Sentencia Social 1701/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1132/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO. Con fecha 29 de noviembre de 2023 la Unión General de Trabajadores, UGT-Canarias, solicita la mediación del Tribunal Laboral Canario en el conflicto colectivo mantenido contra la empresa Select Service Partner SAU y el Comité de empresa de Select Service Partner SAU en el centro de trabajo Aeropuerto Gando Gran Canaria. El acto conciliatorio se celebra el 15 de diciembre de 2023 con resultado de sin avenencia.

Consta en la demanda que Select Service Partner SAU resultó ser adjudicataria de la gestión de contratos de arrendamiento de establecimientos de restauración en el aeropuerto de Gando - tres lotes- , sacada a licitación por AENA en 2017, subrogándose con fecha 3 de abril de 2018 en parte del servicio hasta entonces prestado por SSP Airport Restaurants SL. y en los trabajadores vinculados a las unidades productivas.

Los Pliegos incluían Anexos con información relativa al personal que venía prestando el servicio, en particular detalle del Convenio colectivo y Acuerdos de empresa que regían su relación.

El conflicto surge a raíz de la entrada en vigor del nuevo Convenio colectivo provincial para el sector de hostelería (con fecha 9 de enero de 2023 la DGT acordó su publicación, que tuvo lugar en el BOP de Las Palmas, número 15, de 3 de febrero de 2023).

Consta en el hecho quinto de la demanda que "la Dirección de la empresa comunica el pasado 26 de enero de de 2023 a todos los trabajadores, un escrito donde se les indicaba literalmente que " "La entrada en vigor del nuevo Convenio Colectivo Provincial para el sector de hostelería de Las Palmas, en aplicación del artículo 44 del Estatuto de trabajadores, supone que definitivamente las condiciones laborales pasan a regirse por este convenio colectivo provincial, y cesando la aplicación de los convenios/acuerdos colectivos de la empresa."

El promotor del conflicto suplica el dictado de sentencia estimatoria que declare "la vigencia de todos los acuerdos que constan en la licitación de AENA, (.), con todos los efectos que ello conlleva como es el crédito horario de las RLT, las licencias retribuidas y el quebranto de moneda entre otros".

Con fecha 16 de julio de 2024 recayó sentencia de signo desestimatorio, al acoger la excepción de cosa juzgada. Esta sentencia fue anulada por la de suplicación de fecha 27 de febrero de 2025.

El órgano de instancia dictó nueva sentencia con fecha 30 de abril de 2025 que estimó la demanda declarando la vigencia de los referidos acuerdos, y frente a ella se alza la empresa en suplicación. UGT Canarias impugna el recurso.

SEGUNDO.- El escrito de recurso comienza con tres motivos de nulidad, articulados al amparo del apartado a) artículo 193 LRJS.

Se atribuye a la sentencia:

Infracción del artículo 267 LOPJ que consagra el principio de intangibilidad e invariabilidad de las sentencias una vez firmadas, y del principio de seguridad jurídica, del derecho a la tutela judicial efectiva y del orden público procesal que ha de regir las actuaciones judiciales, con causación de indefensión.

Infracción del artículo 218 LEC por incurrir en vicio de incongruencia extra petita.

Infracción del artículo 218 LEC por incongruencia omisiva.

Dispone el artículo 267.1 LOPJ:

" Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas (.)".

Argumento de la recurrente en justificación de la infracción:

La sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2024 en su fundamento jurídico tercero in fine expresaba:

"Por tanto la excepción debe ser estimada, desestimando la demanda interpuesta. No obstante, de entrar al fondo del asunto, la misma suerte desestimatoria debe correr la demanda interpuesta, al considerar quien suscribe que la empresa actuó de conformidad con el art 44.4 del ET al entrar en vigor un nuevo Convenio Provincial de Hostelería (BOP 03/02/23)."

"Cuando la Sala de lo Social del TSJ revoca dicho pronunciamiento judicial de instancia estimatorio de apreciación de la excepción de la cosa juzgada y le ordena entrar a resolver el fondo del asunto -cosa que ya había verificado-, la Juzgadora al hacerlo debió mantener su pronunciamiento al respecto.

Sin embargo, en la sentencia ahora recurrida estima la demanda, modificando radicalmente aquel pronunciamiento suyo previo".

El dictado de la sentencia recurrida se produce por anulación de una previa, al resolver la de suplicación que el órgano de instancia tenía que entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada por no alcanzarle el efecto de cosa juzgada desplegado por el acuerdo de septiembre de 2023 sobre mantenimiento del complemento "ad personam" al que las mismas partes llegaron ante el TLC.

