Sentencia Social 1695/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1281/2023 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda presentada por la parte actora, la cual solicitaba el reconocimiento de su contrato de trabajo como de jornada completa, alegando fraude de ley en su contrato a tiempo parcial. La resolución combatida consideró probado que existían deficiencias en el cumplimiento de los requisitos formales del contrato a tiempo parcial, fundamentalmente en la especificación de la distribución de las horas de trabajo. Se constató que, aunque el contrato indicaba que se realizarían 856 horas ordinarias anuales, no se detallaba cómo se distribuirían estas horas, incumpliendo así con la jurisprudencia que manda que el trabajador pueda conocer con anticipación suficiente su jornada de trabajo para ejercer su derecho de conciliación.

Además, el pronunciamiento impugnado apreció que la empresa había establecido un pacto para realizar novaciones contractuales de aumento o disminución de jornada sin cuantificar previamente las horas, lo cual, en la práctica, permitía la realización de horas complementarias sin garantías para el trabajador de conocer su exacta jornada. Este pacto se consideró contrario a los derechos del trabajador a conocer la distribución de su jornada laboral.

Asimismo, se entendió probado que el trabajador había venido realizando un porcentaje de jornada superior al pactado desde el inicio de la relación laboral, sin que la empresa hubiera acreditado la temporalidad o excepcionalidad de los servicios prestados en exceso. Ante la falta de prueba de la empresa, la juzgadora de instancia se basó en los horarios aportados por la parte actora, que habían sido validados por un Jefe de Escala, resultando en que la carga probatoria se inclinó a favor de esta.

Con base en lo mencionado, la resolución acordó considerar que la relación laboral de la parte actora debía calificarse como indefinida y a tiempo completo.

Disconforme la parte actuante, RYANAIR DAC OFICINA DE REPRESENTACIÓN ESPAÑA, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de infracción de normas o garantías procesales, un motivo de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Benigno.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

Como único motivo de infracción de las normas o garantías del procedimiento, la parte recurrente interesa la anulación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 24 de la Constitución Española, 97 de la LRJS, y 209 y 218 de la LEC, a saber, la recurrente alega que la sentencia impugnada es incongruente, afirmando que el fallo se basó en una pretensión no solicitada por la parte actora. La parte actora afirmó que la empresa demandada había excedido el límite anual de jornada para trabajadores a tiempo parcial, demandando así la conversión del contrato a jornada completa. Sin embargo, la sentencia se fundamentó en una supuesta falta de concreción de la distribución de la jornada en el contrato, una cuestión no planteada durante el procedimiento ni el juicio oral. La recurrente argumenta que esta decisión resultó en una indefensión, ya que no tuvieron la oportunidad de defenderse contra una pretensión no formulada en la demanda. Sostiene que el fallo extrajo conclusiones sobre una distribución de jornada no discutida, causando una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, contraviniendo así los principios de claridad y congruencia establecidos en la normativa procesal.

Sobre la figura de la congruencia, se ha ocupado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, viene señalando que "la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida".

El Tribunal Supremo, en ST de 22 de diciembre de 2016 señala que la congruencia constituye "un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible".

La incongruencia "extra petitum", es la que se origina cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

En el presente caso, se dice que la sentencia se fundamentó en una supuesta falta de concreción de la distribución de la jornada en el contrato, una cuestión no planteada. Sin embargo, si acudimos a la demanda, en el hecho undécimo se dispone:

«Undécimo.- Que en el presente caso, no se cumple ninguno de los requisitos expuestos. En primer lugar, el modo de distribución de las horas ordinarias no viene especificado en el contrato de trabajo, respecto a las horas complementarias, no existe pacto por escrito del número de horas a realizar; no conocen en ningún caso el día y hora de su realización, y mucho menos con los preceptivos 3 días de antelación; tampoco estas horas aparecen de manera diferenciada en el recibo de la nómina mensual, ni se les entrega un resumen mensual de las horas realizadas, en las que se diferencien éstas de las ordinarias.

