la gestión grupo Esergui (Avia) 2002, por importe de 1.273.087,97 euros y 1.490.835,54 euros, respectivamente.

ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPÚZCOA, S.A. formula las cuentas anuales consolidadas con las sociedades dependientes en cumplimiento del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad.

Según las cuentas consolidadas del ejercicio 2022 del Grupo Esergui, han alcanzado una cifra de negocios que asciende a 1.400 millones de euros, lo que supone un incremento con respecto del ejercicio anterior de más del 40%. Cabe aclarar que este incremento es debido al desmedido aumento que han experimentado los precios en origen de los combustibles a lo largo del periodo a raíz de la agresión e invasión a Ucrania y las posteriores restricciones interpuestas a nivel internacional que provocaron una reducción de la oferta en el mercado.

La sociedad dominante ha cerrado 2022 con un Ebitda de 12 millones de euros, lo que supone un aumento del 25%, y a nivel consolidado, el Grupo Esergui ha obtenido una cifra de negocio por valor de 1.500 millones y alcanzado un Ebitda de 17 millones de euros. La sociedad dominante ha alcanzado unos resultados positivos después de impuestos de 2,5 millones de euros.

A cierre del ejercicio, el número de Estaciones de Servicio que trabajan bajo la marca Avia que comercializa el Grupo Esergui, entre abanderadas, alquiladas y propias, asciende a 168 y en los últimos meses se había acelerado el proceso de apertura de nuevas tiendas con un distribuidor de primer nivel implementándose un total de 22 tiendas. Según el informe de gestión consolidado del ejercicio 2022, la idea era continuar expandiendo el nuevo modelo de negocio de tiendas por el resto de las estaciones de servicio abanderadas.

Se tiene por reproducidas las cuentas anuales consolidadas de 2022 del grupo aportadas como doc.nº6 del ramo de prueba de la parte actora."

A través de seis subapartados pretende la revisión, ello basadas en el documento 6 (cuentas consolidadas de Esergui SA); vidas laborales.

El impugnante se opone a lo mismo, señalando los elementos que destaca la sentencia en su hecho probado y es que no se desvirtúan por lo pretendido por el recurrente, así destaca que las empresas comparten la misma gerencia; el propio demandante tenía como función optimizar los gastos generales del grupo; tienen un mismo gerente, mismo director financiero, mismo jefe de personal, en esencia como refiere el fundamento de derecho quinto tienen una dirección común. Además la imagen de la unidad se deduce de la propia carta de despido; y la falta de aclaración de la facturas millonarias, pues no se justifica con un lacónico "servicios de apoyo a la gestión";Respecto a la pretendida introducción que consolida cuentas anuales, queda probado, y es lo cierto que el art 2 del Decreto 1159/2010, dispone la obligación de consolidación a los grupos de sociedades; finalmente pretende mezclar lo manifestado por los administradores en el informe de gestión con los datos de la auditoria; la auditoria objetiva el aumento de facturación en el año 2022 por un 40% y se obtuvieron beneficios en dos millones y medio, incongruente con el despido del demandante.

Lo vamos a rechazar, la Ilma. Magistrado a quo, quien describe un grupo, las actividades de cada una de las empresas, la realidad es una misma gerencia y unas facturas emitidas sin justificación entre las empresas; la cifra de negocios, el Ebitda la obtención de negocio y demás, y todo ello en nada se desvela un error evidente de la Ilma. Magistrada a quo, otra cuestión lo serán si se dan los elementos para entender el grupo empresarial patologico, que examinaremos en la fundamentación jurídica.

6.- Finalmente, pretende la adición de un nuevo HECHO PROBADO SEPTIMO BIS, el cual refiere que debe quedar redactado del siguiente tenor:

"Desde el año 2020 se han producido 48 desabanderamientos; esto es, se han dejado de gestionar 48 estaciones de servicio: 10 en 2020, 10 en 2021, 4 en 2022, 23 en 2023 y 1 en 2024"

Ello lo basa en el documento 1 aportado por dicha parte, como en la testifical.