La razón de la primigenia desestimación de la demanda fue la apreciación de la excepción de cosa juzgada, afectante al fondo. Y si bien es cierto que al término de la fundamentación jurídica se expresa que "No obstante, de entrar en el fondo del asunto, la misma suerte desestimatoria debe correr la demanda interpuesta, al considerar quien suscribe que la empresa actuó de conformidad con el art. 44.4 del ET al entrar en vigor un nuevo Convenio Provincial de Hostelería (BOP 03/02/23)", se hace a modo de "obiter dicta", que no despliega efecto alguno, constituyendo pronunciamiento que ha de tenerse por no hecho porque a nada conduce, y por tanto carece del efecto vinculante que la recurrente le atribuye.

Artículo 218.1 LEC.

"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (.)".

La STS 4 de julio de 2025, rec. 1096/2024 recuerda que existe una abundante doctrina sobre la figura de la incongruencia, entendida como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido.

La denominada incongruencia "extra petitum" se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

La incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

Justificación de la recurrente a su denuncia:

."La parte actora no planteó en su demanda la pretensión de que se declarara la vigencia de los acuerdos por constituir en sí mismos una condición más beneficiosa".

Como la demanda no lo señaló, esta parte no pudo oponerse a esa pretensión y ni formular prueba al respecto, lo que nos produce una indefensión flagrante al introducirla por primera vez la Juzgadora al dictar esta segunda Sentencia."

."La sentencia recurrida, deja sin resolver la pretensión de esta parte acerca de la recta aplicación del art 44 del TRET, en virtud del cual la empresa Select Service Partner SAU actuó cuando comunica su decisión el 24 de enero de 2023 de cesar en la aplicación de los convenios y acuerdos colectivos de la anterior Empresa, SSP Airport Restaurant SL, al entrar en vigor un nuevo Convenio Provincial de Hostelería (BOP 03/02/23)."

La sentencia recurrida expresa en su fundamento jurídico tercero:

"En cuanto al fondo del asunto los acuerdos cuya vigencia pretende la actora, señala que "Estas condiciones se mantendrán siempre y cuando las mismas no se vean mejoradas por los futuros convenios colectivos provinciales de hostelería de Las Palmas, en cuyo caso se aplicaría lo establecido en el Convenio Provincial"? por tanto, entiende quien suscribe que nos encontramos ante una condición mas beneficiosa que no puede ser objeto de supresión, bajo la alegación de aplicación del Convenio de Hostelería, por lo que la demanda debe ser estimada".

No es la Juzgadora la que sorpresivamente califica como condiciones más beneficiosas (CMB) las que se acordó mantener a la firma del acuerdo de adhesión al Convenio colectivo provincial de hostelería el 31 de julio de 2000, procedentes del Convenio colectivo de empresa de 6 de mayo de 1999. En el hecho segundo de la demanda se reproduce el punto segundo del acuerdo, que presenta el siguiente tenor:

"La empresa asume el compromiso de mantener las condiciones contenidas en el convenio colectivo de empresa de 6 de mayo de 1999, y que fueren superiores a las contenidas en el convenio colectivo provincial de hostelería de Las Palmas, a todos los trabajadores de plantilla, con excepción de la jornada establecida en el mismo de 35 horas semanales, manteniéndose la actual de 40 horas semanales.

A tal efecto, empresa y comité, han procedido a la firma de un acuerdo interno en esta misma fecha, que contiene de forma normativa todas aquéllas condiciones del convenio de empresa que, como condición más beneficiosa, se deban mantener para los trabajadores de la plantilla, en el momento en que sea ratificada por la asamblea el presente acuerdo".

Consecuentemente la imposibilidad de modificar unilateralmente CMB integra la causa de pedir en este litigio, no existe falta de correspondencia entre lo pedido y lo resuelto, ni se resuelve cosa distinta a lo que se pide, al margen del acierto o no en la resolución.

De otro lado, la consideración vertida por la Juzgadora en fundamento de su decisión comporta el fracaso del alegato de oposición, al margen de que no contenga cita expresa del artículo 44.4 ET, cuestión distinta es que la recurrente no comparta la valoración jurídica al no satisfacer su interés, lo que no puede ser equiparado a vicio de incongruencia omisiva.