Que ante el incumplimiento de los requisitos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo del Sector, se entiende que el contrato del actor se encuentra celebrado en fraude de ley y por tanto, debe ser considerado contrato a jornada completa, a tenor del propio articulo 12 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas nº 630/2020, de fecha 05 de junio de 2.020, recurso suplicación no 1450/2019 resuelve un asunto idéntico al de autos con respecto a la petición de que se reconozca al actor que su contrato de trabajo está celebrado a tiempo completo, desestimando el recurso interpuesto por Aviapartner Lanzarote, S.A. y confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Social no 3 de Arrecife de Lanzarote, Autos 708/2017, en el que se reconoce a los actores que su contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo completo.

También la Sentencia del Juzgado de lo Social no 4 de Puerto del Rosario, Fuerteventura ha dictado Sentencia en los Autos 159/2021, en la que se estima la demanda interpuesta por un trabajador de la empresa demandada y declara el derecho del actor a la transformación de su contrato de trabajo de indefinido a tiempo parcial a indefinido a tiempo completo con todos los efectos legales inherentes.»

Es decir, que en la demanda ya se planteó que "el modo de distribución de las horas ordinarias no viene especificado en el contrato de trabajo, respecto a las horas complementarias, no existe pacto por escrito del número de horas a realizar; no conocen en ningún caso el día y hora de su realización, y mucho menos con los preceptivos 3 días de antelación; tampoco estas horas aparecen de manera diferenciada en el recibo de la nómina mensual, ni se les entrega un resumen mensual de las horas realizadas, en las que se diferencien éstas de las ordinarias.". Razones estas por las que se estimó la demanda, por lo que efectivamente, dichas alegaciones se hicieron en la demanda y no podían determinar la indefensión del demandado.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como único motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SEGUNDO, cuya redacción original es:

"SEGUNDO.- La relación entre las partes se inicio en virtud de un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial en fecha 27 de octubre de 2013, fijándose una jornada de trabajo ordinaria de 431 horas anuales, distribuyéndose según cuadro horario de la empresa, así como que la jornada de trabajo es a turnos con descanso acordado y se podrá modificar por necesidades de la actividad de la empresa que la distribución del tiempo de trabajo sera de lunes a domingos con horario y calendario flexible según el numero de vuelos que operen en ese momento, pudiendo aumentar o disminuir según el numero de vuelos que se atiendan. Que la jornada de trabajo amor es de 160 horas al mes durante temporada alta, en temporadas medias o bajas la jornada sera menor a 160 h mes según el numero de vuelos que operen. En fecha 5 de octubre de 2016 las partes conciertan nuevo contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, fijándose una jornada de trabajo ordinaria de 856 horas anuales, distribuyéndose según cuadro horario de la empresa, así como que la distribución del tiempo de trabajo se realizara de forma irregular de lunes a domingos con rotación turno horario y calendario según el numero de vuelos y frecuencias que operen en ese momento. La jornada de trabajo establecida en contrato son medias ponderadas en relación a la duración del contrato y al turno de rotación asignado y se realizara de forma irregular a lo largo de toda la duración del contrato, de tal manera que se podrá aumentar o disminuir según el numero de vuelos y frecuencias que se deban atender según rotación y/o programación. Se acuerda expresamente realizar novaciones contractuales de aumento y/o disminución de la jornada."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SEGUNDO. - La relación entre las partes se inició en virtud de un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial en fecha 27 de octubre de 2013, fijándose una jornada de trabajo ordinaria de 431 horas anuales, distribuyéndose según cuadro horario de la empresa, así como que la jornada de trabajo es a turnos con descanso acordado y se podrá modificar por necesidades de la actividad de la empresa que la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingos con horario y calendario flexible según el numero de vuelos que operen en ese momento, pudiendo aumentar o disminuir según el numero de vuelos que se atiendan. Que la jornada de trabajo amor es de 160 horas al mes durante temporada alta, en temporadas medias o bajas la jornada sera menor a 160 h mes según el numero de vuelos que operen. En la cláusula adicional del contrato se establece que las jornadas de los trabajadores con jornada de trabajo a tiempo parcial establecidas en contrato son medias ponderadas en cómputo anual o duración del contrato y su distribución será irregular de Lunes a Amor con Rotación Horario -Turno y Calendario según el Número de Vuelos y frecuencias que operen en ese momento todo ello por razones organizativas y de producción (Hecho probado en virtud del documento nº1 de prueba de la parte demandada, folio número 509).