Por el impugnante se opone a lo mismo, por un lado refiere que es irrelevante, y por otros que el demandante el responsable de las compras de las tiendas de las estaciones de servicio y en propio informe de Auditoría y la sentencia certifican que "en lo últimos meses de 2022 se ha acelerado el proceso de aperturas de nuevas tiendas con un distribuidor de primer nivel implementándose en un total de 22 tiendas",( hecho proado séptimo). Conforme al hecho probado séptimo hay estaciones de servicio: Propias; Alquiladas y Abanderadas. En total son 168 (de acuerdo con lo probado). Hablar de abanderadas sin reconocer ni las propias ni las alquiladas es jugar con los números e inducir a la confusión.

Lo vamos a rechazar, en nada desvela error alguno de la Magistrada en los hechos probados, en concreto hecho probado 7º, nos refiere las 168 estaciones y estas se han implementado en 22, por ello como refiere el impugnante y se desprende de la Auditoria existe la señalada implementación, pero además es irrelevante el número de desabanderamientos.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO. GRUPO DE EMPRESAS.

1.- La empresa recurrente, a través de los motivos sexto y séptimo del escrito de formalización, con amparo del art. 193.c) LRJS, alega infracciones de derecho, por un lado la inexistencia de un grupo de empresas y por otro lado la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales para concluir en un despido procedente o en su caso improcedente.

2.- Sobre el GRUPO DE EMPRESAS, el recurrente alega la infracción de los dispuesto en el art. 217 LEC, así entiende que correspondiendo al actor la carga de probar la existencia de tal grupo de empresas nada de tal se ha probado. Reconoce la existencia una dirección en común; se tratan de tres actividades distintas, la actividad donde desarrollaba el demandante su actividad era la distribución de gasoil mediante estaciones de servicio, negocios distintos en las otras empresas; entiende irrelevante que se remita el burofax por ESERGUI DISTESER y firmada por su empleadora ESTACIONES DE SERVICIO GIPUZKOA; Y finalmente, lo no esencial de las facturaciones.

Por el impugnante, rechazan el argumentario. Las tres sociedades tienen un gerente común (fundamento jurídico quinto "las empresas tienen una dirección común" y hecho probado séptimo " las tres sociedades comparten gerencia"); El remitente de la carta de despido es otra sociedad del mismo Grupo Empresarial y ambas sociedades tienen el mismo domicilio como acredita la carta de despido aportada como documento nº 1 por esta parte. ( Así se reconoce en el fundamento jurídico quinto); Las tres sociedades consolidan sus cuentas; Las tres sociedades tienen imagen externa de unidad puesto que trabajan bajo la marca común AVIA; Entre las sociedades se facturan cantidades millonarias (1.490.835 euros y 1.273.087,97 euros) por "servicios de apoyo a la gestión GRUPO" sin detallar conceptos ni desglosar importe; El propio demandante tenía incluida en su descripción de funciones la de responsable de optimizar los gastos generales del GRUPO.

3.- El estudio del grupo de empresas, se ha desarrollado a través de una creación jurisprudencial, si bien, en el campo mercantil se ha regulado lo que ha producido disfunciones y desajustes sobre tal en relación con el ámbito del derecho del trabajo y de la Seguridad Social.

Para tal examen debemos acudir y recordar la doctrina del "levantamiento del velo"con origen en el recurso al "disgregard of legal entity"del Derecho anglosajón, en cuanto permite a los órganos judiciales prescindir de las relaciones jurídicas societarias formales e indagar la realidad personal subyacente. El punto de partida de dicha corriente jurisprudencial reside en que la forma social constituye una mera ficción, que sólo debe mantenerse en tanto que sirva al fin para el que fue creada, y no en cambio cuando se utiliza para menoscabar interese ajenos.

En esencia, se trata de prescindir jurisprudencialmente de la ficción de independencia y alteridad de la sociedad con respecto a sus miembros, ateniéndose al sustrato auténtico, a la realidad de las personas jurídicas /físicas que se escudan detrás de ella, y frustrando así la consecución del resultado contrario a derecho que abusivamente se perseguía.