No existe incongruencia omisiva cuando, aunque pueda calificarse de sintética la fundamentación, el órgano judicial resuelve la pretensión articulada ( STS 24 marzo 2024, re. 45/2022).

Se desestiman los tres motivos de nulidad.

TERCERO.- Seguidamente, por el cauce revisorio - apartado b) artículo 193 LRJS- la recurrente interesa:

.La modificación del hecho probado quinto, para el que propone la siguiente redacción:

"El 26 de enero de 2023 la empresa demandada SELECT SERVICE PARTNER SAU comunica a todos los trabajadores, un escrito donde entre se les indicaba literalmente que, "La entrada en vigor del nuevo Convenio Colectivo Provincial para el sector de hostelería de Las Palmas, en aplicación del artículo 44 del Estatuto de trabajadores, supone que definitivamente las condiciones laborales pasan a regirse por este convenio colectivo provincial, y cesando la aplicación de los convenios/acuerdos colectivos de la empresa SSP AIRPORT RESTAURANT SL"."

Sustento documental:

a) Documentos 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada, son el comunicado empresarial a la plantilla y a la RLT recibido el 24/1/2023, donde consta que el emisor de la comunicación es la empresa demandada.

b) Documentos 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada, son el comunicado a la plantilla y a la RLT recibido por estos el 24/1/2023.

No suscita duda, por falta de controversia, la identificación de la empresa que comunica la decisión generadora del conflicto y de la firmante de los acuerdos afectados por la decisión, que además resulta ostensible atendida la crónica de los hechos y la fecha de la subrogación. No se estima la solicitud.

. La integración del hecho probado quinto con parte del tenor literal de la comunicación empresarial, de modo que conste:

"En dicho comunicado se incluyen los apartados Dos y Tres cuyo tenor literal reza así: "DOS. ¿Cómo nos afecta el nuevo convenio colectivo de hostelería de Las Palmas en nuestra nómina si somos personal subrogado de SSP Airport Restaurants SL?:

º La entrada en vigor del nuevo convenio colectivo Provincial para el sector de Hostelería de las Palmas, en aplicación del art 44 del Estatuto de los trabajadores, supone que definitivamente las condiciones laborales pasan a regirse por este convenio colectivo provincial, cesando la aplicación de los convenios/ acuerdos colectivos de la empresa SSP Airport Restaurants SL.

Por el nuevo convenio colectivo provincial, para 2023 nuestros establecimientos pasan a ser nivel cuatro (IV) y el 1/1/2024 nuestros establecimientos pasarán a estar clasificados en un nivel quinto (V) por el convenio colectivo.

º Exclusivamente para el personal subrogado de SSP Airport Restaurants S.L., hasta ahora a efectos retributivos se acudía al nivel dos (II) de establecimientos del convenio colectivo provincial.

Además, percibían una paga extra llamada " de IPC" en el mes de septiembre.

Las condiciones retributivas individuales que ostenta este personal, en virtud de los acuerdos colectivos de empresa de SSP Airport Restaurants SL hasta su subrogación, se incluirán en un complemento que en nómina se llamará C. Ad Personam SL.

Así el C. Ad Personam SL incluirá: la diferencia de retribuciones entre el nivel dos (II) y el nivel tres (III) de establecimiento y la paga extra" de IPC" en el mes de septiembre de 2022. El Complemento Ad Personam SL será pagadero en 14 mensualidades.

Ese complemento personal no será compensable ni absorbible y se revisará en las mismas condiciones que se revisen el resto de las retribuciones y no será transferible a los sustitutos en caso de contrato de interinidad.

º. A continuación se calculará el complemento personal de convenio 2023, por el cambio el del nivel establecimiento tres (III) al pasar al cuatro (IV), como les explicamos en el apartado UNO, para la consolidación de las diferencias entre las retribuciones de ambos niveles de establecimiento.

El complemento personal convenio 2023 no será compensable ni absorbible y se revisará en las mismas condiciones que se revisen el resto de las retribuciones.

Ese complemento personal convenio 2023 no será transferible a los sustitutos en caso de contrato de interinidad, además no será absorbible ni compensable, se seguirá percibiendo hasta la extinción del contrato, pero no será objeto de futuras revisiones salariales a partir de enero de 2025.

º.- El 1/1/2004 nuestros establecimientos pasarán a estar clasificados en un nivel quinto (V) por el convenio colectivo y se aplicará la misma operativa, creándose un nuevo complemento personal de convenio 2024, con las condiciones económicas consolidadas al pasar del establecimiento cuarto al quinto.

