Sentencia Social 1686/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1251/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 273/2024 de fecha 4 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas , en los autos nº 1020/2023, que estima parcialmente la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor el 26/10/23, declarando la improcedencia del mismo y condenándose a la empresa a los efectos jurídicos inherentes a tal.

El magistrado de instancia, desestimando la petición del nulidad del despido, estima, no obstante, la improcedencia del mismo, al no haberse probado las infracciones convencionales imputadas al actor en la misiva de despido.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente se señalan como infringidos el art. 33, apartados B4, B7 y C9 del Convenio colectivo de MERCADONA.

Entiende la recurrente, sin alterar el relato fáctico de la sentencia, que a tenor de los hechos que han resultado probados en el HP6º de la sentencia, el actor ha incurrido en las infracciones descritas en los apartados B4, B7 y C9 del convenio aplicable. Según la demandada, los hechos probados de los días 25 y 28 de agosto y 18. 20 y 27 de septiembre 2023 son encuadrables en el art. 33 B4 - Con reiteración y quebranto (falta muy grave). El hecho probado relativo al día 11/10/23 tiene encaje en la falta, en su modalidad muy grave, del art. 33-B7. Y, por último, la disminución de movimientos del actor los días 20/9/23 y 7/10/23 y la tardanza en iniciar su actividad o finalización anticipada (6 días ), tiene encaje en la falta muy grave del art. 33.C9. En consecuencia, según esta parte, el actor ha incurrido en conductas muy graves con encaje en los preceptos referidos y, por ende, merecedor del despido disciplinario producido (art. 34 Convenio).

La parte actora e impugnante se opuso al recurso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando que el actor no ha tenido conducta grave y culpable sino, a lo sumo, pequeños descuidos humanos que cualquier persona tiene en el desempeño de su trabajo.

El recurso combate la sentencia exclusivamente por lo que respecta la valoración jurídica de los hechos probados, específicamente de los "incumplimientos" probados y contenidos en el HP6º, que la recurrente entiende tienen encaje en las siguientes infracciones descritas en el art. 33 del convenio colectivo de Mercadona ( 2019-2023), aplicable al caso:

Art. 33-B4-Falta grave de desobediencia

Art. 33-B7- Falta grave de incumplimiento de las medidas de seguridad.

Y el art. 33-C9-Falta muy grave de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de trabajo.

La sentencia de instancia hace una exhaustiva ponderación de los hechos probados y las tres anteriores infracciones determinando que no concurre desobediencia, aunque sí una mala o deficiente ejecución de las tareas encomendadas.

También se desestimó la infracción de incumplimiento de las medidas de seguridad en el desempeño del trabajo, al no apreciar la concurrencia de reiteración y riesgo grave para la integridad física.

Y, por último, se desestimó también la concurrencia de falta muy grave prevista en el art 33-C) del Convenio de la demandada porque no quedaron probados los requisitos de gravedad y continuidad en tiempo de la citada disminución en el rendimiento normal .

Para resolver el recurso planteado debemos partir , en primer lugar, de los hechos de relevancia que han resultado probados , entre los que destacamos los siguientes :

-El actor , con la categoría profesional de gerente Clase A, tiene reconocido una antigüedad en la empresa de 1 de octubre de 2016 .

-En fecha 17 de mayo de 2023 fue sancionado con amonestación por infracción grave por el uso del teléfono móvil en horario laboral.

-El actor fue despedido en fecha 26 de octubre de 2023.

-De acuerdo con los contenido en el HP6º, estos son los hechos conectados con la carta de despido que resultaron probados:

1-El día 21-8-23 estando el trabajador con la trilateral, repone el hueco NUM000 y luego reubica dos cajas en el hueco NUM001, no cuadrándolo tras haberlo repuesto, haciendo una reposición parcial, por lo que está incumpliendo el método de reposición.

2-El 25-8-23 estando el trabajador en el GR25 (grupo 25) empieza a producir a las 14:28 horas, habiendo entrado a las 14:00 horas por dicho motivo, su superior jerárquico tiene que mandar a otros compañeros a terminar lo pendiente y deja de producir a las 21:45 horas, cuando su horario laboral finalizada a las 22:00 horas.