Así recogiendo la doctrina del TS Sala 1ª (Sentencia 11-11-95), destaca que, "en el conflicto entre la Seguridad jurídica y justicia valores hoy consagrados en la C.E. (arts. 1.1 y 9.3 ), se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por la vía de la equidad y acogimiento del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del C.C .), la práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades y sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al socaire de esta ficción o forma legal, se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino de fraude ( art. 6.4 del C.C .) admitiéndose que los Jueces puedan penetrar en el interior (levantar el velo ) de estas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 del C.C .) en daño ajeno o de los derechos de los demás, que es fundamento del orden público y de la paz social de acuerdo con el art. 10 de la C.E .".

Lo anterior debe ser conectado con el denominado "grupo de empresas"el cual ha sido conceptuado desde el punto de vista doctrinal en el sentido de que existe en la realidad cuando las sociedades o personas físicas que las integran, aun siendo independientes entre sí, desde el punto de vista jurídico-formal, actúan, sin embargo, con arreglo a criterios de subordinación, que permiten identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica o en otros términos, cuando una sociedad, en merito a determinadas conexiones o relaciones puede dirigir directa o indirectamente la gestión de otra u otras sociedades según sus propios criterios, de modo que las distintas sociedades no son más que espacios de organización jurídica en un único tejido económico y organizativos derivados del propósito principal de la obtención de un fin empresarial común; unidad económica a la que se subordinan todas las empresas componentes que se refleja en la acción unitaria al exterior ( STS 30/06/1993). Y por último debemos de centrarnos en el grupo laboral el cual predomina el componente patológico, esto es, la existencia de un fraude de ley en el funcionamiento de las sociedades que lo componen que haga peligrar, sino desaparecer, derechos de los trabajadores en beneficio exclusivo del entramado societario creado al efecto. Téngase en cuenta que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma".

Nuestra doctrina jurisprudencial ha examinado la dualidad de la materia en la normativa mercantil y laboral, destacando su falta de regulación sistemática, y así señala:

<< QUINTO.- 1.- Destaquemos, en primer lugar, las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales.

En el ámbito del Derecho Mercantil son destacables los tratamientos sobre las Agrupaciones de Interés Económico [Ley 12/1991, de 29/Abril], las Agrupaciones de Empresarios [a las que aplicar el art. 42 del CCo , el art. 87 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 4 la Ley 24/1988 de Mercado de Valores ]; las Uniones Temporales de Empresas [Ley 18/82, de 26/mayo, modificada por la Ley 12/1991, de 29/Abril]; y en materia de seguros privados [RD 2486/98, de 20/Noviembre, modificado por RD 996/2000, de 02/Junio].

Y aún menores son las referencias legislativas en el campo del Derecho Fiscal [ art. 38 Ley 10/1985, de 26/Abril , que modifica la LGT; y RD 537/97, de 14/Abril], lo mismo que en materia de Derecho Laboral, que se concretan en el art. 3 y la DA Cuarta del RD-Ley 1/1992 [13/abril ; después Ley 22/1992, de 30/Julio, sobre Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo], el art. 7 del RD 830/85 [30/abril, sobre Empresas Pesqueras Conjuntas ], el art. 51.14 ET , la Ley 10/97 [24/abril; sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria, modificada por la Ley 44/99, de 29/noviembre] y algunas alusiones en sede procesal [como los arts. 16.5 , 80.1.b , 82.3.a y 247.2 LPL ]. Ausencia de regulación específica y sistemática que ha llevado a afirmar que el fenómeno de agrupamiento empresarial es una realidad económica más que jurídica y que el concepto -ya más específico- del «grupo de empresas» tiene base fundamentalmente teórica.