Será en este caso también aplicable lo indicado en el punto anterior 3º.

TRES. ¿Cómo nos afecta el nuevo convenio colectivo de hostelería de Las Palmas nuestra nómina si somos personal subrogado de SSP Airport Restaurants SL y representantes de los trabajadores?:

º La entrada en vigor del nuevo convenio colectivo Provincial para el sector de Hostelería de las Palmas, en aplicación del art 44 del Estatuto de los trabajadores, supone que definitivamente las condiciones laborales pasan a regirse por este convenio colectivo, cesando la aplicación de los convenios/ acuerdos colectivos de la empresa SSP Airport Restaurants SL.

º A los representantes de los trabajadores que son personal subrogado de SSP Airport Restaurants SL. se les incluirán las condiciones retributivas individuales que ostentan por los acuerdos colectivos de empresa de SSP Airpot Restaurants SL en un complemento que en nómina se llamará C. Ad Personam S.L. Les es aplicable lo expuesto en la pregunta DOS.

. Ese C. Ad Personam SL. no será absorbible ni compensable y se revisará en las mismas condiciones que se revisen el resto de las retribuciones.

. En 2023 Se les creará complemento personal de convenio 2023, en aplicación de cambio el del nivel establecimiento tres (III) al pasar al cuatro (IV) como les explicamos en el comunicado en la PREGUNTA DOS.

. EN 2024 se les creará complemento personal de convenio 2024, en aplicación de cambio el del nivel establecimiento cuatro (IV) al pasar al quinto (V) como les explicamos en la PREGUNTA DOS.

º Además de lo anterior dado que los convenios/acuerdos colectivos de la empresa SSP Airport Restaurants SL decaen, también lo hacen a las mejoras que en se contenían respecto del crédito horario sindical y la posibilidad de una liberación sindical del presidente del comité de empresa, de forma que las condiciones, derecho y obligaciones de la representación legal de los trabajadores que venían de la S.L. se pasan a regir por el convenio colectivo de hostelería de las Palmas, el acuerdo estatal de hostelería y la legislación laboral general, ET , LOLS, etc.

En consecuencia:

- El presidente del comité de empresa que está liberado de forma provisional al amparo de aquellos acuerdos cuya interpretación y aplicación estaba en discusión, al decaer, deberá incorporarse a su puesto de trabajo de forma efectiva.

- El crédito horario sindical de los Representantes de los trabajadores se ajustará a la legalidad vigente."

Sustento documental:

Documentos n.º 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demanda: comunicado de la empresa demandada SELECT SERVICE PARTNER SAU a la RLT y la plantilla de enero de 2023, cuyo tenor literal contiene el texto propuesto (pág. 2 a 4 del documento) y del que se extrae.

. La modificación del hecho probado octavo, para el que propone el siguiente redactado:

"La empresa SELECT SERVICE PARTNER SAU permitió la liberación sindical del presidente del comité de empresa Don Fernando, del 4 de junio de 2019 a 23 mayo de 2022, en su condición de presidente del comité de empresa, tras haberlo solicitado al amparo del apartado CUARTO del acuerdo de la empresa SSP Restaurant S.L. de 31 de julio de 2020, lo que le fue denegado por la empresa el 22 de mayo de 2019 en escrito donde se recogía "Sin embargo, en la actualidad el número ha incrementado y es de nueve miembros (9), más los dos (2) subrogados, que hacen once (11). Por tanto esa mejora de crédito horario ha decaído de forma automática, y no puede ejercerse en la actualidad. Por estas razones entendemos que no puede aplicarse la liberación del miembro del comité de empresa que nos comunica en su escrito.

Por otra parte, hemos de señalar que, en virtud del artículo 44.5 del texto refundido del estatuto de los trabajadores, esta empresa, con ocasión de la subrogación de marzo de 2018 del personal de SSP Airport Restaurants S.L.U., ha respetado su acuerdo de empresa con la anterior adjudicataria, pero dicho acuerdo dejará de ser/aplicable una vez entre en vigor el nuevo Convenio Colectivo provincial de hostelería, teniendo en cuenta que el actual expira el próximo mes de diciembre de 2019."

Mediante escrito de fecha 4/6/2019 la empresa responde a una nueva solicitud que "(.) se accede de forma temporal a la liberación del trabajador miembro del comité de empresa Don Fernando, hasta la fecha en que podamos celebrar dicha reunión sin que ello signifique en modo alguno reconocimiento de vigencia y aplicabilidad de dicha cláusula del acuerdo de 31 de julio de 2000".