3-El 28-8-23: estando en el GR25 empieza a producir a las 14:19 horas cuando su horario de entrada es a las 14:00 horas.

4-El 29-8-23 estando en el GR25 a las 20:31 horas, confirma administrativamente en el muelle 786 un contenedor con número NUM002 que era para el centro 3040, con denominación Balos, pero lo deja físicamente en el muelle 782 con el pedido del centro 4064 y denominación Bañaderos, ocasionando faltas en el centro de Balos y sobras en el de Bañaderos. Este mismo día, confirma el primer movimiento a las 14:23 horas, habiendo entrado a las 14:00 horas.

5-El 18-9-23 estando subido a la trilateral se desconecta a las 21:48 horas, dejando de trabajar 12 minutos, sin ninguna explicación, quedando tres reposiciones pendientes, cuando su horario laboral finaliza a las 22:00 horas.

6-El 20-9-23 el trabajador hace 94 movimientos durante su jornada laboral. Tiene una parada de 46 minutos y deja la trilateral en el parking a las 21:49 horas, dejando de trabajar 11 minutos, cuando su horario laboral es hasta las 22:00 horas.

7-El 21-9-23 el trabajador, estando el GR25 empieza a producir a las 14:19 horas, deja de trabajar 19 minutos, cuando su horario de entrada es a las 14:00 horas.

8-El 22-9-23 estando el trabajador en la trilateral, repone el hueco NUM003 pero no coge las cajas ni las coloca como es debido, sino que coloca un palé nuevo y reubica 6 cajas en el hueco NUM004, afectando a la rotación del género, ya que, coloca en el almacenaje, productos con fecha más próxima a caducar.

9-El 27-9-23 el trabajador confirma el primer movimiento a las 14:17 horas, por lo que ha vuelto a ha dejar de trabajar 17 minutos. Sobre las 15:10 horas se le ve parado y se comprueba que estuvo 15 minutos sin confirmar movimientos, al igual que a las 20:10 horas 22 minutos sin confirmar movimientos.

10-El 6-10-23 estando en la trilateral realiza la reposición del código NUM005 y hueco NUM006 administrativamente, pero físicamente no realiza el movimiento. Este día realiza otra reposición, huevo NUM007, código NUM008 Vino Blanco Afrutado, pero no retira el embalaje del palé ni quita las tiras de rafia.

11-El 7-10-23 el trabajador tiene un rendimiento de 97 movimientos.

12-El 11-10-23 realiza un cambio de baterías de la maquina XL del HR35 sin usar el equipo de protección individual necesario (guantes y máscara).

- Tras llamada del trabajador al call center de la empresa en Mayo de 2023, Mercadona S.A. la empresa demandada, a través del departamento de recursos humanos, remitió al trabajador el 29-5-23 documento de adaptación de puesto de trabajo del actor estableciendo: "siendo las tareas a las que no se debe exponer: Manipulación manual de cargas de más de 10 kg de forma repetitiva. Dichas limitaciones se establecen hasta

evaluación por servicio médico. Nota: podrá realizar actividades con la flejadora ya qu no realiza cargas de más de 10 kg de forma continua, cumpliendo con el manual de instrucciones de la máquina, disminuir velocidad al buscar el palet", Dicho documento fue redactado, que no firmado, por la doctora Doña Valle tras evaluación médica del actor realizada en visita presencial.

-El actor envió a la demandada burofax el 26 de mayo de 2023, recibido por la empresa el 27-6-23, que consta en autos y se da por reproducido en el que solicitaba que se le adaptara el puesto de trabajo a razón de un informe clínico del servicio de neurocirugía.

-La empresa demandada remitió al trabajador el 28 de agosto de 2023 , a través del departamento de recursos humanos, documento de adaptación de puesto de trabajo del actor estableciendo:"tras evaluar la solicitud e informe de neurocirugía se mantiene la misma adaptación del 29-5- 23 podrá estar en Grupo 25- ubicación, tránsito en flejadora, descarga y tránsito en la recepción y trilateral. Las limitaciones son las siguientes: frecuentes o prolongados encorvamientos de columna cervical, manipulación manual de cargas de forma repetitiva por encima de la altura de la cabeza, cargas de más de 10 kg de forma repetitiva. Dichas limitaciones se establecen de forma permanente".

