Sentencia Contencioso-Administrativo 122/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1545/2022 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - DIRECCIÓN PROVINCIAL DE MADRID - UNIDAD DE IMPUGNACIONES de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, en representación de la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER, S.L. contra la resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, y CONFIRMAR la decisión contenida en la misma.

Resoluciones impugnadas.

a. Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid.

HECHOS:

1º.- Con fecha 23/08/2021 se remitió consulta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la procedencia de las altas al comprobarse que Genoveva con NAF NUM001 y NIE NUM002 figuró de alta en la empresa Emergia Excellence Contact Center SL con CCC 28227310093 de 16/03/2017 a 13/12/2018 con un contrato de duración determinada transformado posteriormente en indefinido, siendo titular como ciudadana argentina de un permiso de estancia por estudios, investigación, formación y prácticas no laborales desde 5/07/2016 a 3/10/2017, si bien el alta no consta informada como prácticas ni programas de formación de ningún tipo. Posteriormente consta solicitada autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con fecha 13/10/2020, denegado el 15/03/2021.

2º.- El 18/11/2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite informe en el que indican que el 30/09/2021 requirió documentación a la empresa, de cuyo examen y demás comprobaciones se concluye que la trabajadora Genoveva prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Emergia Excellence Contact Center SL sin haber obtenido con carácter previo la preceptiva autorización para trabajar.

Comunica que extiende Acta de Infracción en materia de extranjería a la empresa por dar trabajo a una persona extranjera sin la debida autorización para trabajar.

3º.- Con fecha 10/02/2022 se remite trámite de audiencia realizada por medios telemáticos, notificado el 11/02/2022, y a la trabajadora, el cual consta devuelto por el servicio de Correos por el motivo Desconocido, por lo que, en cumplimiento de los artículos 44 y 45 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se realiza la notificación mediante la publicación en el Boletín Oficial del Estado el 14/03/2022.

4º.- No constan alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Artículos 42, del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE 27-02-96).

Artículo 10.1 , 36 y 38 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE 12-01-2000).

Artículo 1.39 y 1.41 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE de 12-12).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial RESUELVE:

Proceder a la anulación de los movimientos de alta de Genoveva con NAF NUM001 y NIE NUM002 en la empresa Emergia Excellence Contact Center SL con CCC 28227310093 de 16/03/2017 a 13/12/2018, por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena.

b. Resolución de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato.

HECHOS:

Primero.- Mediante oficio de fecha 10/02/2022, el Jefe de Área de Afiliación de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, comunicó a la mercantil EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., el inicio del procedimiento de revisión de oficio respecto al alta de la trabajadora DÑA. Genoveva (NAF NUM001), en el Código de Cuenta de Cotización (en adelante CCC) del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa de referencia, durante los períodos del 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala estas fechas, en realidad se trata de 14/12/2018 a 03/06/2019, según Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se cita seguidamente) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, a la vista del mencionado informe recibido de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 19/11/2021, por el que se comunica que la referida trabajadora no disponía de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta; concediéndole trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince desde la notificación, para aportar documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento de dicha situación.

El citado oficio consta notificado el 11/02/2022, en la Sede Electrónica de la Seguridad Social (SEDESS), por aceptación de la propia autorización RED de la empresa (autorizado nº NUM003). En relación a ello, no se tiene constancia que la empresa responsable presentara la documentación requerida.

En el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 19/11/2021 se hace constar lo siguiente...

Segundo. - Paralelamente, la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, mediante oficio de fecha 10/02/2022, comunicó el inicio del procedimiento de revisión de oficio de su alta en la empresa recurrente a la trabajadora Dña. Genoveva, concediéndole igualmente trámite de audiencia por un plazo no inferior a 10 días ni superior a 15, desde su notificación. El citado oficio fue notificado mediante la publicación de anuncio en el Suplemento de Notificaciones del Boletín Oficial del Estado de fecha 14/03/2022, al haber resultado infructuosos los intentos de notificación practicados en el domicilio de la interesada, que consta como domicilio particular en la Base de Datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (Fichero General de Afiliación), sito en DIRECCION000 Madrid; sin que se tenga constancia que la interesada hiciera uso de tal derecho.

Tercero.- Teniendo en cuenta los datos obrantes en el expediente, así como la falta de presentación de la documentación exigida en el trámite de audiencia, mediante resolución dictada el 06/04/2022, la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, acordó anular los movimientos de alta de DÑA. Genoveva (NIE NUM002****), en el CCC del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., correspondiente a los períodos de 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala esta fecha, por un error de transcripción, en realidad es de 14/12/2018 a 03/06/2019) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, por carecer la afiliada de autorización para trabajar por cuenta ajena, condición indispensable para poder estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Dicha resolución consta notificada en la SEDESS, el 13/04/2022, por aceptación del autorizado RED.

Cuarto.- El 09/05/2022, dentro del plazo establecido al efecto, D. Donato, en representación de la empresa EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., presentó, a través del Registro electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública, escrito por medio del que formula recurso de alzada frente a la resolución citada en el Hecho anterior, en base a aquellas alegaciones que consideró más oportunas para la defensa de los intereses de su representada y que se dan por íntegramente reproducidas, solicitando la nulidad de la misma; subsidiariamente, solicita se deje sin efecto la resolución de la TGSS, en tanto y cuanto el Acta de Infracción nº NUM004 (emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa recurrente por la infracción cometida consistente en la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo) , no sea firme.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. - Esta Dirección Provincial es competente para conocer y resolver el presente recurso de alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 121.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE del día 2).

Segundo. - El artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece que las personas jurídicas están obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas.

En relación a ello, la Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social (BOE del día 29), dispone en su artículo 4.1.a ), que están obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración de la Seguridad Social, las personas jurídicas, a cuyo efecto quedan obligadas a comparecer en la sede electrónica de la Seguridad Social - SEDESS- conforme dispone el artículo 3 de dicha norma , en concordancia con lo dispuesto en el artículo 132 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ( BOE del 31).

Tercero.- La Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, anuló los períodos de alta de la trabajadora de referencia en la empresa recurrente, en uso de las facultades de control y revisión atribuidas a la TGSS a la que se refiere los artículos 54 y 55, respectivamente, del Reglamento General de Inscripción de empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (BOE del 27 de febrero), y de conformidad con el artículo 16.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Así, el artículo 54.2 del citado Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, determina lo siguiente respecto a las facultades de control:

"La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento.

Además de los datos y documentos que acrediten la concurrencia de las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la inscripción, formalización de la protección de las contingencias profesionales, afiliación, altas, bajas y variaciones en los términos regulados en los títulos precedentes, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá, en todo momento, requerir aquellos otros datos o documentos o realizar las comprobaciones que, con carácter general o particular, considere necesarios para acreditar el posterior mantenimiento de los requisitos y circunstancias determinantes de la eficacia de dichos actos .

Dicha actuación de oficio se realizó en base a la comunicación recibida de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, competente en la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones que derivan de la Ley General de la Seguridad Social, conforme establece en su artículo 133 .

Las comprobaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encuadran dentro del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias en el ámbito del Sistema de la Seguridad Social, que le atribuye a dicho Organismo el artículo 1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del día 22), en relación con el artículo 12 de la misma norma ; gozando de presunción de certeza, tanto los hechos y circunstancias reflejados en los informes emitidos como en las Actas extendidas por dicho Organismo, tal como se establece en el artículo 23 de la mencionada Ley 23/2015 , así como en el artículo 15 del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (BOE del 3 de junio). Presunción de certeza que no ha sido desvirtuada en el presente supuesto.

Cuarto.- Antes de dictar la resolución objeto del presente expediente, la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, concedió a la empresa interesada trámite de audiencia para la aportación de la documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento del alta de la trabajadora en los períodos indicados, al amparo de lo establecido en el artículo 82 de la antedicha Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

Quinto.- Los artículos 67 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ( BOE del día 30), dispone que para que un trabajador extranjero pueda desarrollar una actividad por cuenta ajena, deberá estar en posesión de la correspondiente autorización que se lo permita, la cual le será concedida si reúne los requisitos establecidos en el artículo 64 del referido Reglamento. Todo ello en concordancia con lo establecido en los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE del día 13).

Así, los apartados 1 , 2 y 4 del artículo 36 (autorización de residencia y trabajo) de la citada Ley Orgánica 4/2000 , especifica lo siguiente:

1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.

2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.

4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización.

Sexto. - Por lo que respecta a la afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, el apartado uno del artículo 42 del precitado Reglamento General de Inscripción y Afiliación, establece lo siguiente:

"1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de Seguridad Social en los términos previstos en la ley, se equiparán a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible.

Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán acompañarse de la documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles.

Asimismo, en los artículos 59 y 60 de la misma norma, se regulan los efectos de las afiliaciones y altas indebidas en el Sistema de Seguridad Social, disponiendo que las altas indebidas en un Régimen de la Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos, determinará la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha alta indebida.

Séptimo.- Acorde con todo lo anterior, examinadas las alegaciones formuladas y las pruebas incorporadas al expediente, esta Dirección Provincial estima que las mismas no enervan ni desvirtúan la decisión contenida en la Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, la cual es conforme a derecho al haberse dictado en el ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 4 del citado Reglamento General de Inscripción y Afiliación, toda vez que DÑA. Genoveva carecía de la reglamentaria autorización administrativa para trabajar por cuenta ajena -condición indispensable para poder estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social- durante los períodos de alta, posteriormente anulados, que se citan en el Hecho Tercero

Octavo.- Asimismo, no puede merecer favorable acogida la alegación de falta de motivación de la resolución recurrida, por cuanto el artículo 35 de la de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece que los actos deben ser motivados "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", requisito que ha de entenderse cumplido a la vista del contenido de la resolución recurrida; en este sentido la Jurisprudencia ha venido determinando que la justificación no tiene por qué ser prolija, casuística y exhaustiva -sentencia Tribunal Supremo ( STS) de 19/01/1987 - siempre que permita conocer la razón esencial de decidir de la Administración, con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa ( STS de 27/12/1999 ).