Del 29 de junio de 2022 hasta el 19 de marzo de 2023, La empresa SELECT SERVICE PARTNER SAU permitió la liberación sindical del presidente del comité de empresa Don Inocencio, tras solicitud de este, en escrito de la empresa de 28 de junio de 2022 indicando "(.) en aras de evitar conflictividad , como ya hemos indicado que no reconocemos la aplicación del apartado CUARTO del acuerdo de la empresa SSP Restaurant S.L. de 31 de julio de 2020., se le otorga , con carácter transitorio pero no vinculante, una dispensa de trabajar -permiso retribuido- con el fin de reunirnos ( .)"."

Sustento documental:

Documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada, sendos escritos de la empresa demandada respondiendo a las solicitudes de liberación de Don Fernando, denegándola en dos ocasiones.

Documento n.º 3 del ramo de prueba de la parte demandada, escrito de la empresa demandada respondiendo a la solicitud de liberación de don Valeriano, accediendo temporalmente en los términos indicados en el texto propuesto.

Doc nº 19 del ramo de prueba de la parte demandada escritos de la empresa demandada ya desde el año 2019, respondiendo a las solicitudes de la RLT (véase pág 5 del documento) expresaba su oposiciones a la liberación de un miembro del comité de empresa, en los términos indicados en el texto propuesto.

Pese a ser ciertos los datos que la recurrente solicita incorporar a los hechos probados quinto y octavo, no van a tener relevancia por la razón que a continuación se expondrá, y consecuentemente no se accede a la petición.

CUARTO.- A continuación la recurrente articula tres motivos de censura jurídica amparándose en el apartado c) artículo 193 LRJS.

El primero, centrado en la caducidad de la acción, atribuye a la sentencia infracción del artículo 138 LRJS y del artículo 59 apartado 4 ET .

El segundo se proyecta sobre la norma convencional aplicable a los trabajadores afectados por la sucesión empresarial, denunciando infracción del artículo 44.4 ET.

El tercero versa sobre la figura de la condición más beneficiosa, considerándose indebidamente aplicada.

La resolución de las cuestiones jurídicas planteadas exige claridad de los antecedentes fácticos al erigirse en premisa para su examen.

El promotor del conflicto pretende que la empresa Select Service Partner SAU continúe aplicando los acuerdos alcanzados con SSP Airport Restaurants Sl, que considera inmunes a la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo provincial de hostelería, y su posicionamiento ha alcanzado éxito en la instancia.

Considera la Sala fundamental atender al contenido íntegro de los acuerdos, resultando posible al remitirse a ellos la sentencia de instancia.

Con fecha 31 de julio de 2000 representantes de la empresa SSP Airport Restaurants SL y Comité de Empresa adoptan la decisión de limitar la vigencia del Convenio colectivo de empresa de 6 de mayo de 1999 hasta el 30 de junio de 2000, y la adhesión a partir de esa fecha al Convenio colectivo de hostelería de la Provincia de Las Palmas (punto I), manifestando "que, no obstante lo anterior, se ha planteado por el Comité de Empresa aquí compareciente, la necesidad de negociar las condiciones de los trabajadores afectados.. por lo que, después de diversas reuniones mantenidas al efecto, se ha llegado a los siguientes preacuerdos que deberán ser ratificados por la Asamblea de los trabajadores de la Empresa" (punto II).

De los "preacuerdos" resaltamos:

"Segundo.- "La empresa asume el compromiso de mantener las condiciones contenidas en el convenio colectivo de empresa de 6 de mayo de 1999, y que fueren superiores a las contenidas en el convenio colectivo provincial de hostelería de Las Palmas, a todos los trabajadores de plantilla, con excepción de la jornada establecida en el mismo de 35 horas semanales, manteniéndose la actual de 40 horas semanales.

A tal efecto, empresa y comité, han procedido a la firma de un acuerdo interno en esta misma fecha, que contiene de forma normativa todas aquéllas condiciones del convenio de empresa que, como condición más beneficiosa, se deban mantener para los trabajadores de la plantilla, en el momento en que sea ratificada por la asamblea el presente acuerdo".

"Cuarto.- Como consecuencia de las negociaciones habidas, se acuerda la ampliación de las horas sindicales de los miembros del Comité de Empresa a 32 horas mensuales, 384 horas anuales, computables anualmente, con el fin de atender a sus obligaciones de este carácter a los miembros del Comité de Empresa.