2.- Pues bien, con independencia -más bien consecuencia- de tan escaso tratamiento legal, la cuestión primordial que se plantea radica -efectivamente- en definir el grupo de sociedades, cuyo concepto se configura en el Derecho Mercantil de forma estricta en el art. 42 del CCo , caracterizándolo por el control de una empresa por otra [por poseer la mayoría de votos en ella; por poder disponer de tal mayoría por acuerdos con otros socios; por la facultad de nombrar y revocar a la mayoría de sus administradores; y por haberlo hecho así en tres ejercicios]; y de forma más flexible en el art. 87 LSA , que atiende al dato de que una sociedad «pueda ejercer una influencia dominante» sobre la actuación de la otra [lo que se presume en los supuestos del art. 42 CCo ], y en el art. 4 LMV que lo extiende a la dirección unitaria [siendo presunción de ella la situación del art. 87 LSA ].

Por su parte, tampoco en el Derecho del Trabajo existe una definición general del «grupo de empresas». La estableció - ciertamente- la citada DA Cuarta de la Ley 22/1992 [30/Julio ], pero su descripción estaba orientada al ámbito del fomento de la contratación indefinida y en todo caso fue derogada por el RD- Ley 9/1997; y en la actualidad únicamente persiste la ofrecida por el art. 3 de la Ley 10/1997 [24/Abril ], conforme al cual «a los efectos de esta Ley» se entiende por grupo «el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas». Y es precisamente en atención a que no existe en la legislación española un concepto general del grupo de empresas, por lo que en la mejor doctrina se propone su caracterización «a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control». Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45/ CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) "grupo de empresas": un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas».

3.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales" ( STS 25-6-09, RC 57/2008 ).

< arts. 1.2 º y 2 de la Directiva 7ª [13/Junio/1983] y en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) " grupo de empresas ": un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas»". En todo caso hemos de destacar que la concepción amplia del «grupo» responde a las recomendaciones del «Forum Europaeum»>> ( STS 22-5-13, RC 78/12 ).

Como vemos existe una copiosa jurisprudencia sobre esta materia, <<... 2.- Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» ( SSTS 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de « grupo de empresas » ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -)>> ( STS 27-5-13, RC 78/12 ).

Por consiguiente, la jurisprudencia reiteradamente ( SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97-; 04/04/02 -rec. 3045/01-; 20/01/03 -rec. 1524/02-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 rco 57/08; 21/07/10 - rcud 2845/09-; y 12/12/11 -rco 32/11-) ha señalado las notas caracterizadoras para lograr el efecto de la responsabilidad solidaria de las sociedades, en concreto:

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, es decir, una relación vertical de dominación y un sistema de gobierno unitario, en un conjunto formado con una evidente vinculación, tanto económica como personal ( STS 24 de Julio de 1989). Pero, también, la simple dirección unitaria, tan solo será determinante de la existencia de un grupo empresarial, pero no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas ( STS 26-1-98).

b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo.

c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, esto es, además de la actuación unitaria del grupo de empresas con unos mismos dictados y coordinadas, una confusión de los elementos y medios de producción.

Finalmente, y en el campo mercantil-concursal, la Sala Civil del TS destaca:

<< 3. Concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC . Bajo la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio, concursal, no existía en nuestro ordenamiento jurídico mercantil un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con el mismo sentido en la Ley Concursal. Así, a los efectos de la declaración conjunta de concurso de sociedades del mismo grupo, el art. 3.5 LC exigía que existiera «identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones». Sin que esta exigencia necesariamente se tuviera que extender a la interpretación del art. 93.2.3º LC , sino que en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del art. 92.5 o de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC , podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado, que justificara el desvalor que encierra la subordinación o la presunción de perjuicio. Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad concursada.

En cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».

Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio. En el párrafo segundo, expresamente se afirma que «existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.»

Y para facilitar la labor de detección de estos supuestos, pero sin ánimo de agotar la realidad, el art. 42.1 Ccom , a continuación, permite presumir:

«que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a. Posea la mayoría de los derechos de voto

b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.»

De este modo, como afirmamos en la Sentencia 738/2012, de 13 de diciembre , tras esta reforma legislativa, el grupo de sociedades viene «caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras».

Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las «combinaciones de negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades»>>( STS Sala Civil 04/03/2016, RC 2467/2016). (Pero esta sentencia nos da los perfiles del grupo mercantil no el grupo patológico unido al fraude que lo el elemento que nutre el ámbito laboral para la determinación del grupo)

Pero, también, insistimos, en el elemento esencial, "lo definitorio a la hora de apreciar patología en el grupo de empresas que deba comportar la responsabilidad laboral solidaria entre sus diversos miembros, es -sobre todo- la existencia o inexistencia de ánimo defraudatorio en la constitución y/o actuación de la persona jurídica [desviaciones patrimoniales; infracapitalización; concentraciones o usos indebidos de personal; etc.], particularmente en orden a la protección de los derechos de los trabajadores"( STS Pleno 20/10/2015, Rec 172/14).

En este examen de la jurisprudencia sobre el grupo de empresas debemos llamar la atención del voto particular de la sentencia del TS de fecha 25/09/2013, RC 3/13, la cual señala:

" ...suscitar la reflexión acerca de que el análisis formal de los elementos que conforme a nuestra jurisprudencia determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo (reflejados detalladamente en la STS/IV 27-mayo-2013 -rco 78/2012 , dictada en Sala General), no debe hacernos perder de vista que desde el estricto punto de vista laboral lo que nos importa determinar es quien sea el "verdadero empresario" de los trabajadoresafectados por el despido colectivo; para lo que tradicionalmente se han tenido en cuenta las prescripciones del Estatuto de los Trabajadores contenidas en su art. 1.1 y 2 sobre los conceptos de trabajador y de empresario ("1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario", y, "2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior...") y en su art. 8 sobre la existencia de contrato de trabajo ("... Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél").

Aunque en concretos supuestos no exista grupo empresarial a los efectos laborales y no concurran los elementos jurisprudencialmente establecidos, y sin necesidad incluso de tener que acudir a las fórmulas del fraude de ley o del abuso del derecho, entiendo que, en otros supuestos, la realidad nos debe llevar a analizar y averiguar en favor de quienes verdaderamente redundan los beneficios del trabajo para determinar en favor de quien se presta el mismo, pues puede haber sociedades formalmente empleadoras que, con independencia de lo que se establezca como su objeto social, por sí solas no sean verdaderas empresas en el sentido jurídico-laboral y únicamente integrando su actividad con la de otras personas físicas o jurídicas con aquéllas vinculadas por cualquier título, constituyan la verdadera empresa."Empresa" que no debe configurarse siempre y exclusivamente como el mero organismo que suministra trabajo, recordando su concepto al modo clásico jurisprudencial de "organización del conjunto formado por personas, bienes y actividades" (STCT 05-03-1975).

En estos supuestos, de hecho el trabajador, aunque no se trate de confusión de plantillas, presta sus servicios a favor de todos los integrantes de la única empresa "troceada" o dividida en partes, por lo que realmente estaríamos también ante un supuesto especial de prestaciones laborales indeferenciadas, en cuanto que los trabajadores, con independencia de cuál sea la entidad a que estén formalmente adscritos, realizan su prestación de modo simultáneo e indiferenciado a favor de los integrantes de la única empresa real, lo que comporta la aparición de un titular único de los poderes de dirección y organización que, como definitorios de la relación laboral, enuncia el citado art. 1.1 ET .

Existiendo, por otra parte, otros diversos fenómenos de interposición laboral (DRAE: "poner algo entre cosas o entre personas"), del empresario aparente, de la cesión ilegal de mano de obra, en los que participan sociedades, que, de plantearse adecuadamente por las partes y con independencia de la fórmula de los grupos de empresa, nos pueden llevar a determinar el verdadero empresario....".(Lo subrayado es de esta Sala).

4.- Examinada la doctrina sobre el grupo debemos proyectar esta sobre los extremos probados por la sentencia, e ir examinando si estamos ante los elementos ya destacados por la sentencia de instancia, esto es: a) Funcionamiento unitario y trasvase de trabajadores; b) Confusión patrimonial; c) unidad de caja; y d) utilización abusiva de a personalidad. Extremos estos razonados con una exhaustividad por la sentencia que deben ser merecedores de elogio por esta Sala de lo Social.