Noveno. - Por todo ello, no habiendo variado las circunstancias que sirvieron de fundamentación fáctica y jurídica a la Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, procede su íntegra confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de alzada formulado.

En atención a todo lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial RESUELVE DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, en representación de la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER, S.L. contra la resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, y CONFIRMAR la decisión contenida en la misma.

SEGUNDO. -La actora, expone que la cuestión de fondo debatida radica en la concurrencia de cuestión prejudicial y límites a la autotutela administrativa de la Tesorería General de la Seguridad Social -esta se ha excedido al actuar de oficio mediante la anulación del alta de la Sra. Genoveva-.

La concurrencia de cuestión prejudicial en el orden social de la que derivan las actuaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, al no haber adquirido firmeza el acta de infracción en virtud de la que se procede a la anulación del alta de la Sr. Genoveva.

La extralimitación en el ejercicio de las funciones de la propia Tesorería General de la Seguridad Social. La Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a revocar el alta en la Seguridad Social de la Sra. Genoveva, excediéndose por tanto de lo previsto en el artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS), que señala: "1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido."

La interposición de demanda ante los Juzgados de lo Social no se trata por tanto de una mera facultad, sino de una obligación de interponer demanda.

Sobre tal aspecto ya se ha manifestado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo número. 1133/2021, de 15 de septiembre RJ 2021\5320.

"En efecto, no consideramos convincente la tesis argumental que desarrolla el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que aduce que el Tribunal de instancia ha incurrido en un claro error de interpretación del artículo 146 de ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , al no tomar en consideración que en este supuesto concreto la Tesorería General de la Seguridad Social podía efectuar la revisión de oficio por cuanto la Inspección de Trabajo habrá constatado la existencia de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y declaraciones del beneficiario, al tratarse de un trabajador extranjero que al darse de alta en la Seguridad Social omite que carecía del preceptivo permiso de trabajo, ya que -como reseña la sentencia impugnada-, sin perjuicio de que esa omisión correspondiera al empleador, cabe rechazar la interpretación extensiva de la excepción contemplada en dicha disposición legal, que prescribe, (como regla general), la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de proseguir el procedimiento debido para revisar actos que tengan una incidencia directa sobre los derechos del trabajador"

Más aun cuando el acta de infracción de la que derivan las presentes actuaciones -levantada por la ITSS- no es firme y está recurrida en vía judicial.

Inicialmente, frente a dicha acta de infracción, mi representada presentó escrito de alegaciones que fue desestimado. Ante tal Resolución se interpuso por parte de mi representada demanda ante la jurisdicción social, por lo que no puede considerarse dicha Resolución como firme. Así consta en el expediente administrativo -folios 104 a 106-, por lo que no se puede amparar la TGSS en dicha resolución para anular el alta, dado que la misma no es firme y ha sido impugnada judicialmente.

Por ende, resulta evidente como estamos ante la concurrencia de cuestión prejudicial, por cuanto no se ha resuelto aún por los Juzgados de lo Social -sin haber por tanto adquirido firmeza Sentencia alguna- la demanda judicial de impugnación de la sanción derivada del acta de infracción de la Inspección de Trabajo de Madrid.

En conclusión, de la valoración de la prueba, queda demostrado:

- Que existe una demanda interpuesta ante la Jurisdicción Social a efectos de determinar impugnando la imposición de sanción por importe de 10.001 euros.

- Que la Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a anular el alta de la trabajadora sin haber interpuesto procedimiento de oficio ante la jurisdicción social.

Deben anularse:

- RESOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM000 DE MADRID, con fecha de 6 de abril de 2022 -folios número 83 a 85-;

- RESOLUCIÓN DE 5/08/2022 DEL DIRECTOR PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRID, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución anterior de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de 6/04/2022 folios número 107 a 115-

Y, además, hay nulidad de pleno derecho por falta de motivación. Ello ya que habiendo sido presentadas dichas alegaciones en fecha 4 de marzo de 2022, la Resolución de fecha 6 de abril no ha entrado ni tan siquiera a analizar las mismas por cuanto en la misma no se hace referencia alguna al escrito de alegaciones, llegando a referenciar que ni tan siquiera se han realizado.

Habiendo sido cumplimentado el trámite de audiencia, la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social adolece de incongruencia total omisiva pues no tuvieron en consideración las alegaciones efectuadas antes de la firma del acta, y con ello se ha provocado indefensión, poniendo, además, de manifiesto que en el ánimo de la actuación de la Tesorería no existía la más mínima voluntad de entrar a analizar las alegaciones.

Igualmente, y subsidiariamente, existe buena fe empresarial, por cuanto la trabajadora: (i) Ha gozado de una autorización de estancia por estudios no superiores. (ii) Obtuvo un número de Identidad de Extranjero (N.I.E.) en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía.

Por lo tanto, existiendo una ausencia de dolo, y ante la presencia en el orden administrativo de los principios inspiradores que rigen el procedimiento penal, no cabe la imposición de sanción alguna.

TERCERO. -Por el Letrado de la administración de la seguridad social se expone en su escrito de contestación lo que a continuación sigue. En el presente Procedimiento Ordinario, del que está conociendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se discute la eliminación por la TGSS de los movimientos de alta de una trabajadora, al considerarlos celebrados en fraude de Ley, siendo que estos movimientos de alta y baja son los que han motivado que se levantara el Acta de Infracción correspondiente.

- Como consecuencia de tales hechos, entendemos que no existe una cuestión prejudicial del orden social sobre la cuestión a dilucidar en el presente procedimiento, sino más bien al contrario, ya que precisamente en este procedimiento ordinario se va a decidir el movimiento de alta es o no ajustado a Derecho, lo que determinará la procedencia o improcedencia del acta de infracción, puesto que todas las actuaciones inspectoras se centran en que dichos contratos no se ajustan a los requisitos que le son propios, por lo que procedería la resolución en primer término del presente procedimiento del que está conociendo el TSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.

El actor considera que la TGSS debe presentar demanda de oficio en los términos del art. 148 D) de la LJS, y que debe suspender su actuación referente a dar de alta a los trabajadores en la empresa de referencia.

El actor parte de un error fundamental, cual es el de confundir la suspensión de la actuación de la ITSS, con la actuación de la TGSS al dar de alta a los trabajadores en un régimen concreto de la seguridad social, algo que puede hacer, bien porque se lo indique la ITSS, bien porque tenga información tendente a tal actuación.

Discrepamos de la interpretación que hace el actor del art. 148 d) de la LRJSJ, pues este artículo simplemente se refiere a los diferentes modos existentes para el inicio de un procedimiento de oficio, pero en ningún caso se refiere a una obligación de la TGSS.

El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia:

d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.

Pero lo anterior no significa que la TGSS deba suspender su actividad al dar de alta a los trabajadores en el Régimen General, pues la única suspensión prevista en el ordenamiento jurídico en este tema es la que se refiere a las actas de la ITSS.

Así, el citado artículo 19.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, Cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado.

La suspensión se refiere, por tanto, únicamente al procedimiento referente al acta de infracción de la ITSS, pero no a la actuación de la TGSS, que puede tramitar las altas de los trabajadores cuando lo estime pertinente.

Respecto de la pretendida la falta de motivación de la resolución inicial, así como la falta de atención en la resolución de alzada de las alegaciones efectuadas por la demandante.

No podemos sino disentir de tales apreciaciones en la medida que, además de que en la resolución de fecha 6 de abril de 2022 por la que se procede a la anulación de los movimientos de alta de Genoveva, por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena, se señalan los preceptos infringidos, tal y como reconoce el demandante, y se hace una relación de los hechos determinantes, así como se hace referencia a informe de la ITSS, al cual había tenido acceso con anterioridad la empresa demandante dado que se le concedió trámite de audiencia con anterioridad al dictado de la resolución y en el seno del expediente de imposición de sanción al amparo de lo establecido en el artículo 82 de la antedicha Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

CUARTO. -Sentado lo anterior el recurso ha de desestimarse por las siguientes consideraciones.

a. Formales, nulidad de pleno derecho por falta de motivación.

Tal pretensión se descarta.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la motivación de los actos administrativos es un requisito exigido por el actual artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, y el anterior artículo 54 de la LRJPAC y supone la expresión de las razones que han llevado a la administración a dictar una determinada resolución con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho de la misma.

Así, no es necesario una motivación independiente cuando se acepten informes o dictámenes desde otros órganos, pues si estos dictámenes o informes se incorporan al texto de una resolución ésta debe entenderse motivada, se trata de la motivación in aliunde ( STS de 30 de mayo de 1986), y siempre que dichos informes contengan realmente una motivación suficiente ( STS de 4 de noviembre de 1988).

La motivación debe tener la amplitud necesaria para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto y poder en su caso, basar posteriormente la defensa de sus derechos en intereses ( STS de 15 de diciembre de 1999), siendo racional y suficiente ( STS de 9 de junio de 1986).

En este sentido la STS de 20 de abril de 2010, Rec 131/2009 ha establecido "Los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos".

También el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a esta cuestión estableciendo en sus sentencias de 14 de marzo de 1987, 12 de junio de 1987 y 15 de julio de 1988 que la motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y permitir su control, pero no es necesario que sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades. Y en su sentencia de 22 de diciembre de 1988 ha establecido que la mera exposición incluso de una norma jurídica, sin entrar en más consideraciones ni pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos del derecho ejercitado, no constituye razonamiento ni puede calificarse propiamente como fundamento jurídico.