Un miembro del Comité de Empresa quedará liberado de la prestación de servicios efectivos para la empresa, manteniéndose su retribución en las mismas condiciones que si estuviera trabajando. La forma y condiciones en que se lleve a cabo la liberación de un miembro del Comité de Empresa serán las que el mismo establezca y previa aprobación por parte de la Dirección de la Empresa.

La concesión por parte de la Empresa de esta ampliación de las horas sindicales, se entiende que se mantendrán vigentes, en tanto se mantenga la estructura del actual Comité procediéndose a su revisión inmediata, en el momento en que variara el número de miembros del mismo".

"Sexto.- Los presentes acuerdos aquí alcanzados serán de aplicación en tanto se mantenga por parte de la Empresa SSP Airport Restaurants SL la Concesión de los servicios de restauración del aeropuerto de Gran Canaria ( Expte, Nº E-2/93 y su anexo y cuyo plazo se encuentra actualmente extendido hasta el 30 de junio de 2007) (.)".

El Acuerdo interno al que se refiere el expositivo segundo, suscrito por representación de la empresa SSP Airport Restaurants SL y Comité de empresa relaciona las condiciones laborales que se acuerda mantener, y en su punto IV que "estas condiciones se mantendrán siempre y cuando las mismas no se vean mejoradas por los futuros convenios colectivos provinciales de hostelería de Las Palmas, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el Convenio Provincial".

Además de estos acuerdos, existen otros alcanzados en reunión de representantes de empresa y trabajadores y que figuran extractados en un documento de 9 de mayo de 2007, folios 331 a333, entre ellos, en lo que al caso interesa, el relativo a licencia de enfermedad grave con hospitalización de padre y hermanos que no convivan con el trabajador o trabajadora, de fecha 6 de mayo de 2006 - " Se concederá licencia retribuída de dos días al trabajador al margen de lo que estipula el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas y la legislación vigente ET (.)"- y el concerniente al quebranto de moneda, de 3 de enero de 2006.

Pese a que en el preacuerdo Segundo de 31 de julio de 2000 se diga textualmente que las condiciones del convenio de empresa que se deban mantener lo serán "como condición más beneficiosa", jurídicamente no cabe atribuirles tal naturaleza al tiempo de lograrse acuerdo. Cualquier beneficio que se pueda atribuir a los trabajadores mediante instrumento negociado no responde -por definición- a la esencia de la CMB, la de una «voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja que supere las establecidas en fuentes legales o convencionales», así lo expresa la STS de 24 de enero de 2018 , rec. 72/2017:

"a).- Es unánime la jurisprudencia al afirmar que la existencia de una CMB requiere que se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, no por la mera persistencia en el tiempo sino por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» , y a la par se pruebe «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» ( SSTS 15/06/92 -rco 1889/91 -; ... 19/07/16 -rco 251/15 -; 28/09/16 -rco 192/15 -; y 28/09/17 -rco 228/16 -).

b).- De otra parte no cabe olvidar que la CMB no puede derivar de disposiciones convencionales, pues -como han señalado constantes doctrina y jurisprudencia- la materia se rige por el principio de modernidad, de manera que las condiciones colectivamente pactadas no pueden generar derechos adquiridos en tanto que establecidas mediante instrumentos siempre susceptibles de variación. Recordemos con la STS 16/12/94 [-rco 1391/93 -] que «no rige ya el principio de irreversibilidad del sistema normativo anterior a la Constitución, que quedó sustancialmente modificado en el nuevo modelo que se instauró, entre otras normas, por el artículo 37 de la misma; y caben, en consecuencia, Convenios colectivos regresivos, sin que quepa sostener que el Convenio colectivo es fuente de condición más beneficiosa» y que la «fuerza derogatoria que tiene un Convenio respecto del precedente lo recoge expresamente también el artículo 86.4 del Estatuto de los Trabajadores modificado por Ley 11/1994». Criterio reiterado en numerosas ocasiones (así, SSTS 10/02/95 -rec 2351/93 -; 26/02/96 -rec. 2116/95 -; 02/12/98 -rec 969/98-; 18/12/97 -rco 175/97 -; 14/03/06 -rco 181/04 -; 06/05/09 -rco 69/08 -; 08/07/10 -rco 248/09 -; y 21/10/14 -rco 308/13 -).