Dicho documento fue redactado igualmente, que no firmado, por la doctora Doña Valle.

Resolvemos

Expuestos los hechos, procede a continuación su análisis para valorar si los mismos tienen encaje, como asevera la recurrente en alguna de las tres infracciones convencionales que se denuncian como infringidas .

1ªInfracción. Desobediencia

El art. 33.B4 del Convenio aplicable califica de "Falta grave" o "Muy grave" :

" La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada como falta muy grave."

La recurrente entiende que los hechos probados referidos a los retrasos en el inicio y la finalización temprana de la actividad tienen encaje en esta infracción que siendo reiterada y un quebranto manifiesto para el trabajo , merece la calificación de muy grave , y, por ende sancionable con despido disciplinario (art. 34 Convenio).

Debe recordarse aquí que en relación a la indisciplina y desobediencia en el trabajo ( también prevista en el art. 54.2º b) del ET) , la misma incide sobre el deber del trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( art.5b y 20 ET) . Para que se pueda apreciar causa de despido se exigen los siguientes requisitos:

- Ha de tratarse de un incumplimiento grave ( art.54.1 ET) y para valorar tal gravedad hay que atender a la permisividad y tolerancia por parte de la empresa. ( STS de 10 abril 1990 RJ 1990\3449),

- Ha de tratarse de un incumplimiento trascendente, que encierre un perjuicio para la empresa ( STS 5 marzo 1987).

- Ha de tratarse de un incumplimiento consciente y querido por el trabajador, es decir de una desobediencia culpable, que puede ser tanto dolosa como meramente culposa o negligente.

- Ha de tratarse de un incumplimiento injustificado, ya que si existe una causa de justificación, aunque sea incompleta la sanción deberá ser inferior. El ejercicio de las facultades directivas se presume regular y debe acatarse, salvo los supuestos en que el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador o sus derechos fundamentales, la orden sea antijurídica o exista peligro grave e inminente para la seguridad, salud o integridad física , en cuyo caso el trabajador incumple la orden justificadamente, aunque la prueba de dichas circunstancias justificantes corresponde al trabajador.

-La valoración de la gravedad, trascendencia e injustificación debe hacerse atendiendo a un criterio individualizador y gradualista (vid. SSTS 23 septiembre 1986 y 31 marzo 1987)

Pues bien, en el caso que nos ocupa no podemos calificar de desobediencia las faltas de puntualidad, máxime cuando ello ya es objeto de una falta específica que puede calificarse de leve (art. 33-A 2-Dos faltas de puntualidad al mes sin justificación ), o incluso falta grave (art. 33. B.1-más de dos faltas de puntualidad al mes sin justificación)

En el caso de autos ha resultado probado que el actor es cierto que han resultado probadas 2 faltas de puntualidad los días 25 y 28 de agosto de 2023 que podrían haberse sancionado como falta leve por la empresa, cosa que no hizo la empresa y, de igual modo, el día 27 de septiembre 2023 inicia su actividad 17 minutos más tarde pero ello no puede calificarse de desobediencia muy grave. Por tanto dichas infracciones no pueden calificarse de desobediencia en los términos descritos en el transcrito precepto convencional sino de faltas de puntualidad calificables de infracción leve.

Por lo que respecta a los hechos producidos los días 18 y 20 de septiembre consistentes en parar de trabajar 12 minutos antes de la hora de salida (18/9) y 11 minutos antes de su salida (20/9), aún y tratándose de incumplimientos de puntualidad, en relación a la hora de finalización de la jornada, no puede encuadrarse en la infracción del art. 33-B4, en su modalidad de "falta muy grave" como se pretende, por carecer el incumplimiento de la gravedad suficiente, que exige según la literalidad del precepto, no solo reiteración sino, además "quebranto manifiesto para el trabajo" o "perjuicio notorio para la empresa" y ninguno de estos requisito ha resultado probado. Y tampoco las paradas puntuales de 15 minutos o 46 minutos sin confirmar movimientos han supuesto ese quebranto manifiesto o perjuicio notorio.

Por tanto, no apreciamos la concurrencia de hechos con encaje en la infracción, en su modalidad muy grave, referida en el art. 33. B4.