Conforme al hecho probado séptimo resultan los hitos que refleja y son, la gestión del trabajador para todas las empresas del grupo; todas ellas tienen una imagen externa, un nombre comercial "AVIA"; la comunicación de extinción lo fue por ESERGUI DISTESER y la carta firmada por ESTACIONES DE SERVICIO DE GIPUZKOA, esta ultima donde esta de alta el trabajador demandante; Las tres empresas comparten misma gerencia. Existen facturas emitidas por ESERGUI DISTESER, S.L.U. a ESTACIONES DE SERVICO DE GUIPUZCOA, S.A., sobre facturación de servicios de apoyo a la gestión grupo Esergui (Avia) 2022, por importe de 1.273.087,97 euros y 1.490.835,54 euros, respectivamente.

Pues bien, teniendo en consideración lo expuesto, esta Sala, insistiendo en que la respuesta a la cuestión litigiosa debe partir del inalterado relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida debemos llegar a las siguientes conclusiones:

En lo que se refiere al FUNCIONAMIENTO UNITARIO Y TRASVASE DE TRABAJADORES, CONFUSIÓN DE PLANTILLAS, la propia sentencia de instancia valorando la prueba practicada y descrita en los hechos probados, destaca, "... se acredita que las empresas tienen una misma dirección común, la actividad es la de distribución de gasoil, mediante estaciones de servicio "Avia", la carta de despido del actor fue remitida por ESERGUI DISTESER, S.L.U., cuando su empleadora es ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPUZCOA, S.A., implicando una prestación de servicios indistinta...".

Pues bien, compartimos el criterio de la Ilma. Magistrada de instancia, nos encontramos con la confusión de plantillas, y si bien, para que se dé el elemento de la confusión se impone normalmente una situación caracterizada porque un número significativo de trabajadores presta sus servicios, simultánea o sucesivamente, pero en este caso el elemento esencial lo es que el demandante ha desarrollado su trabajo con habitualidad y normalidad para el conjunto de las empresas, esto es, el grupo, lo que nos lleva a entender la realidad de la existencia del elemento señalado.

En lo referente a la CONFUSIÓN DE PATRIMONIO Y UNIDAD DE CAJA, otro tanto debemos acudir a la sentencia, la cual refiere, "y la facturación entre ESERGUI DISTESER, S.L.U. y ESTACIONES DE SERVICIO DE GUIPUZCOA, S.A., por el concepto "facturación de servicios de apoyo a la gestión grupo Esergui (Avia) 2022", por importes de 1.273.087,97 euros y 1.490.835,54 euros, no se justifica, dada la ambigüedad del concepto sin desglosar, lo que incide en la idea de caja única. Es más, la empresa, ante la alegación de la parte actora respecto de la existencia de grupo de empresas patológico, únicamente aporta sendas facturas y un organigrama del entramado de empresas, sin hacer ningún esfuerzo probatorio en aras a acreditar su inexistencia a pesar de la facilidad probatoria con que cuenta ( art. 217.7 LEC )".Por tanto, se evidencia una confusión de patrimonios y unidad de caja ante las cifras económicas de los trasvases que no responden a elementos objetivos de su necesidad, entre las que conforman el grupo mercantil para con ello entender la existencia de grupo entre las llamadas al proceso.

Por tanto, entendemos, como así lo establece la Ilma. Magistrada de instancia una confusión de caja y es que nos encontramos ante situaciones de traspasos no justificados de fondos entre sociedades, y es que la venta, los préstamos, se enmarca en una situación de pérdidas de la empresa, y sucesivo alquiler del local comercial entre ellas concertándose por un precio muy elevado, fuera de valor de mercado, determinando la descapitalización de la sociedad contratante laboralmente en beneficio de otra.