c).- Ello sin perjuicio de que si bien la CMB se configuró inicialmente con carácter individual [ SSTS 3/10/61Ar. 4363 ; y 25/10/63 Ar. 4413], posteriormente esa condición inicial se fue ampliando y se admitió la CMB de carácter colectivo, al aceptarse la posibilidad de que se concediese -mediante acto o pacto de empresa- a una pluralidad de trabajadores, pero siempre que «inicialmente naciese» de un «ofrecimiento unilateral del empresario» y «sin contraprestación» ( SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; 07/07/10 -rco 196/09 -; 04/03/13 -rco 4/12 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -). De esta forma es incuestionable que la CMB no puede surgir de una disposición convencional, porque cualquier beneficio que se pueda atribuir a los trabajadores mediante instrumento negociado no responde -por definición- a la ya referida esencia de la CMB, la de una «voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja que supere las establecidas en fuentes legales o convencionales».

d).- Esta consolidada doctrina es reiterada en las más recientes sentencias de la Sala, que insisten en que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar el beneficio al nexo contractual y que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajado [así, SSTS 12/07/16 -rco 109/15 -, para «Citibank España, SA»; 19/07/16 -rco 251/15-, asunto «FGV »; 01/02/17 -rco 119/16 -, para «Sitel Ibérica»; 25/01/17 -rcud 2198/15-, para «Grupo Corporativo GFI Norte, SL »; y SG 13/07/17 -rcud 2976/15-, asunto «IASS»]."

No obstante, esa naturaleza cambia tras la subrogación.

Las condiciones laborales que se acuerda mantener y la ampliación de horas sindicales aparecen sometidas a condición resolutoria - "estas condiciones se mantendrán siempre y cuando las mismas no se vean mejoradas por los futuros convenios colectivos provinciales de hostelería de Las Palmas, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el Convenio Provincial" y la "ampliación de las horas sindicales, se entiende que se mantendrán vigentes, en tanto se mantenga la estructura del actual Comité"-.

Además todos los acuerdos se sujetan a un término final: "serán de aplicación en tanto se mantenga por parte de la Empresa SSP Airport Restaurants SL la Concesión de los servicios de restauración del aeropuerto de Gran Canaria (Expte, Nº E-2/93..)".

En lo que respecta al acuerdo sobre licencia por enfermedad, aparece referido a un espacio temporal delimitado por la duración del Convenio provincial de hostelería en ese momento vigente y por la previsión que entonces contenía el ET. El cambio de Convenio o del alcance de la norma legal comporta la pérdida de vigencia del Acuerdo.

Con la adjudicación a Select Service Partner SAU de parte de los servicios de restauración hasta entonces prestados por SSP Airport Restaurants SL, aquélla sucedió a ésta quedando subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores vinculados a las unidades productivas transmitidas, ex artículo 44. 1 ET. En la licitación Aena informó del Convenio colectivo y Acuerdos de empresa que regían su relación, sin atender a que esos acuerdos perdían su vigencia por haberlo decidido quienes los suscribieron, y la empresa entrante ha venido respetándolos tal y como se deduce del texto de la comunicación de 26 de enero de 2023, por la que se hace saber el cese de los convenios/acuerdos colectivos de empresa. Y tal modo de proceder no es manifestación de la obligación de dar continuidad a las condiciones laborales de los subrogados del artículo 44.1 ET, sino de la voluntad de la nueva empresa en mantener la vigencia de las condiciones laborales fruto de unos pactos que ya habían llegado a su fin y que por consecuencia en modo alguno le vinculaban, que es lo que caracteriza a la CMB, en este caso de alcance colectivo.

Llegados a este punto procede entrar a valorar la aplicación al caso del artículo 44.4 ET

El art. 44 ET dispone en su apartado 1: "El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

Y en el apartado 4 indica que "Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida".

La STS de 21 de enero de 2021, rec. 47/2019 se pronuncia sobre el alcance del art. 44 del ET, recordando que para ello la Sala IV viene atendiendo a la finalidad que persigue la figura contemplada en dicho precepto, cuyo objetivo esencial es el de favorecer la estabilidad en el empleo ante un cambio de empleador para que los afectados por dicho mecanismo puedan mantener ante el nuevo empresario los mismos derechos que tenía reconocidos con el anterior.

Como refiere la STS de 12 de abril de 2011, rec, 132/2010, la sucesión empresarial:

"a) (...) solo abarca "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras " (.);

b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad" (...);

c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores (...) y

d) la subrogación no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador".