En fecha 5 de octubre de 2016 las partes conciertan nuevo contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, fijándose una jornada de trabajo ordinaria de 856 horas anuales, distribuyéndose según cuadro horario de la empresa, así como que la distribución del tiempo de trabajo se realizara de forma irregular de lunes a domingos con rotación turno horario y calendario según el numero de vuelos y frecuencias que operen en ese momento. La jornada de trabajo establecida en contrato son medias ponderadas en relación a la duración del contrato y al turno de rotación asignado y se realizara de forma irregular a lo largo de toda la duración del contrato, de tal manera que se podrá aumentar o disminuir según el numero de vuelos y frecuencias que se deban atender según rotación y/o programación. Se acuerda expresamente realizar novaciones contractuales de aumento y/o disminución de la jornada."

Para ello, el recurrente se apoya en el documento nº1 de prueba de la parte demandada, folio número 509. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como único motivo de revisión fáctica del impugnante, se pretende modificar el HP 11º en el siguiente sentido, a saber, donde dice:

"DECIMOPRIMERO.- Constan en las actuaciones los horarios del actor desde noviembre de 2017 hasta mayo de 2023 y que se dan aquí por reproducidos. (Hecho probado en virtud del documento n.º 11 del ramo de prueba de la parte demandada)."

Debe decir:

"Constan en las actuaciones los horarios iniciales y finales de toda la plantilla desde noviembre de 2017 hasta abril de 2023 y que se dan aquí por reproducidos. Destacar en cuanto al actor:

.- enero 2022: horario inicial 131 horas, 84,17%, horario final 131 horas, 84,17%

.- febrero 2022: horario inicial 130,50 horas, 83,85%horario final 131,50 horas, 84,50%.

.- marzo 2022: horario final 138,83 horas, 89,21%.

.- abril 2022: horario inicial 110,50 horas, 71,00%, horario final 112,67 horas, 72,40%.

.- mayo 2022: horario inicial 132,25 horas, 84,98%, horario final 141 horas, 90,60%.

.- junio 2022: horario inicial 130,33 horas, 83,74%, horario final 130,33 horas, 83,74%.

.- julio 2022: horario inicial 129,25 horas, 83,05%, horario final 129,25 horas, 83,05%.

.- agosto 2022: horario inicial 145,17 horas, 93,28%.

.- septiembre 2022: horario inicial 79,14%.

.- octubre 2022: horario final 95,15%.

.- noviembre 2022: horario inicial 87,01%, horario final 77,59%.

.- diciembre 2022: horario inicial 76,84%, horario final 76,84%.

.- enero 2023: horario inicial 100,29%, horario final 157,08 horas, 100,93%.

.- febrero 2.023: horario inicial 127,50 horas, 81,93%, horario final 127,50 horas, 81,93%.

.- marzo 2.023: horario inicial 117,83 horas, 75,71%, horario final 138,00 horas, 88,67%.

.- abril 2.023: horario inicial 95,31%, horario final 150,33 horas, 96,59%,

.- mayo 2.023: horario inicial 124,33 horas, 79,89%, horario final 130,33 horas, 83,74%.

.- junio 2.023: horario inicial 86,21%.

Existiendo también un cambio de jornada de trabajo con el resto de la plantilla"

Para ello se apoya en los mismos documentos que el propio hecho probado cita, si bien la sentencia se basa en el doc. nº 11 de la demandada y la revisión en el doc. nº 38 de la actora. Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta.