2ªInfracción. Incumplimiento Medidas de Seguridad así como no utilizar medios de protección y seguridad

El art. 33.B7 del Convenio aplicable califica de "Falta grave" o "Muy grave":

"El incumplimiento de las medidas de seguridad, así como no utilizar los medios de protección de seguridad y salud. Si el incumplimiento es reiterado, implica un grave riesgo para la integridad física de la propia persona, de compañeros/as o personas ajenas a la empresa, será considerado como falta muy grave".

En este caso, lo que ha resultado probado es que El 11-10-23 el actor realiza un cambio de baterías de la maquina XL del HR35 sin usar el equipo de protección individual (guantes y máscara).

La recurrente entiende, a tenor de la literalidad del precepto, que los requisitos para su calificación como falta muy grave no exigen la acumulación del requisito de reiteración así como el de "gravedad del riesgo" para la integridad física propia o de otras personas trabajadoras. El criterio de esta Sala a tenor de la literalidad del precepto es que se trata de requisitos acumulativos pues de otro modo, así se hubiera expresado literalmente por las partes negociadoras del convenio. Ello es así, por cuanto tratándose del régimen sancionador ,y, por ende , punitivo, debemos interpretar el mismo de forma conservadora y literal, so pena de incurrir en arbitrariedad en la aplicación de las "sanciones/penas" laborales, por razones de garantía y seguridad jurídica guiadas bajo el "principio pro operario".

En el caso que nos ocupa , por tanto, aún habiéndose probado el incumplimiento del día 11/10/23, no concurre el requisito de reiteración. Se desestima también esta infracción.

3ªInfracción. Disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal

El art. 33.C9 del Convenio aplicable califica de "Muy grave" :

"La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas de evolución o Actas de las reuniones mantenidas."

En relación a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, para apreciarse deben concurrir los siguientes requisitos:

- La disminución del rendimiento ha de ser continuada, se exige una conducta prolongada en el tiempo que no se precisa que sea ininterrumpida, pero que tampoco puede ser meramente esporádica u ocasional. ( STS 30 noviembre 1987).

- Dicha conducta debe ser voluntaria y culpable, lo cuál significa que deben excluirse disminuciones que se deban a causas extrañas al trabajador/a como enfermedad, bajas médicas (vid STS UD 18/12/07).

- La disminución del rendimiento ha de referirse al rendimiento normal o al pactado, por lo que habrá de estarse a los niveles estipulados en convenio colectivo o en contrato individual si no es abusivo, a falta de ello, para que pueda apreciarse se requiere un contraste del rendimiento del trabajador/a en cuestión con el de otros trabajadores/as en semejante posición en la empresa o con el propio trabajador/a en otros momentos del contrato STS de 21 febrero 1990 RJ 1990\1128.

Siendo que el TS tiene dicho, entre otras en Sentencia de 10 octubre 2006 RJ 2007\313, que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento , en este caso la empresa , es claro a la luz del relato fáctico que tal disminución voluntaria y culpable , sostenida en el tiempo no ha resultado probada . Partiendo incluso de la propia literalidad de la carta de despido, tal y como aprecia, con acierto, el juzgador de instancia: "solo se hace referencia a que se han realizado menos de 100 movimientos dos días, el 20 de septiembre y el 7 de octubre, mientras que el día 2 de octubre se mencionan los supuestos escasos rendimientos pero sin establecer la cifra concreta de movimientos (.)"

En atención pues, a los acotados términos del debate jurídico, vinculado necesariamente por la carta de despido, dos días aislados en dos meses diferentes, no son suficiente para el cumplimiento del requisito de la "continuidad" exigido en el precepto para poder calificar de muy graves tales hechos. Y, de otro lado, tampoco puede encuadrarse en este incumplimiento las faltas de puntualidad que no necesariamente tienen un automático efecto en el rendimiento y, por ende, suponen una disminución grave, voluntaria y continuada del mismo a efectos de poder sostener la más grave sanción laboral, cual es el despido, máxime , en un contexto laboral que se remonta al 1/10/16 ( antigüedad del actor), durante el cual solo fue amonestado en una ocasión , por el uso del móvil en jornada laboral.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación planteado por la empresa demandada .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,