Sentencia Social 5660/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 268/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.- 1.-El objeto del presente recurso suplicación es determinar si procede imponer a la empresa Granitos A Brea SL un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en relación a la enfermedad profesional de D. Gines, y de ser así en qué porcentaje procede la imposición

2.-La actora, Granitos A Brea SL presentó demanda contra las codemandadas en la que solicita el dictado de una sentencia que" declare la improcedencia de la imposición por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social a, entre otras, GRANITOS A BREA, S.L. del recargo de prestaciones en un 50% por cuanto no procede declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo respecto del trabajador D. Gines, y en consecuencia, no procede imponer a la empresa GRANITOS A BREA, S.L. el recargo por las prestaciones de Seguridad Social con todos los demás pronunciamientos inherentes; subsidiariamente se declare la nulidad del expediente y se anule la resolución objeto de reclamación por caducidad del expediente, y en consecuencia, no procede imponer a la empresa GRANITOS A BREA, S.L. el recargo por las prestaciones de Seguridad Social con todos los demás pronunciamientos inherentes; subsidiariamente, se rebaje el porcentaje del recargo del 50% al 30%, con los demás pronunciamientos inherentes"

3.-La sentencia de instancia 363/2024, de 5 de septiembre (autos 371/2023) del Juzgado de lo Social nº Uno de Pontevedra, desestima la demanda. En primer lugar desestima las cuestiones procedimentales cuestionadas respecto al expediente de recargo, rechazando la pretensiones de nulidad en relación a la no existencia de acta de infracción, la alegación de caducidad y la relativa a la nulidad de la resolución dictada en el referido expediente. A continuación, y tras hacer una referencia al contenido del art. 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que lo interpreta, señala que respecto al trabajador codemandado, y vigente la relación laboral, hubo una ausencia de adecuada y eficaz planificación preventiva respecto al riesgo de exposición al polvo de sílice, y ello porque el actor no solo prestó funciones en obras, sino también en el taller en un puesto de trabajo con exposición al polvo de sílice, con el resultado dañoso de enfermedad profesional por la que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y no es hasta después de la declaración de IPA del trabajador cuando la empresa cumple con la obligación de protección de los trabajadores frente al riesgo de exposición a polvo de sílice cristalina, como se desprende del informe de la Inspección de Trabajo de 13 de diciembre de 2022. Entiende que la empresa actora, ahora recurrente, ha incumplido lo previsto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en los apartados 1, 2, 3, de su artículo 14, de lo establecido en las letras a), b), c), f), g) e i) de su artículo 15.1, letras a) y b) de su artículo 18, y punto 1 de su artículo 19, así como lo previsto en el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo en los puntos 1, 2, 3, 4, 5, y 7 de su artículo 3, y en sus artículos 4 y 5. Concluye que existe responsabilidad de la empresa demandante determinante de la procedencia del recargo prestacional, puesto que aprecia, al igual que concluye el INSS, una relación de causalidad, a partir de lo informado por la Inspección de Trabajo, no desvirtuada, en el resultado dañoso evidenciado por la contingencia de enfermedad profesional y tal incumplimiento de normativa preventiva.

En cuanto al porcentaje mantiene en fijado en la vía administrativa (50%) al existir dos infracciones: una primera calificada como grave del artículo 12.1 b) del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, con graduación de la sanción en grado medio; una segunda infracción calificada como del artículo 12.6 también del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y asimismo con graduación de la sanción en grado medio.

4.-Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa demandante y formula recurso de suplicación que construye en un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En esencia discute la imposición del recargo de prestaciones y de forma subsidiaria su cuantía. Solicita que se dicte sentencia por la que, "estimando el presente recurso, proceda a la revocación de la resolución recurrida, y en consecuencia se declare la improcedencia de la imposición por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social a, entre otras, GRANITOS A BREA, S.L. del recargo de prestaciones en un 50% por cuanto no procede declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo respecto del trabajador D. Gines, y en consecuencia, no procede imponer a la empresa GRANITOS A BREA, S.L. el recargo por las prestaciones de Seguridad Social con todos los demás pronunciamientos inherentes; subsidiariamente, se rebaje el porcentaje del recargo del 50% al 30%, con los demás pronunciamientos inherentes a dicha declaración"