Por otra parte, la obligación de motivar los actos se establece también en el derecho comunitario europeo habiendo considerado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que no es suficiente la mera repetición del texto de los artículos que amparan la actividad de la comisión, debiendo permitir conocer las justificaciones de la medida adoptada, para que el interesado pueda defender sus derechos y comprobar si la decisión eso no fundada ( Sentencia de 24 de enero de 1992).

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo que la falta de motivación o la motivación defectuosa constituyen un defecto de forma que puede acarrear un vicio de anulabilidad.

En el presente supuesto, la parte recurrente, sobre este extremo en conclusiones se limita a reseñar que acto, se le ha causado una evidente indefensión a esta parte dada la ausencia de motivación de la Resolución, no es así, siendo evidente que la resolución de fecha 6 de abril de 2022 por la que se procede a la anulación de los movimientos de alta de la trabajadora en la empresa hoy recurrente , por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena, se señalan los preceptos infringidos, y se hace una relación de los hechos determinantes, así como se hace referencia a informe de la ITSS; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

b. Sobre el fondo.

Sobre la inadecuación de procedimiento.

La parte actora no la trabajadora Dª Genoveva, alega inadecuación de procedimiento, considera que la TGSS debió acudir al procedimiento del artículo 146.1 de la LRJS.

La resolución de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, fue dictada como consecuencia de una revisión de oficio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 y 55 del RD 84/1996, al haberse detectado que, y así se expone en su hecho número UNO:

"Mediante oficio de fecha 10/02/2022, el Jefe de Área de Afiliación de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, comunicó a la mercantil EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., el inicio del procedimiento de revisión de oficio respecto al alta de la trabajadora DÑA. Genoveva (NAF NUM001), en el Código de Cuenta de Cotización (en adelante CCC) del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa de referencia, durante los períodos del 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala estas fechas, en realidad se trata de 14/12/2018 a 03/06/2019, según Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se cita seguidamente) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, a la vista del mencionado informe recibido de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 19/11/2021, por el que se comunica que la referida trabajadora no disponía de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta; concediéndole trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince desde la notificación, para aportar documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento de dicha situación.

Tal anulación del período de alta debe entenderse como la consecuencia lógica a la concurrencia de circunstancias que determinan la anulación del alta de un trabajador, al haberse detectado previamente por el organismo competente una discordancia entre el alta de una trabajadora y la inexistencia de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta.

Pues bien, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social la TGSS ostenta una facultad de control "La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento",de tal manera que en caso de que estos no sean correctos se podrá proceder a su variación de oficio conforme dispone el artículo 13.4 de la LGSS "Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones".

De esta manera, el procedimiento de revisión de oficio tiene como objeto facilitar la depuración de los vicios establecidos en la legislación y de que adolecen los actos administrativos para evitar que del transcurso de los plazos de impugnación de aquellos derive su consolidación definitiva, evitando de esta manera que una situación irregular y que no corresponde con la realidad se perpetúe en el tiempo y produzca efectos, a pesar de adolecer de un vicio de relevante trascendencia.

De otra parte, ya en el contexto actual y reforzando esta postura , hemos de añadir que en orden a la aplicación el procedimiento establecido en el artículo 146 de la LRJS , el reciente Auto núm. 7/2023, de 25 de abril de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo (conflicto de competencia 21/2022) que frente a la doctrina hasta ahora mantenida por la Sala Tercera del Tribunal, considera que la Tesorería General de la Seguridad Social puede revisar por sí misma, en vía administrativa, los denominados «actos de encuadramiento», incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, sin necesidad de presentar demanda frente al beneficiario del acto ante el orden social , y que la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde al conocimiento de los órganos del orden contencioso- administrativo.

Los argumentos en que se apoya la Sala para adoptar este criterio son, en síntesis, los siguientes:

- La TGSS no es una de las entidades gestoras encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico, sino un servicio común que asume la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos.

- De la ausencia de actividad prestacional de la TGSS se desprende que a ella no resulta de aplicación el art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dado que, en primer lugar, el mismo se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS, que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de «prestaciones» de la Seguridad Social, y, en segundo lugar, el artículo 146.1 LRJS , al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a «las Entidades, órganos u Organismos gestores» o al «Fondo de Garantía Salarial», pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la regulación precedente, contenida en el artículo 145.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que se aprobó el texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

- Por el contrario, la normativa aplicable al respecto a la TGSS es la contemplada en los apartados 4 y 5 del art. 16 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de los que se desprende la posible revisión de oficio por parte de los organismos de la Administración de la Seguridad Social de sus propios actos en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria, procedimiento contemplado en los arts. 55 y ss. del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

- Este razonamiento se ve reforzado por la reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, cuya disposición final novena suprime la letra d) del art. 148 LRJS , referido al ámbito de aplicación del procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales, de lo que se deduce que, tras la referida reforma legislativa, la autoridad laboral no puede ya acudir al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social ni siquiera en los casos en los que el afectado hubiera impugnado el «acto de encuadramiento» mediante alegaciones o pruebas que permitieran cuestionar la naturaleza laboral de la relación.

- En definitiva, este criterio y la referida reforma legislativa no hacen sino confirmar en toda su dimensión la exclusión de conocimiento de los órganos del orden social sobre las materias relacionadas con los denominados «actos de encuadramiento», en los términos contemplados en el art. 3.f) LRJS, ya que no parece razonable que la revisión de los mismos a instancia de la autoridad laboral haya de dilucidarse ante un orden jurisdiccional distinto del competente para su impugnación.

Lo resuelto hasta ahora, permite establecer que la resolución de la administración resulta ajustada a derecho teniendo en cuenta el valor atribuible a las Actas de la Inspección, se extiende a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 junio 1991 ( RJ 1991, 7578) ), y los que resultan de su actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, estando entonces también a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección".

En el presente proceso, las alegaciones vertidas de adverso no enervan la presunción de veracidad de la actuación inspectora desarrollada por funcionarios que actúan conforme a los principios de especialización y objetividad, es operativa con independencia de las vicisitudes que con posterioridad puedan afectar al procedimiento recaudatorio o sancionador que se pueda derivar de las actuaciones de la Inspección de Trabajo, ajeno a este proceso.

En atención a lo expuesto procede desestimar el presente recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - DIRECCIÓN PROVINCIAL DE MADRID - UNIDAD DE IMPUGNACIONES de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, en representación de la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER, S.L. contra la resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, y CONFIRMAR la decisión contenida en la misma.

Resoluciones impugnadas.

a. Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid.

HECHOS:

1º.- Con fecha 23/08/2021 se remitió consulta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la procedencia de las altas al comprobarse que Genoveva con NAF NUM001 y NIE NUM002 figuró de alta en la empresa Emergia Excellence Contact Center SL con CCC 28227310093 de 16/03/2017 a 13/12/2018 con un contrato de duración determinada transformado posteriormente en indefinido, siendo titular como ciudadana argentina de un permiso de estancia por estudios, investigación, formación y prácticas no laborales desde 5/07/2016 a 3/10/2017, si bien el alta no consta informada como prácticas ni programas de formación de ningún tipo. Posteriormente consta solicitada autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con fecha 13/10/2020, denegado el 15/03/2021.

2º.- El 18/11/2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite informe en el que indican que el 30/09/2021 requirió documentación a la empresa, de cuyo examen y demás comprobaciones se concluye que la trabajadora Genoveva prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Emergia Excellence Contact Center SL sin haber obtenido con carácter previo la preceptiva autorización para trabajar.

Comunica que extiende Acta de Infracción en materia de extranjería a la empresa por dar trabajo a una persona extranjera sin la debida autorización para trabajar.

3º.- Con fecha 10/02/2022 se remite trámite de audiencia realizada por medios telemáticos, notificado el 11/02/2022, y a la trabajadora, el cual consta devuelto por el servicio de Correos por el motivo Desconocido, por lo que, en cumplimiento de los artículos 44 y 45 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se realiza la notificación mediante la publicación en el Boletín Oficial del Estado el 14/03/2022.

4º.- No constan alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Artículos 42, del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE 27-02-96).

Artículo 10.1 , 36 y 38 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE 12-01-2000).

Artículo 1.39 y 1.41 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE de 12-12).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial RESUELVE:

Proceder a la anulación de los movimientos de alta de Genoveva con NAF NUM001 y NIE NUM002 en la empresa Emergia Excellence Contact Center SL con CCC 28227310093 de 16/03/2017 a 13/12/2018, por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena.

b. Resolución de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato.

HECHOS:

Primero.- Mediante oficio de fecha 10/02/2022, el Jefe de Área de Afiliación de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, comunicó a la mercantil EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., el inicio del procedimiento de revisión de oficio respecto al alta de la trabajadora DÑA. Genoveva (NAF NUM001), en el Código de Cuenta de Cotización (en adelante CCC) del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa de referencia, durante los períodos del 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala estas fechas, en realidad se trata de 14/12/2018 a 03/06/2019, según Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se cita seguidamente) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, a la vista del mencionado informe recibido de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 19/11/2021, por el que se comunica que la referida trabajadora no disponía de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta; concediéndole trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince desde la notificación, para aportar documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento de dicha situación.

El citado oficio consta notificado el 11/02/2022, en la Sede Electrónica de la Seguridad Social (SEDESS), por aceptación de la propia autorización RED de la empresa (autorizado nº NUM003). En relación a ello, no se tiene constancia que la empresa responsable presentara la documentación requerida.

En el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 19/11/2021 se hace constar lo siguiente...