En todo caso, no se aprecia error alguno en el hecho probado, que lo único que hace es remitirse a lo que ahora se quiere transcribir. Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 12.4 a) ET, art. 21.5 Convenio Colectivo, art. 31 Convenio Colectivo.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 12.4 a) del Estatuto de los Trabajadores, a saber, la recurrente argumenta que la sentencia impugnada ha interpretado erróneamente las disposiciones del citado artículo, el cual estipula que el contrato a tiempo parcial debe formalizarse por escrito indicando el número de horas ordinarias de trabajo y su modo de distribución según el convenio colectivo. La recurrente sostiene que la sentencia no tuvo en cuenta el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, el cual proporciona flexibilidad a la empresa para establecer la distribución de las horas de trabajo según las necesidades del servicio, dada la naturaleza impredecible del sector. Asimismo, el contrato del trabajador ya contaba con la cláusula adicional que especificaba la distribución de la jornada según las necesidades de vuelos y frecuencias, en congruencia con el convenio, y por tanto, no existía incumplimiento de las formalidades requeridas por la ley. La recurrente destaca que el fallo judicial pasó por alto estas disposiciones específicas del sector y del contrato, considerándose, en consecuencia, la conversión a jornada completa inapropiada.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 21.5 y 31 del IV y V Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, a saber, sostiene el recurrente que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta las disposiciones específicas del convenio colectivo de aplicación a la empresa RYANAIR DAC. Afirma que estos artículos permiten una mayor flexibilidad en la distribución de la jornada de trabajo en función de las necesidades del servicio, dado el carácter imprevisible del sector en el que opera la empresa. Argumenta que la sentencia solo aplicó una interpretación general del Estatuto de los Trabajadores, obviando la normativa sectorial que permite la adaptación de las jornadas laborales a la programación cambiante de vuelos. Asimismo, el recurrente aduce que en los contratos de trabajo se contempla la distribución de la jornada conforme al convenio, lo que no se tuvo en cuenta en la sentencia. En conclusión, solicita la revisión de la sentencia al considerar que se ha ignorado la legalidad específica que permite la distribución irregular del tiempo de trabajo dentro del marco legal establecido por el convenio colectivo sectorial.

Como tercer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del la jurisprudencia sentada por la Sentencia nº219/2022 de 28 de noviembre de 2022 del Juzgado de lo Social número 2 de Fuerteventura y la Sentencia nº rec. 2277/2009, de 28 de junio de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Empezando por el último motivo, se desestima por cuanto ex art. 1.6 CC las sentencias de un Juzgado o de un Tribunal Superior de Justicia no constituye jurisprudencia.

Analizando los dos primeros motivos de suplicación, la impugnante invoca nuestra sentencia de 5 junio 2020, rec.1450/2019, alegando que contempla "una situación laboral sustancialmente idéntica", a saber, un contrato a tiempo parcial en el que se hacen jornadas superiores a las pactadas, sin concreción de la distribución horaria y determinando con ello la conversión del contrato en jornada completa.

Ahora bien, la doctrina sentada en dicha sentencia ha venido a ser completada por esta Sala con la Sentencia de 05 de Abril de 2024 (rec. 786/2023), en la que se indica lo siguiente:

«El modelo de jornada, irregular y flexible, que contempla el artículo 32 del Convenio -"de acuerdo con las necesidades operativas"- y que es conforme con el artículo 34.2 del ET -"mediante convenio colectivo... se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año... y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo..."- no impide su reflejo en el contrato de trabajo dando cumplimiento a una exigencia que es taxativa, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 12.4.a) del ET, y en caso contrario despliega su operatividad la presunción en favor de tener por celebrado el contrato a jornada completa, salvo prueba en contrario.

La cuestión es que en el presente litigio esa carga de la prueba no existe porque, como advierte la recurrente, el trabajador admite la parcialidad de su jornada. Lo hace en su demanda -al detallar la "jornada trabajada" en el periodo de agosto de 2021 a abril de 2022 a efectos de reclamar diferencias salariales-, en el acto de juicio, y ahora al impugnar el recurso -cuando, para justificar la introducción de nuevo hecho declarado probado, expresa que "es lo cierto que, pudiendo realizar el demandante una jornada laboral completa, este ve reducida su jornada laboral para justificar su carácter parcial cuando franjas horarias que puede realizar en sus días de trabajo y de no libranza, quienes las hacen son trabajadores eventuales", o cuando en el motivo tercero de su escrito, refiriéndose a las modificaciones de jornada sostiene que "se utiliza la modificación diaria sistemática de jornadas, si bien con los límites para que formalmente no sean consideradas de jornada completa"-.