En esta línea la STS 22 de marzo de 2002, rec. 1170/2001, realiza las siguientes afirmaciones:

"I. La sucesión de empresa operada por la vía del art. 44 ET, no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuerdo con el principio de continuidad de la relación de trabajo que acoge el precepto.

II. Dicho principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba. Lo contrario supondría condenar al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos --como el presente-- de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores.

III. Quiere ello decir que por vía de convenio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo. De modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador. Tal interpretación no se opone, sino que se ajusta a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 77/187, ratificada por España, puesto que esta en su artículo 3.3 limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo aplicable a la cedente o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo. (Así lo reconoció la sentencia del TJCE de 12-11-1992, núm. C-209/1991, asunto Watson Rask )".

En el caso que nos ocupa es relevante y ha de destacarse que los trabajadores subrogados pasaron con el mismo convenio colectivo que regía las relaciones en la nueva empresa, el provincial del sector de hostelería. Hubo cambio de empresa pero ambas empresas regían sus relaciones con los trabajadores por el mismo convenio colectivo.

Lo que ocurre es que además llevaban consigo las condiciones laborales "superiores" que les reconocía el Convenio de empresa por haberlo así acordado con ocasión de la adhesión al Convenio de Hostelería.

La pregunta es si el artículo 44.4 ET ampara la decisión empresarial de cesar la aplicación de aquellos acuerdos con justificación en la entrada en vigor de un convenio colectivo de hostelería posterior al cambio de titularidad de la empresa.

Y consideramos que la respuesta ha de ser negativa, cualquiera que sea la naturaleza de las condiciones laborales afectadas, fruto de pacto extraestatutario o CMB.

Su eliminación debió seguir el cauce previsto en el artículo 41 ET.

Y con ello entramos, finalmente, a valorar la infracción de los artículos 138 LRJS y 59.4 ET que se atribuye a la sentencia al no apreciar la excepción de caducidad de la acción.

La STS 29 enero 2025, rec. 28/2023, expresa:

"El artículo 138.1 LRJS dispone que "La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación". Por su parte, el artículo 59.4 ET establece que lo previsto en el apartado anterior -que se refiere al plazo de veinte días hábiles para la caducidad de la acción contra el despido- "será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas".

Pues bien, como ya señalábamos en las SSTS de 21 de octubre de 2014 (Rec. 289/2013 ) y 360/2018, de 3 de abril ( Rec. 106/2017), entre muchas otras, tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, el controvertido plazo de 20 días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 ET. Por consiguiente, resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad, cuyo comienzo se produce a partir de la notificación de la medida a los trabajadores o a su representación legal.

La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso de este actúa como ratificación de la aceptación de la parte social."

Y la STS 11 de diciembre de 2024, rec. 256/2022, incide en que:

"(.) el día inicial del plazo de caducidad, aplicable, aunque no se haya seguido por el empresario el procedimiento del art. 41 del ET (como recuerda la STS 505/2024, de 20 de marzo, rec. 46/2022 ), comienza al día siguiente a la fecha de la notificación por escrito de la decisión empresarial a los representantes legales de los trabajadores "por cuanto dicho requisito asegura el conocimiento de la medida por la RLT, quién deberá impugnarla en un plazo perentorio de caducidad, que se activa al día siguiente de la citada notificación"".

Consta acreditado:

Quinto.- El 26 de enero de 2023 la empresa comunica a todos los trabajadores, un escrito donde se les indicaba literalmente que, "La entrada en vigor del nuevo Convenio Colectivo Provincial para el sector de hostelería de Las Palmas, en aplicación del artículo 44 del Estatuto de trabajadores, supone que definitivamente las condiciones laborales pasan a regirse por este convenio colectivo provincial, y cesando la aplicación de los convenios/acuerdos colectivos de la empresa."

Con fecha 29 de noviembre de 2023 la Unión General de Trabajadores, UGT-Canarias, solicita la mediación del Tribunal Laboral Canario en el conflicto colectivo mantenido contra la empresa Select Service Partner SAU y el Comité de empresa de Select Service Partner SAU en el centro de trabajo Aeropuerto Gando Gran Canaria. Ese mismo día interpone la demanda origen de autos. El acto conciliatorio se celebra el 15 de diciembre de 2023 con resultado de sin avenencia.

Es ostensible que la acción impugnatoria al tiempo de interponer la demanda - incluso al momento de solicitar la mediación- estaba caducada.

Por consecuencia procede estimar el motivo y con ello el recurso.

QUINTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la devolución a la parte recurrente, SELECT SERVICE PARTNER S.A.U., del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.