Segundo. - Paralelamente, la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, mediante oficio de fecha 10/02/2022, comunicó el inicio del procedimiento de revisión de oficio de su alta en la empresa recurrente a la trabajadora Dña. Genoveva, concediéndole igualmente trámite de audiencia por un plazo no inferior a 10 días ni superior a 15, desde su notificación. El citado oficio fue notificado mediante la publicación de anuncio en el Suplemento de Notificaciones del Boletín Oficial del Estado de fecha 14/03/2022, al haber resultado infructuosos los intentos de notificación practicados en el domicilio de la interesada, que consta como domicilio particular en la Base de Datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (Fichero General de Afiliación), sito en DIRECCION000 Madrid; sin que se tenga constancia que la interesada hiciera uso de tal derecho.

Tercero.- Teniendo en cuenta los datos obrantes en el expediente, así como la falta de presentación de la documentación exigida en el trámite de audiencia, mediante resolución dictada el 06/04/2022, la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, acordó anular los movimientos de alta de DÑA. Genoveva (NIE NUM002****), en el CCC del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., correspondiente a los períodos de 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala esta fecha, por un error de transcripción, en realidad es de 14/12/2018 a 03/06/2019) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, por carecer la afiliada de autorización para trabajar por cuenta ajena, condición indispensable para poder estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Dicha resolución consta notificada en la SEDESS, el 13/04/2022, por aceptación del autorizado RED.

Cuarto.- El 09/05/2022, dentro del plazo establecido al efecto, D. Donato, en representación de la empresa EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., presentó, a través del Registro electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública, escrito por medio del que formula recurso de alzada frente a la resolución citada en el Hecho anterior, en base a aquellas alegaciones que consideró más oportunas para la defensa de los intereses de su representada y que se dan por íntegramente reproducidas, solicitando la nulidad de la misma; subsidiariamente, solicita se deje sin efecto la resolución de la TGSS, en tanto y cuanto el Acta de Infracción nº NUM004 (emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa recurrente por la infracción cometida consistente en la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo) , no sea firme.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. - Esta Dirección Provincial es competente para conocer y resolver el presente recurso de alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 121.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE del día 2).

Segundo. - El artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece que las personas jurídicas están obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas.

En relación a ello, la Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social (BOE del día 29), dispone en su artículo 4.1.a ), que están obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración de la Seguridad Social, las personas jurídicas, a cuyo efecto quedan obligadas a comparecer en la sede electrónica de la Seguridad Social - SEDESS- conforme dispone el artículo 3 de dicha norma , en concordancia con lo dispuesto en el artículo 132 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ( BOE del 31).

Tercero.- La Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, anuló los períodos de alta de la trabajadora de referencia en la empresa recurrente, en uso de las facultades de control y revisión atribuidas a la TGSS a la que se refiere los artículos 54 y 55, respectivamente, del Reglamento General de Inscripción de empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (BOE del 27 de febrero), y de conformidad con el artículo 16.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Así, el artículo 54.2 del citado Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, determina lo siguiente respecto a las facultades de control:

"La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento.

Además de los datos y documentos que acrediten la concurrencia de las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la inscripción, formalización de la protección de las contingencias profesionales, afiliación, altas, bajas y variaciones en los términos regulados en los títulos precedentes, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá, en todo momento, requerir aquellos otros datos o documentos o realizar las comprobaciones que, con carácter general o particular, considere necesarios para acreditar el posterior mantenimiento de los requisitos y circunstancias determinantes de la eficacia de dichos actos .

Dicha actuación de oficio se realizó en base a la comunicación recibida de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, competente en la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones que derivan de la Ley General de la Seguridad Social, conforme establece en su artículo 133 .

Las comprobaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encuadran dentro del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias en el ámbito del Sistema de la Seguridad Social, que le atribuye a dicho Organismo el artículo 1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del día 22), en relación con el artículo 12 de la misma norma ; gozando de presunción de certeza, tanto los hechos y circunstancias reflejados en los informes emitidos como en las Actas extendidas por dicho Organismo, tal como se establece en el artículo 23 de la mencionada Ley 23/2015 , así como en el artículo 15 del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (BOE del 3 de junio). Presunción de certeza que no ha sido desvirtuada en el presente supuesto.

Cuarto.- Antes de dictar la resolución objeto del presente expediente, la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, concedió a la empresa interesada trámite de audiencia para la aportación de la documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento del alta de la trabajadora en los períodos indicados, al amparo de lo establecido en el artículo 82 de la antedicha Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

Quinto.- Los artículos 67 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ( BOE del día 30), dispone que para que un trabajador extranjero pueda desarrollar una actividad por cuenta ajena, deberá estar en posesión de la correspondiente autorización que se lo permita, la cual le será concedida si reúne los requisitos establecidos en el artículo 64 del referido Reglamento. Todo ello en concordancia con lo establecido en los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE del día 13).

Así, los apartados 1 , 2 y 4 del artículo 36 (autorización de residencia y trabajo) de la citada Ley Orgánica 4/2000 , especifica lo siguiente:

1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.

2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.

4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización.

Sexto. - Por lo que respecta a la afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, el apartado uno del artículo 42 del precitado Reglamento General de Inscripción y Afiliación, establece lo siguiente:

"1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de Seguridad Social en los términos previstos en la ley, se equiparán a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible.

Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán acompañarse de la documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles.

Asimismo, en los artículos 59 y 60 de la misma norma, se regulan los efectos de las afiliaciones y altas indebidas en el Sistema de Seguridad Social, disponiendo que las altas indebidas en un Régimen de la Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos, determinará la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha alta indebida.

Séptimo.- Acorde con todo lo anterior, examinadas las alegaciones formuladas y las pruebas incorporadas al expediente, esta Dirección Provincial estima que las mismas no enervan ni desvirtúan la decisión contenida en la Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, la cual es conforme a derecho al haberse dictado en el ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 4 del citado Reglamento General de Inscripción y Afiliación, toda vez que DÑA. Genoveva carecía de la reglamentaria autorización administrativa para trabajar por cuenta ajena -condición indispensable para poder estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social- durante los períodos de alta, posteriormente anulados, que se citan en el Hecho Tercero

Octavo.- Asimismo, no puede merecer favorable acogida la alegación de falta de motivación de la resolución recurrida, por cuanto el artículo 35 de la de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece que los actos deben ser motivados "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", requisito que ha de entenderse cumplido a la vista del contenido de la resolución recurrida; en este sentido la Jurisprudencia ha venido determinando que la justificación no tiene por qué ser prolija, casuística y exhaustiva -sentencia Tribunal Supremo ( STS) de 19/01/1987 - siempre que permita conocer la razón esencial de decidir de la Administración, con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa ( STS de 27/12/1999 ).

Noveno. - Por todo ello, no habiendo variado las circunstancias que sirvieron de fundamentación fáctica y jurídica a la Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, procede su íntegra confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de alzada formulado.

En atención a todo lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial RESUELVE DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, en representación de la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER, S.L. contra la resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, y CONFIRMAR la decisión contenida en la misma.

SEGUNDO. -La actora, expone que la cuestión de fondo debatida radica en la concurrencia de cuestión prejudicial y límites a la autotutela administrativa de la Tesorería General de la Seguridad Social -esta se ha excedido al actuar de oficio mediante la anulación del alta de la Sra. Genoveva-.

La concurrencia de cuestión prejudicial en el orden social de la que derivan las actuaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, al no haber adquirido firmeza el acta de infracción en virtud de la que se procede a la anulación del alta de la Sr. Genoveva.

La extralimitación en el ejercicio de las funciones de la propia Tesorería General de la Seguridad Social. La Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a revocar el alta en la Seguridad Social de la Sra. Genoveva, excediéndose por tanto de lo previsto en el artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS), que señala: "1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido."

La interposición de demanda ante los Juzgados de lo Social no se trata por tanto de una mera facultad, sino de una obligación de interponer demanda.

Sobre tal aspecto ya se ha manifestado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo número. 1133/2021, de 15 de septiembre RJ 2021\5320.

"En efecto, no consideramos convincente la tesis argumental que desarrolla el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que aduce que el Tribunal de instancia ha incurrido en un claro error de interpretación del artículo 146 de ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , al no tomar en consideración que en este supuesto concreto la Tesorería General de la Seguridad Social podía efectuar la revisión de oficio por cuanto la Inspección de Trabajo habrá constatado la existencia de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y declaraciones del beneficiario, al tratarse de un trabajador extranjero que al darse de alta en la Seguridad Social omite que carecía del preceptivo permiso de trabajo, ya que -como reseña la sentencia impugnada-, sin perjuicio de que esa omisión correspondiera al empleador, cabe rechazar la interpretación extensiva de la excepción contemplada en dicha disposición legal, que prescribe, (como regla general), la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de proseguir el procedimiento debido para revisar actos que tengan una incidencia directa sobre los derechos del trabajador"

Más aun cuando el acta de infracción de la que derivan las presentes actuaciones -levantada por la ITSS- no es firme y está recurrida en vía judicial.

Inicialmente, frente a dicha acta de infracción, mi representada presentó escrito de alegaciones que fue desestimado. Ante tal Resolución se interpuso por parte de mi representada demanda ante la jurisdicción social, por lo que no puede considerarse dicha Resolución como firme. Así consta en el expediente administrativo -folios 104 a 106-, por lo que no se puede amparar la TGSS en dicha resolución para anular el alta, dado que la misma no es firme y ha sido impugnada judicialmente.

Por ende, resulta evidente como estamos ante la concurrencia de cuestión prejudicial, por cuanto no se ha resuelto aún por los Juzgados de lo Social -sin haber por tanto adquirido firmeza Sentencia alguna- la demanda judicial de impugnación de la sanción derivada del acta de infracción de la Inspección de Trabajo de Madrid.