Cierto es que en el fundamento de derecho cuarto expresa la juzgadora: "no ha quedado acreditado el carácter parcial de los servicios prestados", pero al margen de que tal conclusión colisiona con los datos contenidos en el hecho probado cuarto, que informan de los porcentajes de jornada realizados por el demandante, es que, constituyendo la efectiva realización de jornada a tiempo parcial por el demandante un hecho admitido, y por tanto no sujeto a controversia, cualquier valoración en sentido contrario adolecería de vicio de incongruencia al sobrepasar los términos en los que se planteó el debate procesal.

La sentencia de esta Sala de 5 junio 2020, alegada en el escrito de demanda y ahora en el de impugnación, confirma el pronunciamiento de instancia, que estimaba la pretensión del demandante - trabajador a tiempo parcial del sector del handling- de ser reconocido como trabajador a tiempo completo, al no constar expresión de la distribución de jornada en su contrato, operando la presunción en favor de la jornada completa, sin entrar a examinar la existencia de prueba en contrario, lo que sí se hemos hecho en el caso que nos ocupa.»

En el caso presente, efectivamente no consta expresión de la distribución de jornada en el contrato, operando la presunción en favor de la jornada completa, sin embargo, procede examinar, como hicimos en la sentencia anterior, si efectivamente, la jornada realizada de manera efectiva lo era parcial o completa. Así el Hecho Probado más importante a este respecto es el HP 3º, 7º y 8º, que vienen determinar el porcentaje de jornada realizado por el actor, que permite acreditar que la prestación se hacía en régimen de parcialidad. Así:

"TERCERO.- Constan en las actuaciones los acuerdos de modificación de jornada concertados entre el actor y la demandada entre los meses de septiembre de 2019 a febrero de 2022 y que por su extensión se dan aquí íntegramente por reproducidos. Destacar que en septiembre de 2019 amplio su jornada ordinaria en 1198 horas anuales equivalente al 70% de la jornada anual, así como ampliar el pacto de horas complementarias pasando a ser 719 horas anuales y 180 horas adicionales voluntarias. En noviembre de 2019 amplio su jornada pasando a realizar un 90,27%, en enero de 2020 78,07%, marzo 2020 91,88%,junio de 2020 26,51%, julio 2020 75,98%, febrero de 2022 84,50%.

[.]

SÉPTIMO.- Consta en las actuaciones informe de vida laboral del actor con los porcentajes de jornada asignados y que por su extensión se da aquí íntegramente por reproducido. Destacar los siguientes porcentajes:

julio de 2020, 91,9%, octubre de 2020 90,5%, mayo de 2021 90,5%julio de 2021 90,5%, diciembre de 2021 84%, enero de 2022 84%, 19 de enero de 2022 91,5%, febrero de 2022 84,2%, marzo de 2023 76,8%, febrero de 2023, no consta, abril de 2023, 88,7%, mayo de 2023 96,6%, junio de 2023 83,70% (Hecho probado en virtud del documento n.º 7 del ramo de prueba de la parte demandada, así como de los documentos n.º 1 a 13 del ramo de pruea de la actora).

OCTAVO.- Según informe del Jefe de escala del aeropuerto de Lanzarote, el actor realizó en el año 2021 como horas efectivas de trabajo 859 horas que suponen un 50,18% de la jornada anual ordinaria. En el año 2022 el Jefe de Escala sostiene que el actor realizó 1439,11 que suponen un 84,06% de la jornada anual ordinaria. (Hecho probado en virtud del documento n.º 8 del ramo de prueba de la parte demandada así como de la testifical de don Federico)."

En suma, la modificaciones de jornada que se prevén en el propio contrato y que son consecuencia de acuerdos de modificación de jornada concertados entre el actor y la demandada entre los meses de septiembre de 2019 a febrero de 2022 (HP 3º), nunca han alterado la parcialidad de los servicios prestados, por lo que no cabe sino la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, en la misma línea que señalamos en nuestra sentencia de 05 de Abril de 2024 (rec. 786/2023).

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 203.1 LRJS, la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, todo ello firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.