Sentencia Social 775/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3721/2024 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO.- 1.-El objeto del presente recurso suplicación es determinar si procede declarar a la actora Dª Macarena, afecta de una incapacidad permanente absoluta (IPA) o en su caso una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de camarera-cocinera.

La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada. Considera que la actora refiere un dolor importante y generalizado, pero que no está justificado por las dolencias diagnosticadas ya que no presenta fibromialgia y que el proceso artrósico no viene acompañado de afectación radicular ni Lasegue, y que salvo una pequeña hernia T9-T10 en el resto se habla de signos incipientes. Señala que su trabajo no le obliga a cargar pesos de consideración salvo en momentos puntuales, ni adoptar posturas forzadas, por lo que no se encuentra en situación de IPA, ni de IPT para su profesión habitual.

2.-Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación que construye en dos motivos diferentes:

a) En el primero, con sustento en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) solicita cuatro revisiones fácticas.

b) En el segundo, con sustento en el art. 193 c) LRJS denuncia la infracción de los art 200 en relación con el art) de3 y 194 de la LGSS. En esencia sostiene que la situación de la recurrente le hace tributaria de una IPA. Subsidiariamente, indica, que le corresponde una declaración de incapacidad permanente total.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que "Se revoque totalmente, en el sentido de estimar totalmente la demanda que ha sido interpuesta por Doña Macarena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho de la actora la condición de Incapacidad Permanente Absoluta, o subsidiariamente , Total para su trabajo habitual, en la cuantía y forma establecida legal y reglamentariamente , condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, condenando además al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a hacerle efectiva la misma"

El recurso no ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.- 1.-En su primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) la recurrente pretende la revisión de varios hechos probados, que concreta de la siguiente manera:

a) Adición un hecho probado con el siguiente tenor: "Cuarto bis.- Conforme el informe médico pericial emitido el 22 de enero de 2024, por Don Pedro Miguel, médico colegiado NUM003, especialista en remautología, Doña Macarena, realizó los siguientes estudios:

RMN DORSAL:

-Discopatía degenerativa D9-D10, hernia discal posterolateral izquierda que oblitera parcialmente el espacio subaracnoideo anterior.

-Quiste periradicular de 8x5 mm en foramen izquierdo a a nivel D9-D10.

RMN LUMBAR:

-Discopatías degenerativas L3-L4 y L4-L5.

-Artrosis en interapofisarias posteriores L4-L5, con leve estenosis foraminal.

-Ganglión extracanal de 4 mm adyacente a L4-L5 izquierda.

-Hernia de 8 mm L5.

Evolución tórpida con síntomas persistentes e intensos en segmentos cervical, dorsal y lumbar, con síntomas neuríticos que irradian a miembros superiores y miembros inferiores. Persiste síndrome general, con astenia, adinamia, pérdida de fuerza. No mejora con los tratamientos realizados."

Apoya la redacción en el informe del perito médico Dr. Pedro Miguel, aportado a los autos en el acto de la vista del juicio oral (pág 1 y 2 del referido informe)

b) Adición de un hecho probado con el siguiente tenor: "Cuarto tris.- Conforme el informe médico pericial emitido el 22 de enero de 2024, por Don Pedro Miguel, médico colegiado NUM003, especialista en reumatología, Doña Macarena, presenta ante el examen físico realizado lo siguiente:

-Dolor intenso en la palpación de apófisis espinosas y transversas del segmento cervical. Limitación en extensión, rotaciones e inclinaciones laterales de segmento cervical. Dolor en la palpación de trapecios. Hipoestesia en territorio correspondiente al trayecto de raíces C6 y C7 bilaterales. Hiporreflexia bi y tricipital bilaterales. Pérdida de fuerza en extensión y flexión braquial bilateral.

-Dolor intenso en la palpación vertebral dorsal (a nivel del segmento dorsal medio bajo). Notable contractura muscular paravertebral.

-Dolor intenso en la palpación vertebral lumbar. Notable contractura muscular paravertebral. Limitación marcada en flexoextensión dorsolumbar. Debilidad en flexión dorsal de pie izquierdo."

Apoya la redacción en el informe del perito médico Dr. Pedro Miguel, aportado a los autos en el acto de la vista del juicio oral (pág 2 y 3 del referido informe)

c) Adición de un hecho probado con el siguiente tenor: "Cuarto quarter.- Conforme el informe médico pericial emitido el 22 de enero de 2024, por Don Pedro Miguel, médico colegiado NUM003, especialista en reumatología, Doña Macarena, presenta:

1- Cervicoartrosis. Discopatías degenerativas C5-C6/C-6-C7. Estenosis Foraminal Bilateral C5-C6/C6-C7. Radiculopatias C6 y C7 bilaterales. Síndrome miotensivo cervical.

2- Discopatía degenerativa D9-D10. Hernia discal posterolateral izquierda, que oblitera parcialmente el espacio subaracnoideo anterior. Quiste periradicular de 8x5 mm a nivel del foramen izquierdo de D9-D10.

3- Discopatías degenerativas L3-L4/L4-L5. Artrosis de interapofisarias posteriores a nivel L4-L5 con leve estenosis. Ganglión extracanal de 4mm adyacente a L4-L5 izquierda hernia de 8 mm en L5.

4- Síndrome general, con astenia, adinamia, artromialgias pérdida de peso y pérdida de apetito.