En conclusión, de la valoración de la prueba, queda demostrado:

- Que existe una demanda interpuesta ante la Jurisdicción Social a efectos de determinar impugnando la imposición de sanción por importe de 10.001 euros.

- Que la Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a anular el alta de la trabajadora sin haber interpuesto procedimiento de oficio ante la jurisdicción social.

Deben anularse:

- RESOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM000 DE MADRID, con fecha de 6 de abril de 2022 -folios número 83 a 85-;

- RESOLUCIÓN DE 5/08/2022 DEL DIRECTOR PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRID, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución anterior de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de 6/04/2022 folios número 107 a 115-

Y, además, hay nulidad de pleno derecho por falta de motivación. Ello ya que habiendo sido presentadas dichas alegaciones en fecha 4 de marzo de 2022, la Resolución de fecha 6 de abril no ha entrado ni tan siquiera a analizar las mismas por cuanto en la misma no se hace referencia alguna al escrito de alegaciones, llegando a referenciar que ni tan siquiera se han realizado.

Habiendo sido cumplimentado el trámite de audiencia, la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social adolece de incongruencia total omisiva pues no tuvieron en consideración las alegaciones efectuadas antes de la firma del acta, y con ello se ha provocado indefensión, poniendo, además, de manifiesto que en el ánimo de la actuación de la Tesorería no existía la más mínima voluntad de entrar a analizar las alegaciones.

Igualmente, y subsidiariamente, existe buena fe empresarial, por cuanto la trabajadora: (i) Ha gozado de una autorización de estancia por estudios no superiores. (ii) Obtuvo un número de Identidad de Extranjero (N.I.E.) en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía.

Por lo tanto, existiendo una ausencia de dolo, y ante la presencia en el orden administrativo de los principios inspiradores que rigen el procedimiento penal, no cabe la imposición de sanción alguna.

TERCERO. -Por el Letrado de la administración de la seguridad social se expone en su escrito de contestación lo que a continuación sigue. En el presente Procedimiento Ordinario, del que está conociendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se discute la eliminación por la TGSS de los movimientos de alta de una trabajadora, al considerarlos celebrados en fraude de Ley, siendo que estos movimientos de alta y baja son los que han motivado que se levantara el Acta de Infracción correspondiente.

- Como consecuencia de tales hechos, entendemos que no existe una cuestión prejudicial del orden social sobre la cuestión a dilucidar en el presente procedimiento, sino más bien al contrario, ya que precisamente en este procedimiento ordinario se va a decidir el movimiento de alta es o no ajustado a Derecho, lo que determinará la procedencia o improcedencia del acta de infracción, puesto que todas las actuaciones inspectoras se centran en que dichos contratos no se ajustan a los requisitos que le son propios, por lo que procedería la resolución en primer término del presente procedimiento del que está conociendo el TSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.

El actor considera que la TGSS debe presentar demanda de oficio en los términos del art. 148 D) de la LJS, y que debe suspender su actuación referente a dar de alta a los trabajadores en la empresa de referencia.

El actor parte de un error fundamental, cual es el de confundir la suspensión de la actuación de la ITSS, con la actuación de la TGSS al dar de alta a los trabajadores en un régimen concreto de la seguridad social, algo que puede hacer, bien porque se lo indique la ITSS, bien porque tenga información tendente a tal actuación.

Discrepamos de la interpretación que hace el actor del art. 148 d) de la LRJSJ, pues este artículo simplemente se refiere a los diferentes modos existentes para el inicio de un procedimiento de oficio, pero en ningún caso se refiere a una obligación de la TGSS.

El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia:

d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.

Pero lo anterior no significa que la TGSS deba suspender su actividad al dar de alta a los trabajadores en el Régimen General, pues la única suspensión prevista en el ordenamiento jurídico en este tema es la que se refiere a las actas de la ITSS.

Así, el citado artículo 19.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, Cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado.

La suspensión se refiere, por tanto, únicamente al procedimiento referente al acta de infracción de la ITSS, pero no a la actuación de la TGSS, que puede tramitar las altas de los trabajadores cuando lo estime pertinente.

Respecto de la pretendida la falta de motivación de la resolución inicial, así como la falta de atención en la resolución de alzada de las alegaciones efectuadas por la demandante.

No podemos sino disentir de tales apreciaciones en la medida que, además de que en la resolución de fecha 6 de abril de 2022 por la que se procede a la anulación de los movimientos de alta de Genoveva, por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena, se señalan los preceptos infringidos, tal y como reconoce el demandante, y se hace una relación de los hechos determinantes, así como se hace referencia a informe de la ITSS, al cual había tenido acceso con anterioridad la empresa demandante dado que se le concedió trámite de audiencia con anterioridad al dictado de la resolución y en el seno del expediente de imposición de sanción al amparo de lo establecido en el artículo 82 de la antedicha Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

CUARTO. -Sentado lo anterior el recurso ha de desestimarse por las siguientes consideraciones.

a. Formales, nulidad de pleno derecho por falta de motivación.

Tal pretensión se descarta.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la motivación de los actos administrativos es un requisito exigido por el actual artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, y el anterior artículo 54 de la LRJPAC y supone la expresión de las razones que han llevado a la administración a dictar una determinada resolución con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho de la misma.

Así, no es necesario una motivación independiente cuando se acepten informes o dictámenes desde otros órganos, pues si estos dictámenes o informes se incorporan al texto de una resolución ésta debe entenderse motivada, se trata de la motivación in aliunde ( STS de 30 de mayo de 1986), y siempre que dichos informes contengan realmente una motivación suficiente ( STS de 4 de noviembre de 1988).

La motivación debe tener la amplitud necesaria para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto y poder en su caso, basar posteriormente la defensa de sus derechos en intereses ( STS de 15 de diciembre de 1999), siendo racional y suficiente ( STS de 9 de junio de 1986).

En este sentido la STS de 20 de abril de 2010, Rec 131/2009 ha establecido "Los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos".

También el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a esta cuestión estableciendo en sus sentencias de 14 de marzo de 1987, 12 de junio de 1987 y 15 de julio de 1988 que la motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y permitir su control, pero no es necesario que sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades. Y en su sentencia de 22 de diciembre de 1988 ha establecido que la mera exposición incluso de una norma jurídica, sin entrar en más consideraciones ni pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos del derecho ejercitado, no constituye razonamiento ni puede calificarse propiamente como fundamento jurídico.

Por otra parte, la obligación de motivar los actos se establece también en el derecho comunitario europeo habiendo considerado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que no es suficiente la mera repetición del texto de los artículos que amparan la actividad de la comisión, debiendo permitir conocer las justificaciones de la medida adoptada, para que el interesado pueda defender sus derechos y comprobar si la decisión eso no fundada ( Sentencia de 24 de enero de 1992).

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo que la falta de motivación o la motivación defectuosa constituyen un defecto de forma que puede acarrear un vicio de anulabilidad.

En el presente supuesto, la parte recurrente, sobre este extremo en conclusiones se limita a reseñar que acto, se le ha causado una evidente indefensión a esta parte dada la ausencia de motivación de la Resolución, no es así, siendo evidente que la resolución de fecha 6 de abril de 2022 por la que se procede a la anulación de los movimientos de alta de la trabajadora en la empresa hoy recurrente , por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena, se señalan los preceptos infringidos, y se hace una relación de los hechos determinantes, así como se hace referencia a informe de la ITSS; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

b. Sobre el fondo.

Sobre la inadecuación de procedimiento.

La parte actora no la trabajadora Dª Genoveva, alega inadecuación de procedimiento, considera que la TGSS debió acudir al procedimiento del artículo 146.1 de la LRJS.

La resolución de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, fue dictada como consecuencia de una revisión de oficio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 y 55 del RD 84/1996, al haberse detectado que, y así se expone en su hecho número UNO:

"Mediante oficio de fecha 10/02/2022, el Jefe de Área de Afiliación de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, comunicó a la mercantil EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., el inicio del procedimiento de revisión de oficio respecto al alta de la trabajadora DÑA. Genoveva (NAF NUM001), en el Código de Cuenta de Cotización (en adelante CCC) del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa de referencia, durante los períodos del 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala estas fechas, en realidad se trata de 14/12/2018 a 03/06/2019, según Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se cita seguidamente) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, a la vista del mencionado informe recibido de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 19/11/2021, por el que se comunica que la referida trabajadora no disponía de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta; concediéndole trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince desde la notificación, para aportar documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento de dicha situación.

Tal anulación del período de alta debe entenderse como la consecuencia lógica a la concurrencia de circunstancias que determinan la anulación del alta de un trabajador, al haberse detectado previamente por el organismo competente una discordancia entre el alta de una trabajadora y la inexistencia de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta.

Pues bien, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social la TGSS ostenta una facultad de control "La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento",de tal manera que en caso de que estos no sean correctos se podrá proceder a su variación de oficio conforme dispone el artículo 13.4 de la LGSS "Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones".

De esta manera, el procedimiento de revisión de oficio tiene como objeto facilitar la depuración de los vicios establecidos en la legislación y de que adolecen los actos administrativos para evitar que del transcurso de los plazos de impugnación de aquellos derive su consolidación definitiva, evitando de esta manera que una situación irregular y que no corresponde con la realidad se perpetúe en el tiempo y produzca efectos, a pesar de adolecer de un vicio de relevante trascendencia.

De otra parte, ya en el contexto actual y reforzando esta postura , hemos de añadir que en orden a la aplicación el procedimiento establecido en el artículo 146 de la LRJS , el reciente Auto núm. 7/2023, de 25 de abril de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo (conflicto de competencia 21/2022) que frente a la doctrina hasta ahora mantenida por la Sala Tercera del Tribunal, considera que la Tesorería General de la Seguridad Social puede revisar por sí misma, en vía administrativa, los denominados «actos de encuadramiento», incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, sin necesidad de presentar demanda frente al beneficiario del acto ante el orden social , y que la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde al conocimiento de los órganos del orden contencioso- administrativo.