5.-Este recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador quien solicita que se desestime el recurso presentado y que se confirme íntegramente la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1.-La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula un único motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS destinado al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Alega la errónea interpretación del art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), con relación a los arts. 41 y 14 y siguientes de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL); al art. 3 del Real Decreto 39/1997, de 17 enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención; a los arts. 3, 5, 6, 8 y 11 del Real Decreto 665/1997, de 12 mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; y al art. 3 del Real Decreto 374/2001, de 6 abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo y jurisprudencia aplicables al caso.

Sostiene que la sentencia recurrida es desajustada a derecho puesto que, a tenor del propio relato fáctico, no se cumplen los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones ya que la empresa cumplió las instrucciones seguidas por los servicios de prevención, adoptando las medidas indicadas, y facilitando al trabajador codemandado formación, información y equipos de protección; incide en que en los reconocimientos médicos se pauta como única medida de prevención el uso de mascarilla FFP3 que se le facilitó todos los años junto con el resto de los equipos de prevención. Que nunca fue requerida por la administración pública a efectos de incumplimiento de normas preventivas ni existen inspecciones negativas. A continuación cita varias sentencias de esta Sala de Suplicación (STSJ de Galicia 960/2022, de 25 de febrero, rsu 1275/2021, 3996/2021 de 21 de octubre, rsu 961/2021 y 4387/2020, de 29 de octubre rsu 2061/2020). De forma subsidiaria interesa la reducción del porcentaje del recargo al 30%.

La representación del trabajador se opone a la estimación del recurso; argumenta que no se han cumplido con todas las medidas preventivas respecto del trabajador concreto (no se le formó ni se le informó respecto a la exposición al polvo de sílice, ni se le apartó de la exposición al polvo de sílice a pesar de las recomendaciones habidas en los reconocimientos médicos tras el año 2013) ni respecto a todos las personas trabajadoras en general (las mediciones superan los límites fijados para la exposición al polvo de sílice en varios años y otros no son inexistentes, evaluaciones de riesgos incompletas o planificación preventiva pendiente), por lo que incurre en múltiples incumplimiento en materia preventiva que ha sido la causante de la enfermedad padecida por el Sr. Gines. Sostiene que en atención a las circunstancias existentes el porcentaje de recargo fijado (50%) es ajustado a derecho.

2.-Los hechos determinantes para la resolución de las concretas cuestiones planteadas en el presente recurso, son:

a) La empresa Granitos A Brea SL es una entidad dedicada al corte, tallado y acabado de la piedra. Se constituye el día 08/09/2014 como sucesora de la empresa individual DIRECCION000.

b) D. Gines comenzó a prestar servicios para DIRECCION000 el 01/10/2003 hasta el 30/09/2014, siendo subrogado por Granitos A Brea S.L. en fecha 01/10/2014, prestando servicios hasta el 27/03/2019.

Durante la relación laboral el Sr. Gines prestaba servicios como cantero, colocador, acabados manuales y corte con disco. Realizaba funciones de operario de elaboración, de 2007 en adelante, preparaba la piedra, la lijaba y la moldeaba. Hacía este trabajo dentro del taller. Fuera del taller también realizó trabajos en obras, donde era encargado.

c) El Sr. Gines fue declarado afecto de una IPA por enfermedad profesional por padecer, entre otras dolencias silicosis en progresión, con limitaciones orgánicas y funcionales de silicosis complicada con FMP categoría C. Le han sido reconocidas prestación de IT durante el periodo que va del 30 de enero de 2019 al 27 de marzo de 2019 fecha de efectos de la IPA reconocida.

d) La empresa DIRECCION000 contrató la organización de la prevención con el Servicio de Prevención Ajeno, Sociedad de Prevención Fraternidad Muprespa, hasta el 31/01/2011 y desde el 01/02/2011 al 10/10/2014 con Quirón Prevención SLU.

Granitos A Brea SL contrató la organización de la prevención, hasta el día 9 de octubre de 2019 con la entidad Quirón Prevención SLU. Posteriormente, contrató a Previsonor SL.

e) Las mediciones de concentración de polvo de sílice realizadas arrojaron resultados por encima de los valores límites los años 2003, 2004, 2005 y 2006 para el puesto de operario de elaboración

f) En marzo de 2007 se elaboró, para la empresa DIRECCION000, por el servicio de prevención ajeno, un Programa anual de actividades Medicina del Trabajo Vigilancia de la Salud que incluye entre otros riesgos para las ocupaciones de sierra/elaboración/colocación, el de inhalación de polvo orgánico

En la evaluación de riesgos del año 2013, también para esta empresa, se recoge entre otras cosas que para los puestos de cantero-colocador, operario corte con disco, operario acabados manuales, se indica "No se utilizan equipos de protección individual, en este puesto de trabajo" y que no se valora el riesgo 25 (exposición a agentes químicos) para los puestos indicados. En el año 2014 hubo una actividad preventiva del servicio de prevención ajeno a la dicha empresa para revisar las condiciones de seguridad y realizar mediciones de polvo de sílice

En el año 2017, y ya para la empresa Granitos A Brea SL, se emitió por el servicio de prevención ajeno una evaluación de riesgos (mes de mayo) en donde se recoge el riesgo 25, entre otros puestos para el de cantero colocador, operario corte con disco, y operario acabados manuales, proporcionando una serie de medidas a tal efecto (proporcionar a los trabajadores equipos filtrantes de partículas, instrucciones adecuadas a los trabajadores y velar por su utilización, mediciones y reconocimientos periódicos, limpieza de los lugares de trabajo, equipos de protección respiratoria tipo FFP3, debidamente certificados...) . En el mes de junio de eses mismo año el servicio de prevención ajena emitió una propuesta de planificación de la actividad preventiva que se encuentra en estado de "Pendiente de Planificar"

g) El trabajador D. Gines fue sometido a varios reconocimientos médicos con los siguientes resultados: julio de 2011 Apto para el desempeño de su puesto de trabajo; julio de 2013, la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento médico incompleto, sospecha de enfermedad profesional silicosis grado 1, trabajar en lugar con la mínima exposición al polvo posible, uso obligado de mascarilla FFP3, completar estudio en su Mutua de referencia; septiembre de 2014, Apto para el desempeño de su puesto de trabajo, sospecha de enfermedad profesional silicosis grado 1, trabajar en lugar con la mínima exposición al polvo posible, uso obligado de mascarilla FFP3, completar estudio en su mutua de referencia; diciembre de 2015, Apto condicionado hasta nueva revisión por médico del trabajo hasta la fecha 4 de diciembre de 2016, antes de la cual deberá acudir a revisión, uso de mascarilla FFP3; enero de 2017, Apto condicionado hasta nueva revisión por médico del trabajo hasta la fecha 5 de enero de 2018, antes de la cual deberá acudir a revisión, uso de mascarilla FFP3; enero de 2018, Apto para el desempeño del puesto de trabajo, uso de mascarilla FFP3; enero de 2019 la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento médico incompleto, pendiente de aportar informe médico solicitado

h) D. Gines realizó un curso de prevención de riesgos laborales para trabajos en cantería del 3 al 8 de marzo del año 2010, de 19 horas a distancia y 6 horas presenciales y un curso básico de prevención de riesgos laborales, de 60 horas (45 horas a distancia y 15 horas presenciales) del 10 al 30 de noviembre de 2009

Granitos A Brea SL recibió en el año 2019, por parte de la empresa Granitos A Brea SL información de los riesgos de su puesto de trabajo. En dicha información no se hace referencia a la exposición a polvo de sílice.

i) D. Gines recibió anualmente, desde el 2 de octubre de 2006, equipos de protección individual entre los que se incluye mascarilla de polvo FFP3 en fechas: 02/10/2006; 16/01/2007; 15/01/2008; 31/01/2009; 12/01/2010; 11/01/2011; 10/01/2012; 15/01/2013; 01/01/2014; 14/10/2014; 13/01/2015; 12/01/2016; 10/01/2017; 10/01/2018; y 20/01/2019.

3.-El art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Por su parte el art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

4.-Los art. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regulan respectivamente el derecho de los trabajadores a ser protegidos de forma eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber del empresario de protegerles frente a los riesgos laborales aplicando las medidas que integran su deber general de prevención con arreglos a los principios de la acción preventiva siendo de interés , a efectos del caso de autos los recogidos en las letras a) (Evitar los riesgos), b) (Evaluar los riesgos que no se puedan evitar), c) (Combatir los riesgos en su origen), f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, g) (Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo) e i) (Dar las debidas instrucciones a los trabajadores) todos ellos del art. 15 LPRL.

El art. 18 de la LPRL regula el derecho a la información, consulta y participación de los trabajadores, contemplando las obligaciones empresariales de adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias "en relación con:

a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior"

El art 19 de la LPRL regula la formación los trabajadores señalando que "1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.

Finalmente, en relación con esta norma, la recurrente cita como infringido el 41 de la LPRL en donde se regula la obligación de los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles en el trabajo. Sin embargo, nada se cita en la sentencia recurrida en relación a esta norma, ni se argumenta al respecto en el recurso, por lo que hemos de rechazar de plano su aplicación al caso de autos.

5.-El Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Su artículo 3 define la evaluación de riesgos; destacamos de este precepto que en él se dispone que "Cuando de la evaluación realizada resulte necesaria la adopción de medidas preventivas, deberán ponerse claramente de manifiesto las situaciones en que sea necesario:

a) Eliminar o reducir el riesgo, mediante medidas de prevención en el origen, organizativas, de protección colectiva, de protección individual, o de formación e información a los trabajadores.

b) Controlar periódicamente las condiciones, la organización y los métodos de trabajo y el estado de salud de los trabajadores."

El contenido de tal precepto ha de ponerse en relación con el art. 8 de este mismo Real Decreto que regula la necesidad de la planificación cuando "el resultado de la evaluación pusiera de manifiesto situaciones de riesgo",disponiendo a tal efecto que "el empresario planificará la actividad preventiva que proceda con objeto de eliminar o controlar y reducir dichos riesgos, conforme a un orden de prioridades en función de su magnitud y número de trabajadores expuestos a los mismos"

6.-El Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo regulaba a la fecha del hecho causante que ahora nos ocupa "la protección de los trabajadores contra los riesgos para su salud y su seguridad derivados o que puedan derivarse de la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, así como la prevención de dichos riesgos".Los artículos que la recurrente denuncia como infringidos se destinan a regular la identificación y evaluación de riesgos (art. 3), la prevención y reducción de la exposición si se hubieran detectado riesgos (art. 5), la adopción de medidas de higiene personal y protección individual (art. 6), la vigilancia y salud de los trabajadores (art. 8) y la formación e información de trabajadores (art. 11)

7.-El Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, tiene por objeto establecer las disposiciones mínimas para la protección de los trabajadores contra los riesgos derivados o que puedan derivarse de la presencia de agentes químicos en el lugar de trabajo o de cualquier actividad con agentes químicos

Su artículo 3 regula la evaluación de riesgos respecto a estos agentes químicos señalando, en lo que aquí nos interesa, que a tal efecto ha de considerar entre otras (punto 1) sus propiedades peligrosas , los valores límites ambientales y biológicos, las cantidades utilizadas o almacenadas, la exposición (tipo, nivel y duración) de los trabajadores a estos agentes, las medidas preventivas adoptadas o que deben de adoptarse; cuales son las actividades que debe incluir la evaluación de riesgos y las medidas de prevención que han de aplicarse cuando de los resultados de evaluación revelen un riesgo para la salud y seguridad de los trabajadores (puntos 2 y 3); con la obligatoriedad de establecer las específicas medidas fijadas en los art. 5 y 6 cuando se superen los valores límites ambientales reglamentariamente fijados (apartado 4), lo que habrá de determinarse conforme al procedimiento de mediación que a tal efecto se fija (apartado 5) así como la actualización de la evaluación de riesgos con la obligación de revisarse en los supuestos que a tal efecto se establece (apartado 7)

El artículo 4 establece los principios generales para la prevención de los riesgos por agentes químicos y el art. 5 regula medidas específicas de prevención cuando se superen los valores límites. A tal efecto determina que "2. El empresario garantizará la eliminación o reducción al mínimo del riesgo que entrañe un agente químico peligroso para la salud y seguridad de los trabajadores durante el trabajo. Para ello, el empresario deberá, preferentemente, evitar el uso de dicho agente sustituyéndolo por otro o por un proceso químico que, con arreglo a sus condiciones de uso, no sea peligroso o lo sea en menor grado.

Cuando la naturaleza de la actividad no permita la eliminación del riesgo por sustitución, el empresario garantizará la reducción al mínimo de dicho riesgo aplicando medidas de prevención y protección que sean coherentes con la evaluación de los riesgos. Dichas medidas incluirán, por orden de prioridad:

a) La concepción y la utilización de procedimientos de trabajo, controles técnicos, equipos y materiales que permitan, aislando al agente en la medida de lo posible, evitar o reducir al mínimo cualquier escape o difusión al ambiente o cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un peligro para la salud y seguridad de éste.

b) Medidas de ventilación u otras medidas de protección colectiva, aplicadas preferentemente en el origen del riesgo, y medidas adecuadas de organización del trabajo.

c) Medidas de protección individual, acordes con lo dispuesto en la normativa sobre utilización de equipos de protección individual, cuando las medidas anteriores sean insuficientes y la exposición o contacto con el agente no pueda evitarse por otros medios."

8.-La doctrina jurisprudencial creada en relación a la figura del recargo de prestaciones señala que, en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad, ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

a) Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta

b) Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

c) Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

d) Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente y/o enfermedad de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

9.-A la vista de la normativa y jurisprudencia expuesta, puesta en relación con los hechos que se reconocen como probados por el Juzgador de instancia, entendemos que el recurso de la empresa en lo que se refiere a la retirada del recargo no prospera puesto que se evidencian varios incumplimientos tanto a nivel general como en relación al trabajador Sr. Gines ya que:

- en los años 2003, 2004, 2005, 2006 (también en el 2019 cuando actor ya estaba en IT) se superaban los límites de concentración de polvo de sílice para el puesto de operario de elaboración.

- las evaluaciones de riesgos no se realizan de forma periódica ni efectiva. Para la empresa DIRECCION000 solo consta la del año 2013, que no valora el riesgo de exposición al polvo de sílice ni prevé la adopción de medidas preventivas; de hecho, se recoge que no se utilizan equipos de protección individual para los puestos de trabajo de cantero-colocador, operario corte con disco, operario de acabados manuales, sin que se evidencie que hubiera habido un cambio en el año 2014 la actividad preventiva del servicio de prevención ajeno.

No consta otra evaluación de riesgos hasta el año 2017, ya para la empresa Granitos A Brea SL. en donde sí se evalúa el riesgo 25 y se aprecia la existencia del mismo proponiendo una serie de medidas que protección que no se llegan a implementar puesto que la planificación de la actividad preventiva tras dicha evaluación consta como "pendiente de planificar"

- respecto al Sr. Gines no consta que se hubiera tenido en consideración la actividad que realizaba dentro del taller; no recibió formación por parte de Granitos A Brea SL y solo recibió formación en los años 2009 y 2010 por parte de DIRECCION000. Nunca recibió información en relación a la exposición de polvo de sílice. Los reconocimientos médicos evidenciaban desde el año 2013 la sospecha de silicosis grado I; respecto a este dato es cierto que la empresa no tendría porqué conocer dicho diagnóstico en virtud de las previsiones del art. 22 LPRL, pero sí la aptitud condicionada desde el año 2015 y el uso obligatorio de mascarillas FFP3, que como hemos indicado antes no se utilizaba en esos puestos de trabajo ni consta que se hiciera desde esa fecha. A tal efecto hemos de ver la entrega de equipo de protección individual en donde se recoge una mascarilla de polvo FFP3 de forma anual, (solo un año, el 2014) consta la entrega de 2 mascarillas en enero y en octubre, siendo la entrega de una única mascarilla al año manifiestamente insuficiente.

- no modifica tal conclusión las citas de sentencias de esta Sala, puesto que además de no ser jurisprudencia no evalúan la situación existente en la empresa ahora demandante por lo que se trata de supuestos de hecho diferente. Además en concreto a lo que en ellas resolvemos respeto al art. 5 Orden ITC/2585/2007, de 30 de agosto, por la que se aprueba la Instrucción técnica complementaria 2.0.02 «Protección de los trabajadores contra el polvo, en relación con la silicosis, en las industrias extractivas», del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera la situación enjuiciada en aquellos casos es diferente a la actual puesto que los trabajadores habían sido declarados aptos sin ningún tipo de restricciones, no condiciones, ni se habían propuesto medidas preventivas concretas, lo que sí ocurre en el presente caso.

En definitiva, y por lo explicado entendemos que este motivo de recurso debe ser desestimado

TERCERO.- 1.-La siguiente cuestión es la relativa al porcentaje del recargo que ha de imponerse, que la recurrente pretende que se rebaje al mínimo del 30%.

La sentencia de instancia ratifica el porcentaje del 50% fijado en vía administrativa con el argumento de que la empresa demandante ha incurrido en infracciones susceptibles de ser tipificadas y calificadas como graves; la primera es en relación a la no llevar a cabo evaluaciones de riesgos, así como la actualización y revisión, así como adoptar las medidas preventivas necesarias ( art. 12.1.b LISOS) y la segunda incumplir la planificación preventiva del año 2017 ( art. 12.6 de la LISOS)

2.-En sentencia del TS 1319/2024, de 4 de diciembre (rcud 3939/2021) el TS explica que la jurisprudencia admite, en relación al porcentaje del recargo de prestaciones, que "la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. el fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva, y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso." ( SSTS de 19 de enero de 1996 Rec. 536/1995 y de 1 de febrero de 2006, Rcud. 4183/2004 ).

El precepto -en referencia al artículo 164 LGSS que establece el recargo de prestaciones- no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal ( STS 4 de marzo de 2014, Rec. 788/2013 ).

3.-En sentencia del TSJ de Galicia 2614/2023, de 25 de mayo (rsu 533/2023), entre otras, explicamos que "en cuanto al porcentaje, o graduación del recargo, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta -indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS , actual art. 164 LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, rec. 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004 )."

También señalamos como parámetros orientativos posibles y datos a valorar que "la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar la compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado, doctrinal y jurisprudencialmente, dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales, en donde se determinan como parámetros a valorar:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

4.-Entendemos que en el caso de autos no se pueden utilizar ambas infracciones como parámetros para cuantificar el importe del recargo puesto que la segunda (el no llevar a cabo la planificación preventiva del año 2017) es una consecuencia específica de la primera, y además no podemos considerar que haya sido la causante del resultado lesivo porque la enfermedad ya había debutado años antes. Por lo tanto vamos a utilizar los parámetros que de ordinario se utilizan en esta Sala de Suplicación (los antes indicados) respecto de los cuales nos consta que las actividades eran peligrosas, el riesgo era permanente y que no se cumplieron las medidas propuestas para este trabajador tras reconocimientos médicos, pero por otro lado no nos consta que haya habido más trabajadores afectados, ni que se hubiera incumplido por parte de la empresa, advertencias o requerimientos por parte de la ITSS o de la autoridad competente. Por ello entendemos que el porcentaje a establecer es el del 30%, que es el que hemos aplicado en supuestos en donde existía mayores incumplimientos que los ahora enjuiciados (por ejem. STSJ de Galicia 2642/2023, de 29 de mayo rsu 306/2023, 1984/2023, de 20 de abril rsu 5665/2022, entre otras)

CUARTO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho procede estimar parcialmente el recurso interpuesto en el sentido de rebajar el porcentaje del recargo al 30%.

2.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1. de la Ley Reguladora de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no procede la condena en costas al haberse admitido parcialmente el recurso presentado. Asimismo, una vez firma la presente resolución, procede devolver al a recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,