Finalmente, sobre el USO ABUSIVO DE LA DIRECCIÓN UNITARIA - utilización fraudulenta de la personalidad y uso abusivo de la dirección unitaria-. La realidad probatoria nos lleva a entender una actividad coordinada como lo es distribución de gasóleo y la matriz explotación de gasolineras, lo que convergen en una actividad que, si bien, no vemos uso abusivo, no por tal se da el elemento de la unidad de dirección y ello junto a los demás elementos examinados encontramos la realidad de un troceamiento con un fin patológico de no asumir responsabilidades en el conjunto de las empresas

En su consecuencia debemos concluir en la existencia del grupo de empresas, entre las demandadas y condenadas.

CUARTO. - EXAMEN DEL DERECHO. CALIFICACION DEL DESPIDO

1.- Con el mismo amparo procesal, alega el recurrente la infracción de los arts. 53 y 56 así como el art 30.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Debemos partir del concepto de discriminación a la luz de la doctrina constitucional, así la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio, definió la discriminación como una conducta que «se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE )».

La empresa recurrente refiere que la decisión de despedir responde a causas reales, objetiva, aplicables a todas las empresas del Grupo, que trajo cambios, nuevas oportunidades, nuevas formas de trabajar y nuevos perfiles, y en nada responde a la causa de la situación de incapacidad temporal o la edad del demandante. La contratación de un "category manager" no sustituye al demandante, sino que las funciones del demandante se diluyen en otras personas.

Reiteradamente la doctrina jurisprudencial señaló que el despido del/la trabajador/a en situación de IT es ilícito y que debe tener como sanción la improcedencia, no la nulidad (por todas, SSTS de 29/01/2001, RCUD 1566/2001), criterio ratificado posteriormente por la STC 62/2008, de 26 de mayo.

Criterio, por otro lado, que tras la aprobación de la Directiva 2000/78/CEE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, fue planteado cuestión prejudicial sobre si era posible la equiparación entre enfermedad y discapacidad, lo que fue negado por el TJUE Sentencia de la 11 de julio de 2006 (asunto C-13/05, Chacón Navas, y así concluye que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 "(apartado 47).

En un periodo posterior ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo el TJUE resolviendo dos peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por un Tribunal danés en relación con dos procedimientos judiciales, uno entre HK Danmark (en representación de la Sra. Ring, contra Dansk almennyttigt Boligselskab (asunto C-335/11), y otro entre HK Danmark, en representación de la Sra. Skouboe Werge, y Dansk Arbejdsgiverforening, en representación de Pro Display A/S, en situación de concurso (asunto C-337/11), y el Tribunal da respuesta a ambas cuestiones prejudiciales, señalando que las condiciones causadas por una enfermedad diagnosticada médicamente (ya sea curable o incurable) pueden entrar dentro del concepto de "discapacidad"de la Directiva 2000/78 si se cumplen los siguientes tres requisitos: a) Que la enfermedad acarree una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas; b) Que dicha limitación pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (no que imposibilite el ejercicio de la actividad); y, c) Que esa limitación sea de larga duración ( STJUE de 11 de abril de 2013 (C-335/11 y C-337/11, asunto Ring).

Finalmente, en esta evolución de la jurisprudencia sobre la Directiva 2000/78/CEE la STJUE ( STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, asunto Daouidi) ha modificado en parte dicho criterio doctrinal en base a que la Unión Europea ha suscrito la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ello ha comportado la revisión de la doctrina sentada anteriormente, afirmando, en la cuestión prejudicial planteada por el Iltmo Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, y partiendo de lo antes referido sobre el concepto de <> en el sentido de la Directiva 2000/78, señala: "procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 ".

Por tanto, conforme a tal doctrina expuesta podemos señalar que deben darse dos parámetros para examinar el indicio para la calificación de la nulidad del despido: a) la acreditación o, al menos, la aportación de indicios por el/la trabajador/a de un conocimiento por el empleador de la enfermedad que padece, como elemento de la extinción; y b) que el padecimiento del trabajador lo sea de larga duración.(Lo destacado en negrita es de esta sala).