Se tratan de patologías manifiestas y evidentes en los estudios efectuados que tienen carácter crónico y definitivo sin posibilidad de tratamiento curativo"

Apoya la redacción en el informe del perito médico Dr. Pedro Miguel, aportado a los autos en el acto de la vista del juicio oral (pág 4 del referido informe).

d) Adición de un hecho probado con el siguiente tenor: "Quinto.- Entre las tareas que debe realizar Doña Macarena como camarera se incluyen:

-Cargar las neveras de refrescos, cervezas, vinos, etc.; recoger y servir mesas.

Estas tareas implican esfuerzos constantes y posturas inapropiadas."

Apoya la redacción en el informe del perito médico Dr. Pedro Miguel, aportado a los autos en el acto de la vista del juicio oral (pág 4 del referido informe).

2.-En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación, entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( rsu 5548/2021), hemos recordado que esta pretensión ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece «que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso».

3.-Las revisiones propuestas no van a prosperar.

En cuanto a las adiciones relativas a los hechos probados cuarto bis, ter y quarter porque en definitiva lo que se trata es de reproducir lo informado por el perito médico de parte, pretendiendo desplazar la valoración judicial de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, quien ha preferido dar preferencia a lo informado por el EVI lo que no es más que el ejercicio, por parte de dicho Juzgador de su función de valorar la prueba ( art. 97 LRJS) . Al respecto esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS.

Respecto del hecho probado quinto ha de añadirse, además, que un informe de un médico reumatólogo no es un documento hábil a efectos de determinar cuáles son los requerimientos de la profesión habitual de la recurrente.

Por lo tanto, el relato de hechos probados se mantiene en su integridad.

TERCERO.- 1.-A continuación, la recurrente formula un segundo motivo de suplicación con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Denuncia la infracción de art. 200 en relación con el art. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta, en esencia, que las dolencias que padece le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta, o de forma subsidiaria, de una incapacidad permanente total. Para ello se centra en lo informado por el Dr. Pedro Miguel.

2.-El art. 193.1 y el art. 194 en relación con la Disposición Transitoria Vigésima sexta de la LGSS disponen:

«Ar t. 193. Concepto

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

[...]

Art ículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

[...]

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.»

3.- Esta Sala de suplicación ha señalado (entre otras STSJ de Galicia 3510/2023, de 18 de julio rsu 655/2023 y 3493/2023, de 17 de julio rsu 2/2023) que el grado de incapacidad permanente absoluta solo será procedente «cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que "toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)". ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.)»

Pero también hemos indicado ( STSJ de Galicia de 14 de noviembre de 2014, rec. 5498/2012) que la intelección del concepto IPA «no puede adoptarse un criterio tan estrictamente literal que imposibilite prácticamente la aplicación del artículo 137.5 LGSS , por lo que hemos de prescindir de expectativas laborales tan sólo validas en el terreno de la utopía y por el contrario hemos más bien de atender al elemento hermenéutico de la realidad social, que como tal viene impuesto por el artículo 3.1 Código Civil y que es claramente perceptible en la doctrina del Tribunal Supremo, alusiva a que la aptitud laboral excluyente de la IPA «en alguna razonable medida ha de ser realmente valorable en el ámbito del empleo» (así, por ejemplo, STS 24/04/90 Ar. 3494)».

También hemos señalado que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

«a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989(RJ 198959)]. Por lo tanto profesión habitual es referencia a todas las tareas propias de la misma, y no solo las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo.».

4.-Partiendo de dichas premisas el recurso no puede prosperar.

En primer lugar, no nos consta que estemos ante revisión de grado, sino ante una propuesta de declaración inicial, por lo que no podemos apreciar infracción del art. 200 LGSS.

En segundo lugar, la recurrente incide en el informe del perito de parte. Pero no han prosperado las revisiones fácticas solicitadas por lo que hemos de estar a los hechos que se declaran probados por el Juzgador a quo.

En tercer lugar, y a la vista de lo declarado como probado y las valoraciones de la prueba realizadas por el Juzgador a quo, la actora presenta (hecho probado cuarto) "cambios degenerativos sobre todo en C4-C5 sin compromiso mielo-radicular, adenopatía cervical, lumbociatalgia izquierda por incipientes artropatías degenerativas L3-L4 y L4-L5 bilateral, pequeña hernia paracentral izquierda T9-T10 sin compromiso canalicular ni radicular";y a la exploración física se aprecia: "no déficit de sensibilidad distal, exploración de fuerza dificultosa porque no es capaz de realizar correctamente las maniobras de flexo-extensión de hallux por referir dolor en zona pretibial, resto de exploración de fuerza normal. Lasegue negativo bilateral, refiere dolor a nivel de arcos costales izquierdos, refiere dolor generalizado pero no consta diagnosticada de fibromialgia."

A la vista de tales datos no podemos resolver que cuando la sentencia de instancia resuelve que la situación del actor no determina una IP (ni absoluta ni total) sea desajustada a derecho. Ello es así porque sin perjuicio de los requerimientos que para la profesión habitual de la actora se recogen en la guía de valoración profesional del INSS que cita la recurrente (cocineros y/o camareros asalariados), lo cierto es que la sentencia de instancia no declara probado un cuadro de tanta gravedad como el que relata recurrente puesto que el Juzgador a quo incide en que no existe un diagnóstico de fibromialgia que justifique el dolor que refiere la actora, y que el proceso artrósico no viene acompañado de afectación radicular ni Lasegue, y que salvo una pequeña hernia T9-T10 en el resto de habla de signos incipientes.

Es por ello que, en el momento ahora enjuiciado, y sin perjuicio de que en caso de modificación de la situación evaluada se pueda llegar a una decisión distinta en el futuro, la situación actual de la recurrente no le hace tributaria de ninguno de los grados de IP reclamados.

En definitiva, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada, sin imposición de costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita. ( art. 235 LRJS) .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,