Los argumentos en que se apoya la Sala para adoptar este criterio son, en síntesis, los siguientes:

- La TGSS no es una de las entidades gestoras encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico, sino un servicio común que asume la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos.

- De la ausencia de actividad prestacional de la TGSS se desprende que a ella no resulta de aplicación el art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dado que, en primer lugar, el mismo se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS, que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de «prestaciones» de la Seguridad Social, y, en segundo lugar, el artículo 146.1 LRJS , al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a «las Entidades, órganos u Organismos gestores» o al «Fondo de Garantía Salarial», pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la regulación precedente, contenida en el artículo 145.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que se aprobó el texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

- Por el contrario, la normativa aplicable al respecto a la TGSS es la contemplada en los apartados 4 y 5 del art. 16 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de los que se desprende la posible revisión de oficio por parte de los organismos de la Administración de la Seguridad Social de sus propios actos en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria, procedimiento contemplado en los arts. 55 y ss. del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

- Este razonamiento se ve reforzado por la reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, cuya disposición final novena suprime la letra d) del art. 148 LRJS , referido al ámbito de aplicación del procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales, de lo que se deduce que, tras la referida reforma legislativa, la autoridad laboral no puede ya acudir al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social ni siquiera en los casos en los que el afectado hubiera impugnado el «acto de encuadramiento» mediante alegaciones o pruebas que permitieran cuestionar la naturaleza laboral de la relación.

- En definitiva, este criterio y la referida reforma legislativa no hacen sino confirmar en toda su dimensión la exclusión de conocimiento de los órganos del orden social sobre las materias relacionadas con los denominados «actos de encuadramiento», en los términos contemplados en el art. 3.f) LRJS, ya que no parece razonable que la revisión de los mismos a instancia de la autoridad laboral haya de dilucidarse ante un orden jurisdiccional distinto del competente para su impugnación.

Lo resuelto hasta ahora, permite establecer que la resolución de la administración resulta ajustada a derecho teniendo en cuenta el valor atribuible a las Actas de la Inspección, se extiende a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 junio 1991 ( RJ 1991, 7578) ), y los que resultan de su actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, estando entonces también a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección".

En el presente proceso, las alegaciones vertidas de adverso no enervan la presunción de veracidad de la actuación inspectora desarrollada por funcionarios que actúan conforme a los principios de especialización y objetividad, es operativa con independencia de las vicisitudes que con posterioridad puedan afectar al procedimiento recaudatorio o sancionador que se pueda derivar de las actuaciones de la Inspección de Trabajo, ajeno a este proceso.

En atención a lo expuesto procede desestimar el presente recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - DIRECCIÓN PROVINCIAL DE MADRID - UNIDAD DE IMPUGNACIONES de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, en representación de la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER, S.L. contra la resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, y CONFIRMAR la decisión contenida en la misma.

Resoluciones impugnadas.

a. Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid.

HECHOS:

1º.- Con fecha 23/08/2021 se remitió consulta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la procedencia de las altas al comprobarse que Genoveva con NAF NUM001 y NIE NUM002 figuró de alta en la empresa Emergia Excellence Contact Center SL con CCC 28227310093 de 16/03/2017 a 13/12/2018 con un contrato de duración determinada transformado posteriormente en indefinido, siendo titular como ciudadana argentina de un permiso de estancia por estudios, investigación, formación y prácticas no laborales desde 5/07/2016 a 3/10/2017, si bien el alta no consta informada como prácticas ni programas de formación de ningún tipo. Posteriormente consta solicitada autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con fecha 13/10/2020, denegado el 15/03/2021.

2º.- El 18/11/2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite informe en el que indican que el 30/09/2021 requirió documentación a la empresa, de cuyo examen y demás comprobaciones se concluye que la trabajadora Genoveva prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Emergia Excellence Contact Center SL sin haber obtenido con carácter previo la preceptiva autorización para trabajar.

Comunica que extiende Acta de Infracción en materia de extranjería a la empresa por dar trabajo a una persona extranjera sin la debida autorización para trabajar.

3º.- Con fecha 10/02/2022 se remite trámite de audiencia realizada por medios telemáticos, notificado el 11/02/2022, y a la trabajadora, el cual consta devuelto por el servicio de Correos por el motivo Desconocido, por lo que, en cumplimiento de los artículos 44 y 45 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se realiza la notificación mediante la publicación en el Boletín Oficial del Estado el 14/03/2022.

4º.- No constan alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Artículos 42, del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE 27-02-96).

Artículo 10.1 , 36 y 38 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE 12-01-2000).

Artículo 1.39 y 1.41 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE de 12-12).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial RESUELVE:

Proceder a la anulación de los movimientos de alta de Genoveva con NAF NUM001 y NIE NUM002 en la empresa Emergia Excellence Contact Center SL con CCC 28227310093 de 16/03/2017 a 13/12/2018, por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena.

b. Resolución de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato.

HECHOS:

Primero.- Mediante oficio de fecha 10/02/2022, el Jefe de Área de Afiliación de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, comunicó a la mercantil EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., el inicio del procedimiento de revisión de oficio respecto al alta de la trabajadora DÑA. Genoveva (NAF NUM001), en el Código de Cuenta de Cotización (en adelante CCC) del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa de referencia, durante los períodos del 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala estas fechas, en realidad se trata de 14/12/2018 a 03/06/2019, según Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se cita seguidamente) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, a la vista del mencionado informe recibido de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 19/11/2021, por el que se comunica que la referida trabajadora no disponía de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta; concediéndole trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince desde la notificación, para aportar documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento de dicha situación.

El citado oficio consta notificado el 11/02/2022, en la Sede Electrónica de la Seguridad Social (SEDESS), por aceptación de la propia autorización RED de la empresa (autorizado nº NUM003). En relación a ello, no se tiene constancia que la empresa responsable presentara la documentación requerida.

En el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 19/11/2021 se hace constar lo siguiente...

Segundo. - Paralelamente, la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, mediante oficio de fecha 10/02/2022, comunicó el inicio del procedimiento de revisión de oficio de su alta en la empresa recurrente a la trabajadora Dña. Genoveva, concediéndole igualmente trámite de audiencia por un plazo no inferior a 10 días ni superior a 15, desde su notificación. El citado oficio fue notificado mediante la publicación de anuncio en el Suplemento de Notificaciones del Boletín Oficial del Estado de fecha 14/03/2022, al haber resultado infructuosos los intentos de notificación practicados en el domicilio de la interesada, que consta como domicilio particular en la Base de Datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (Fichero General de Afiliación), sito en DIRECCION000 Madrid; sin que se tenga constancia que la interesada hiciera uso de tal derecho.

Tercero.- Teniendo en cuenta los datos obrantes en el expediente, así como la falta de presentación de la documentación exigida en el trámite de audiencia, mediante resolución dictada el 06/04/2022, la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, acordó anular los movimientos de alta de DÑA. Genoveva (NIE NUM002****), en el CCC del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., correspondiente a los períodos de 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala esta fecha, por un error de transcripción, en realidad es de 14/12/2018 a 03/06/2019) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, por carecer la afiliada de autorización para trabajar por cuenta ajena, condición indispensable para poder estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Dicha resolución consta notificada en la SEDESS, el 13/04/2022, por aceptación del autorizado RED.

Cuarto.- El 09/05/2022, dentro del plazo establecido al efecto, D. Donato, en representación de la empresa EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., presentó, a través del Registro electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública, escrito por medio del que formula recurso de alzada frente a la resolución citada en el Hecho anterior, en base a aquellas alegaciones que consideró más oportunas para la defensa de los intereses de su representada y que se dan por íntegramente reproducidas, solicitando la nulidad de la misma; subsidiariamente, solicita se deje sin efecto la resolución de la TGSS, en tanto y cuanto el Acta de Infracción nº NUM004 (emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa recurrente por la infracción cometida consistente en la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo) , no sea firme.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. - Esta Dirección Provincial es competente para conocer y resolver el presente recurso de alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 121.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE del día 2).

Segundo. - El artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece que las personas jurídicas están obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas.

En relación a ello, la Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social (BOE del día 29), dispone en su artículo 4.1.a ), que están obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración de la Seguridad Social, las personas jurídicas, a cuyo efecto quedan obligadas a comparecer en la sede electrónica de la Seguridad Social - SEDESS- conforme dispone el artículo 3 de dicha norma , en concordancia con lo dispuesto en el artículo 132 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ( BOE del 31).

Tercero.- La Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, anuló los períodos de alta de la trabajadora de referencia en la empresa recurrente, en uso de las facultades de control y revisión atribuidas a la TGSS a la que se refiere los artículos 54 y 55, respectivamente, del Reglamento General de Inscripción de empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (BOE del 27 de febrero), y de conformidad con el artículo 16.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Así, el artículo 54.2 del citado Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, determina lo siguiente respecto a las facultades de control:

"La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento.

Además de los datos y documentos que acrediten la concurrencia de las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la inscripción, formalización de la protección de las contingencias profesionales, afiliación, altas, bajas y variaciones en los términos regulados en los títulos precedentes, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá, en todo momento, requerir aquellos otros datos o documentos o realizar las comprobaciones que, con carácter general o particular, considere necesarios para acreditar el posterior mantenimiento de los requisitos y circunstancias determinantes de la eficacia de dichos actos .

Dicha actuación de oficio se realizó en base a la comunicación recibida de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, competente en la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones que derivan de la Ley General de la Seguridad Social, conforme establece en su artículo 133 .

Las comprobaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encuadran dentro del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias en el ámbito del Sistema de la Seguridad Social, que le atribuye a dicho Organismo el artículo 1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del día 22), en relación con el artículo 12 de la misma norma ; gozando de presunción de certeza, tanto los hechos y circunstancias reflejados en los informes emitidos como en las Actas extendidas por dicho Organismo, tal como se establece en el artículo 23 de la mencionada Ley 23/2015 , así como en el artículo 15 del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (BOE del 3 de junio). Presunción de certeza que no ha sido desvirtuada en el presente supuesto.

Cuarto.- Antes de dictar la resolución objeto del presente expediente, la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, concedió a la empresa interesada trámite de audiencia para la aportación de la documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento del alta de la trabajadora en los períodos indicados, al amparo de lo establecido en el artículo 82 de la antedicha Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

Quinto.- Los artículos 67 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ( BOE del día 30), dispone que para que un trabajador extranjero pueda desarrollar una actividad por cuenta ajena, deberá estar en posesión de la correspondiente autorización que se lo permita, la cual le será concedida si reúne los requisitos establecidos en el artículo 64 del referido Reglamento. Todo ello en concordancia con lo establecido en los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE del día 13).

Así, los apartados 1 , 2 y 4 del artículo 36 (autorización de residencia y trabajo) de la citada Ley Orgánica 4/2000 , especifica lo siguiente:

1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.

2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.

4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización.

Sexto. - Por lo que respecta a la afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, el apartado uno del artículo 42 del precitado Reglamento General de Inscripción y Afiliación, establece lo siguiente:

"1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de Seguridad Social en los términos previstos en la ley, se equiparán a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible.

Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán acompañarse de la documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles.

Asimismo, en los artículos 59 y 60 de la misma norma, se regulan los efectos de las afiliaciones y altas indebidas en el Sistema de Seguridad Social, disponiendo que las altas indebidas en un Régimen de la Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos, determinará la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha alta indebida.

Séptimo.- Acorde con todo lo anterior, examinadas las alegaciones formuladas y las pruebas incorporadas al expediente, esta Dirección Provincial estima que las mismas no enervan ni desvirtúan la decisión contenida en la Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, la cual es conforme a derecho al haberse dictado en el ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 4 del citado Reglamento General de Inscripción y Afiliación, toda vez que DÑA. Genoveva carecía de la reglamentaria autorización administrativa para trabajar por cuenta ajena -condición indispensable para poder estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social- durante los períodos de alta, posteriormente anulados, que se citan en el Hecho Tercero

Octavo.- Asimismo, no puede merecer favorable acogida la alegación de falta de motivación de la resolución recurrida, por cuanto el artículo 35 de la de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece que los actos deben ser motivados "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", requisito que ha de entenderse cumplido a la vista del contenido de la resolución recurrida; en este sentido la Jurisprudencia ha venido determinando que la justificación no tiene por qué ser prolija, casuística y exhaustiva -sentencia Tribunal Supremo ( STS) de 19/01/1987 - siempre que permita conocer la razón esencial de decidir de la Administración, con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa ( STS de 27/12/1999 ).

Noveno. - Por todo ello, no habiendo variado las circunstancias que sirvieron de fundamentación fáctica y jurídica a la Resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, procede su íntegra confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de alzada formulado.

En atención a todo lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial RESUELVE DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, en representación de la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER, S.L. contra la resolución dictada el 06/04/2022 por la Directora de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, y CONFIRMAR la decisión contenida en la misma.

SEGUNDO. -La actora, expone que la cuestión de fondo debatida radica en la concurrencia de cuestión prejudicial y límites a la autotutela administrativa de la Tesorería General de la Seguridad Social -esta se ha excedido al actuar de oficio mediante la anulación del alta de la Sra. Genoveva-.

La concurrencia de cuestión prejudicial en el orden social de la que derivan las actuaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, al no haber adquirido firmeza el acta de infracción en virtud de la que se procede a la anulación del alta de la Sr. Genoveva.

La extralimitación en el ejercicio de las funciones de la propia Tesorería General de la Seguridad Social. La Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a revocar el alta en la Seguridad Social de la Sra. Genoveva, excediéndose por tanto de lo previsto en el artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS), que señala: "1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido."

La interposición de demanda ante los Juzgados de lo Social no se trata por tanto de una mera facultad, sino de una obligación de interponer demanda.

Sobre tal aspecto ya se ha manifestado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo número. 1133/2021, de 15 de septiembre RJ 2021\5320.

"En efecto, no consideramos convincente la tesis argumental que desarrolla el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que aduce que el Tribunal de instancia ha incurrido en un claro error de interpretación del artículo 146 de ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , al no tomar en consideración que en este supuesto concreto la Tesorería General de la Seguridad Social podía efectuar la revisión de oficio por cuanto la Inspección de Trabajo habrá constatado la existencia de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y declaraciones del beneficiario, al tratarse de un trabajador extranjero que al darse de alta en la Seguridad Social omite que carecía del preceptivo permiso de trabajo, ya que -como reseña la sentencia impugnada-, sin perjuicio de que esa omisión correspondiera al empleador, cabe rechazar la interpretación extensiva de la excepción contemplada en dicha disposición legal, que prescribe, (como regla general), la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de proseguir el procedimiento debido para revisar actos que tengan una incidencia directa sobre los derechos del trabajador"

Más aun cuando el acta de infracción de la que derivan las presentes actuaciones -levantada por la ITSS- no es firme y está recurrida en vía judicial.

Inicialmente, frente a dicha acta de infracción, mi representada presentó escrito de alegaciones que fue desestimado. Ante tal Resolución se interpuso por parte de mi representada demanda ante la jurisdicción social, por lo que no puede considerarse dicha Resolución como firme. Así consta en el expediente administrativo -folios 104 a 106-, por lo que no se puede amparar la TGSS en dicha resolución para anular el alta, dado que la misma no es firme y ha sido impugnada judicialmente.

Por ende, resulta evidente como estamos ante la concurrencia de cuestión prejudicial, por cuanto no se ha resuelto aún por los Juzgados de lo Social -sin haber por tanto adquirido firmeza Sentencia alguna- la demanda judicial de impugnación de la sanción derivada del acta de infracción de la Inspección de Trabajo de Madrid.

En conclusión, de la valoración de la prueba, queda demostrado:

- Que existe una demanda interpuesta ante la Jurisdicción Social a efectos de determinar impugnando la imposición de sanción por importe de 10.001 euros.

- Que la Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a anular el alta de la trabajadora sin haber interpuesto procedimiento de oficio ante la jurisdicción social.

Deben anularse:

- RESOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM000 DE MADRID, con fecha de 6 de abril de 2022 -folios número 83 a 85-;

- RESOLUCIÓN DE 5/08/2022 DEL DIRECTOR PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRID, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución anterior de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de 6/04/2022 folios número 107 a 115-

Y, además, hay nulidad de pleno derecho por falta de motivación. Ello ya que habiendo sido presentadas dichas alegaciones en fecha 4 de marzo de 2022, la Resolución de fecha 6 de abril no ha entrado ni tan siquiera a analizar las mismas por cuanto en la misma no se hace referencia alguna al escrito de alegaciones, llegando a referenciar que ni tan siquiera se han realizado.

Habiendo sido cumplimentado el trámite de audiencia, la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social adolece de incongruencia total omisiva pues no tuvieron en consideración las alegaciones efectuadas antes de la firma del acta, y con ello se ha provocado indefensión, poniendo, además, de manifiesto que en el ánimo de la actuación de la Tesorería no existía la más mínima voluntad de entrar a analizar las alegaciones.

Igualmente, y subsidiariamente, existe buena fe empresarial, por cuanto la trabajadora: (i) Ha gozado de una autorización de estancia por estudios no superiores. (ii) Obtuvo un número de Identidad de Extranjero (N.I.E.) en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía.

Por lo tanto, existiendo una ausencia de dolo, y ante la presencia en el orden administrativo de los principios inspiradores que rigen el procedimiento penal, no cabe la imposición de sanción alguna.

TERCERO. -Por el Letrado de la administración de la seguridad social se expone en su escrito de contestación lo que a continuación sigue. En el presente Procedimiento Ordinario, del que está conociendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se discute la eliminación por la TGSS de los movimientos de alta de una trabajadora, al considerarlos celebrados en fraude de Ley, siendo que estos movimientos de alta y baja son los que han motivado que se levantara el Acta de Infracción correspondiente.

- Como consecuencia de tales hechos, entendemos que no existe una cuestión prejudicial del orden social sobre la cuestión a dilucidar en el presente procedimiento, sino más bien al contrario, ya que precisamente en este procedimiento ordinario se va a decidir el movimiento de alta es o no ajustado a Derecho, lo que determinará la procedencia o improcedencia del acta de infracción, puesto que todas las actuaciones inspectoras se centran en que dichos contratos no se ajustan a los requisitos que le son propios, por lo que procedería la resolución en primer término del presente procedimiento del que está conociendo el TSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.

El actor considera que la TGSS debe presentar demanda de oficio en los términos del art. 148 D) de la LJS, y que debe suspender su actuación referente a dar de alta a los trabajadores en la empresa de referencia.

El actor parte de un error fundamental, cual es el de confundir la suspensión de la actuación de la ITSS, con la actuación de la TGSS al dar de alta a los trabajadores en un régimen concreto de la seguridad social, algo que puede hacer, bien porque se lo indique la ITSS, bien porque tenga información tendente a tal actuación.

Discrepamos de la interpretación que hace el actor del art. 148 d) de la LRJSJ, pues este artículo simplemente se refiere a los diferentes modos existentes para el inicio de un procedimiento de oficio, pero en ningún caso se refiere a una obligación de la TGSS.

El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia:

d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.

Pero lo anterior no significa que la TGSS deba suspender su actividad al dar de alta a los trabajadores en el Régimen General, pues la única suspensión prevista en el ordenamiento jurídico en este tema es la que se refiere a las actas de la ITSS.

Así, el citado artículo 19.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, Cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado.

La suspensión se refiere, por tanto, únicamente al procedimiento referente al acta de infracción de la ITSS, pero no a la actuación de la TGSS, que puede tramitar las altas de los trabajadores cuando lo estime pertinente.

Respecto de la pretendida la falta de motivación de la resolución inicial, así como la falta de atención en la resolución de alzada de las alegaciones efectuadas por la demandante.

No podemos sino disentir de tales apreciaciones en la medida que, además de que en la resolución de fecha 6 de abril de 2022 por la que se procede a la anulación de los movimientos de alta de Genoveva, por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena, se señalan los preceptos infringidos, tal y como reconoce el demandante, y se hace una relación de los hechos determinantes, así como se hace referencia a informe de la ITSS, al cual había tenido acceso con anterioridad la empresa demandante dado que se le concedió trámite de audiencia con anterioridad al dictado de la resolución y en el seno del expediente de imposición de sanción al amparo de lo establecido en el artículo 82 de la antedicha Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

CUARTO. -Sentado lo anterior el recurso ha de desestimarse por las siguientes consideraciones.

a. Formales, nulidad de pleno derecho por falta de motivación.

Tal pretensión se descarta.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la motivación de los actos administrativos es un requisito exigido por el actual artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, y el anterior artículo 54 de la LRJPAC y supone la expresión de las razones que han llevado a la administración a dictar una determinada resolución con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho de la misma.

Así, no es necesario una motivación independiente cuando se acepten informes o dictámenes desde otros órganos, pues si estos dictámenes o informes se incorporan al texto de una resolución ésta debe entenderse motivada, se trata de la motivación in aliunde ( STS de 30 de mayo de 1986), y siempre que dichos informes contengan realmente una motivación suficiente ( STS de 4 de noviembre de 1988).

La motivación debe tener la amplitud necesaria para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto y poder en su caso, basar posteriormente la defensa de sus derechos en intereses ( STS de 15 de diciembre de 1999), siendo racional y suficiente ( STS de 9 de junio de 1986).

En este sentido la STS de 20 de abril de 2010, Rec 131/2009 ha establecido "Los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos".

También el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a esta cuestión estableciendo en sus sentencias de 14 de marzo de 1987, 12 de junio de 1987 y 15 de julio de 1988 que la motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y permitir su control, pero no es necesario que sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades. Y en su sentencia de 22 de diciembre de 1988 ha establecido que la mera exposición incluso de una norma jurídica, sin entrar en más consideraciones ni pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos del derecho ejercitado, no constituye razonamiento ni puede calificarse propiamente como fundamento jurídico.

Por otra parte, la obligación de motivar los actos se establece también en el derecho comunitario europeo habiendo considerado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que no es suficiente la mera repetición del texto de los artículos que amparan la actividad de la comisión, debiendo permitir conocer las justificaciones de la medida adoptada, para que el interesado pueda defender sus derechos y comprobar si la decisión eso no fundada ( Sentencia de 24 de enero de 1992).

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo que la falta de motivación o la motivación defectuosa constituyen un defecto de forma que puede acarrear un vicio de anulabilidad.

En el presente supuesto, la parte recurrente, sobre este extremo en conclusiones se limita a reseñar que acto, se le ha causado una evidente indefensión a esta parte dada la ausencia de motivación de la Resolución, no es así, siendo evidente que la resolución de fecha 6 de abril de 2022 por la que se procede a la anulación de los movimientos de alta de la trabajadora en la empresa hoy recurrente , por carecer de autorización para trabajar por cuenta ajena, se señalan los preceptos infringidos, y se hace una relación de los hechos determinantes, así como se hace referencia a informe de la ITSS; sin que la empresa responsable hubiera contestado a dicho trámite y, en consecuencia, no hubiera aportado documentación alguna.

b. Sobre el fondo.

Sobre la inadecuación de procedimiento.

La parte actora no la trabajadora Dª Genoveva, alega inadecuación de procedimiento, considera que la TGSS debió acudir al procedimiento del artículo 146.1 de la LRJS.

La resolución de 8 de agosto de 2022 que acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada formulado por D. Donato, fue dictada como consecuencia de una revisión de oficio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 y 55 del RD 84/1996, al haberse detectado que, y así se expone en su hecho número UNO:

"Mediante oficio de fecha 10/02/2022, el Jefe de Área de Afiliación de la Administración de la Seguridad Social NUM000 de Madrid, comunicó a la mercantil EMERGÍA CONTACT CENTER, S.L., el inicio del procedimiento de revisión de oficio respecto al alta de la trabajadora DÑA. Genoveva (NAF NUM001), en el Código de Cuenta de Cotización (en adelante CCC) del Régimen General 0111 28 152977781 perteneciente a la empresa de referencia, durante los períodos del 14/12/2018 a 31/12/2018 (aunque se señala estas fechas, en realidad se trata de 14/12/2018 a 03/06/2019, según Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se cita seguidamente) y del 06/06/2019 al 12/11/2019, a la vista del mencionado informe recibido de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 19/11/2021, por el que se comunica que la referida trabajadora no disponía de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta; concediéndole trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince desde la notificación, para aportar documentación acreditativa de las circunstancias que pudieran motivar el mantenimiento de dicha situación.

Tal anulación del período de alta debe entenderse como la consecuencia lógica a la concurrencia de circunstancias que determinan la anulación del alta de un trabajador, al haberse detectado previamente por el organismo competente una discordancia entre el alta de una trabajadora y la inexistencia de permiso de trabajo por cuenta ajena durante los citados períodos de alta.

Pues bien, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social la TGSS ostenta una facultad de control "La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento",de tal manera que en caso de que estos no sean correctos se podrá proceder a su variación de oficio conforme dispone el artículo 13.4 de la LGSS "Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones".

De esta manera, el procedimiento de revisión de oficio tiene como objeto facilitar la depuración de los vicios establecidos en la legislación y de que adolecen los actos administrativos para evitar que del transcurso de los plazos de impugnación de aquellos derive su consolidación definitiva, evitando de esta manera que una situación irregular y que no corresponde con la realidad se perpetúe en el tiempo y produzca efectos, a pesar de adolecer de un vicio de relevante trascendencia.

De otra parte, ya en el contexto actual y reforzando esta postura , hemos de añadir que en orden a la aplicación el procedimiento establecido en el artículo 146 de la LRJS , el reciente Auto núm. 7/2023, de 25 de abril de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo (conflicto de competencia 21/2022) que frente a la doctrina hasta ahora mantenida por la Sala Tercera del Tribunal, considera que la Tesorería General de la Seguridad Social puede revisar por sí misma, en vía administrativa, los denominados «actos de encuadramiento», incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, sin necesidad de presentar demanda frente al beneficiario del acto ante el orden social , y que la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde al conocimiento de los órganos del orden contencioso- administrativo.

Los argumentos en que se apoya la Sala para adoptar este criterio son, en síntesis, los siguientes:

- La TGSS no es una de las entidades gestoras encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico, sino un servicio común que asume la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos.

- De la ausencia de actividad prestacional de la TGSS se desprende que a ella no resulta de aplicación el art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dado que, en primer lugar, el mismo se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS, que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de «prestaciones» de la Seguridad Social, y, en segundo lugar, el artículo 146.1 LRJS , al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a «las Entidades, órganos u Organismos gestores» o al «Fondo de Garantía Salarial», pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la regulación precedente, contenida en el artículo 145.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que se aprobó el texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

- Por el contrario, la normativa aplicable al respecto a la TGSS es la contemplada en los apartados 4 y 5 del art. 16 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de los que se desprende la posible revisión de oficio por parte de los organismos de la Administración de la Seguridad Social de sus propios actos en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria, procedimiento contemplado en los arts. 55 y ss. del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

- Este razonamiento se ve reforzado por la reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, cuya disposición final novena suprime la letra d) del art. 148 LRJS , referido al ámbito de aplicación del procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales, de lo que se deduce que, tras la referida reforma legislativa, la autoridad laboral no puede ya acudir al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social ni siquiera en los casos en los que el afectado hubiera impugnado el «acto de encuadramiento» mediante alegaciones o pruebas que permitieran cuestionar la naturaleza laboral de la relación.

- En definitiva, este criterio y la referida reforma legislativa no hacen sino confirmar en toda su dimensión la exclusión de conocimiento de los órganos del orden social sobre las materias relacionadas con los denominados «actos de encuadramiento», en los términos contemplados en el art. 3.f) LRJS, ya que no parece razonable que la revisión de los mismos a instancia de la autoridad laboral haya de dilucidarse ante un orden jurisdiccional distinto del competente para su impugnación.

Lo resuelto hasta ahora, permite establecer que la resolución de la administración resulta ajustada a derecho teniendo en cuenta el valor atribuible a las Actas de la Inspección, se extiende a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 junio 1991 ( RJ 1991, 7578) ), y los que resultan de su actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, estando entonces también a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección".

En el presente proceso, las alegaciones vertidas de adverso no enervan la presunción de veracidad de la actuación inspectora desarrollada por funcionarios que actúan conforme a los principios de especialización y objetividad, es operativa con independencia de las vicisitudes que con posterioridad puedan afectar al procedimiento recaudatorio o sancionador que se pueda derivar de las actuaciones de la Inspección de Trabajo, ajeno a este proceso.

En atención a lo expuesto procede desestimar el presente recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.