Por último, se ha dictado la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en su art. 2.3 dispone:

"3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Y el art. 9.1 dispone:

"1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

2.- En el presente supuesto el demandante padeció un proceso de IT, de larga duración, y durante él se contrata a otra persona a realizar sus funciones, y entre el trabajador demandante existe una edad de 20 años de diferencia.

El art. 96 LRJS obliga a la parte que alega la discriminación aportar indicios de esta por parte del empleador.

Otro tanto señala el art 30.1 de la L. 15/2022, en cuanto señala:

"De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"

Entendemos por "indicio", siguiendo a la doctrina "como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario"(A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato"( STC 293/93, 136/96), en esencia, un "principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto"del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador/a de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4).

Pues bien, en el presente supuesto nos encontramos el indicio al que se refiere la norma, y es que, el demandante ha estado en situación de IT desde 10/05/2022 hasta el 27/07/2023, siendo informada la empresa de proceso largo, y 5 meses después de la baja es sustituido por otra persona más joven que el actor, una diferencia de 20 años, para llevar las funciones del demandante, y es que el edadismo es discriminación.

Sentado ello, acreditado el indicio, conforme a las reglas del "onus probandi", es a la empresa demandada a quien corresponde probar la rectitud de su conducta, esto es, "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"( art. 181.2 LRJS) , pero, sin que, como refiere la STC, 266/93 de 20 de septiembre, el empresario se vea sometido a una "prueba diabólica"de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria (en el mismo sentido STS 16/04/1997).

Existente el indicio de una posible actuación vulneradora de un derecho fundamental -discriminación-, como hemos destacado, se impone el estudio de si el empresario demandado ha desplegado una actividad probatoria completa sobre las causas reales y racionales de su actuación, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales y con la entidad suficiente como para adoptar la decisión ( STC 90/1997 6 de mayo). En fin, como destaca nuestra doctrina jurisprudencial constitucional "lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de los derechos fundamentales"( STC 136/96).

Pues bien, por un lado, como recoge la sentencia, no existe una amortización del puesto de trabajo del demandante sino que ha sido sustituido por otra persona, y es que la sentencia destaca, "las causas organizativas y productivas no se acreditan, dado que fundamentado el despido en la amortización del puesto de trabajo que ocupaba el actor no queda justificado, por la asunción de las funciones por un trabajador de nueva contratación que va a realizar las tareas de responsable de compras, aunque la denominación del puesto sea distinta (en otro idioma), y la descripción del puesto de trabajo se incida en las estrategias de ventas, pues en definitiva, el puesto es el de responsable de ventas. - Y todo ello, habiendo acaecido cuatro meses después de iniciar el demandante la baja medica, cuyo proceso conocía la empresa iba a ser largo, a la vista del parte de confirmación de baja medica del mes de febrero de 2023 donde se identificaba como proceso largo, y por primera vez, con una duración estimada de 365 días. - La empresa trata de justificar la nueva contratación mediante el proyecto Tximist que según la documentación aportada por la empresa sirve para rentabilizar la máximo los negocios, reorganizando funciones, áreas y equipos, y en el acto del juicio, mediante la afirmación de la existencia de un puesto (el del actor) vacío de contenido, lo que ya hemos indicado no fue así, pues sus funciones fueron asumidas por el Sr. Victoriano"; pero, además, se incumplen los mandatos del Convenio Estatal de aplicación en cuanto a priorizar los procesos de movilidad interna o externa. Por tanto, inexistentes motivos objetivos desde la perspectiva de la razonabilidad y la proporcionalidad, ello nos sitúa ante la realidad del indicio acreditado por el demandante y una falta de prueba sobre la causa del despido objetivo.

En su consecuencia no aportada por la empresa una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas del despido y su proporcionalidad, debemos concluir en la declaración del despido como nulo y en tal sentido confirmamos la sentencia, pues en nada se han vulnerado los preceptos señalados por el recurrente.

3.- Sentado lo anterior, desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus términos.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer al recurrente el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación