Recurso nº 4608/22 - Negociado I Sent. Núm. 436/25
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA/OS. SRA/ES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
DOÑA MARÍA LAURA VEGA PEDRAZA
En Sevilla, a doce de febrero de dos mil veinticinco
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por la/os Iltma/os. Sra/es. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 436/2025
En el recurso de suplicación interpuesto por Ambrosio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de CÓRDOBA en los Autos nº 1029/2020 ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dª. María Laura Vega Pedraza, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Ambrosio contra INSS, TGSS, PRODUCTOS ALIMENTICIOS GALLO, S.L. y MATEPSS ASEPEYO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/09/22, por el Juzgado de referencia, que desestimóla demanda, haciendo constar en su fallo:
"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOLA DEMANDA formulada por D. Ambrosio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y PRODUCTOS ALIMENTICIOS GALLO S.L. y, CONFIRMANDO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA, DECLARO que el actor no está afecta a una incapacidad permanente total o parcial para el ejercicio de su profesión habitual y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra."
SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO.-D. Ambrosio, nacido el NUM000/1961, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001, dentro del Régimen General, ha venido prestando servicios con la categoría profesional de operador de carretilla.
SEGUNDO.-Con fecha 18/10/2018 D. Ambrosio inicia un procedimiento de Incapacidad Temporal por "osteoartrosis localizada primaria hombro" (folio 25/96 del expediente administrativo).
Expedida alta del trabajador con fecha 24/04/2020 e iniciado expediente de incapacidad permanente a instancias del propio actor (folios 30 a 34 del expediente administrativo), tras el informe Médico de Síntesis de fecha 29/05/2020, y su posterior ampliación de fecha 28/07/2020, el Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 30/07/2020, emitió dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad común "SINDROME SUBACROMIAL HOMBRO DERECHO INTERVENIDO EN 2019"y como limitaciones orgánicas y/o funcionales "PARA TAREAS QUE REQUIERAN ELEVACIÓN DE MIEMBRO SUPERIOR DERECHO (MIEMBRO DOMINANTE) POR ENCIMA DE 90°"(folios 13 a 16 del expediente administrativo) -. En base a dicho Informe por resolución de la Directora Provincial de Córdoba del Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó denegar con fecha 31/07/2020 la prestación de Incapacidad Permanente por las siguientes causas: "POR NO ALCANZAR, LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCION DE SU CAPACIDAD LABORAL, PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGUN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15), EN RELACION CON EL ARTICULO 193.1 DE LA MISMA DISPOSICION" (folio 12 del expediente administrativo). Interpuesta reclamación previa por el actor (folios 8 a 11 del expediente administrativo) la misma fue desestimada por resolución de la Directora Provincial de Córdoba del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24/09/2020 (folio 6 del expediente administrativo).
TERCERO.-Se han seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba los autos nº 671/2019, en el seno del cual se dictó Sentencia de fecha 19/10/2020 por la que, con estimación de la demanda, se revocaba la resolución del INSS de fecha 08/05/2019 y se declaraba que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado por el actor en fecha 18/10/2018 derivaba de accidente de trabajo. Sentencia que ha devenido firme - folios 44 a 51 el expediente administrativo y documentos nº 4 y 5 de los aportados por la parte demandante en el acto de la vista, los cuales se dan por reproducidos -.
Destacar que en dicha resolución, en el hecho probado primero, se recoge expresamente que el puesto de trabajo del demandante es el de "Operador de carretilla". Igualmente en el fundamento de derecho tercero de dicha resolución se indica lo siguiente "[...] De otro lado, al mero dato cronológico de la demanda de asistencia sanitaria por el actor al día siguiente del tirón del hombro, que se alega sufrido en el tiempo y lugar de trabajo, no puede otorgársele una significación decisiva de la inexistencia del hecho traumático, tanto a la vista de los datos médicos resaltados que abonan la conclusión de la existencia de un hecho traumático en un contexto de degeneración de la articulación como puesto en relación con la profesión del demandante de Operador de carretilla. Aun cuando no se ha aportado un profesiograma de tareas, si se acude a la Guía de Valoración Profesional del INSS -Código CON-11: 8333- se observa que dicha profesión está sujeta a unos requerimientos moderados del hombro por lo que parece factible la continuación de la jornada de trabajo con dolor e impotencia funcional al no implicar dicha profesión una exigencia intensa de empleo del hombro. [...]".
Las funciones del puesto de operador de carretilla aparecen en el documento nº 4 de los aportados por la parte demandada ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 en el acto de la vista y se dan por reproducidas. Así consta que los "[...] operadores de carretillas elevadoras conducen, accionan y vigilan auto elevadoras o vehículos similares para transportar, izar y apilar fardos y paletas cargadas de mercancías. Entre sus tareas se incluyen: conducir y vigilar el funcionamiento de auto elevadoras y equipos similares para cargar y descargar, transportar, izar y apilar mercancías o paletas cargadas en estaciones terminales de carga y descarga, instalaciones portuarias, almacenes, fábricas y otros establecimientos; colocar los dispositivos elevadores debajo, encima o alrededor de paletas, fardos y cajas cargadas, y sujetar bien los materiales o productos para su transporte a las zonas designadas; inspeccionar los equipos para identificar deterioro y daños; realizar el mantenimiento habitual de vehículos y equipos; mantener registros del trabajo realizado y de las averías de los vehículos. [...]".Los requerimientos de hombro son de grado 2 sobre 4.
CUARTO.-Igualmente se ha tramitado un nuevo expediente de incapacidad permanente a instancias del propio trabajador en el que, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades - en el que se recoge como cuadro clínico residual "Tenndinosis crónica del SE y del IE, rotura parcial a expensar del espesor completo de la inserción conjunta de los tendones. Rotura parcial crónica del tramo intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps"y como limitaciones orgánicas y funcionales "Varón de 49 años, carretillero, que acude para valoración de LPNI. Diestro. El
paciente presenta limitación para actividades que requieran elevación de miembro superior derecho (miembro dominante) por encima de 90º. Se propone baremo 72 derecho: limitación de la movilidad conjunta de la articulación en más de un 50% (2870 euros)" -se dictó resolución de la Directora Provincial de Córdoba del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se reconocía al trabajador demandante una prestación de lesiones permanentes no invalidantes - baremo 72 denominación "HOMBRO: LIMITACION MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICUALCION EN MAS DE 50%" desde el 08/10/2021 -. Interpuesta reclamación previa por el trabajador demandante la misma fue desestimada por resolución de la Directora Provincial de Córdoba del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16/12/2021.
QUINTO.-La empresa co-demandada, con fecha de efectos de 01/02/2021, procedió al despido del trabajador demandante por ineptitud. Sobrevenida. Todo ello tomando como base el informe elaborado por el servicio de prevención de riesgos laborales "Aspy" de 16/10/2020 en el que se califica al trabajador demandante como "no apto para su puesto de trabajo" y se indica que debe "[...] evitar actividades que supongan un uso repetitivo de extremidad superior derecha, en la manipulación de cargas, así como elevación de dicha extremidad por encima del nivel del hombro, restricciones a movimientos repetitivos del hombro derecho, no debe manipular cargas superiores a 3 Kg con el miembro superior derecho. Se realiza informe de adaptación de puesto de trabajo con fecha 13 de noviembre, en base al cuales e establece que el trabajador puede seguir realizando las tareas de conductor de carretilla (actividad que ocupa el 82 % de la jornada). Evitando las tareas auxiliares que quieran movimientos repetitivos o manejo de carga [...] La no aptitud se basa en la imposibilidad de realizar las tareas fundamentales de su puesto de trabajo actual constatada en reconocimiento médico realizado y en el Informe de adaptación de puesto de trabajo ( NUM002). [...]".
Igualmente se recoge en dicho informe:"[...] En la exploración del miembro superior derecho, se aprecia una limitación de movimientos tanto en abducción y aducción como en flexoextensión por debajo de 40 grados [...]- documentos n? 1 y 3 de los aportados por la parte actora en el acto de la vista, los cuales se dan por reproducidos -.
SEXTO.-Obran en autos diversos informes médicos emitidos por la Mutua demandante al examinar al actor - documentos nº 6 a 13 de los aportados por la parte demandante en el acto de la vista, los cuales se dan por reproducidos -. De entre ellos se destaca:
1.- Informe de fecha 23/05/2019 en el que se recogen los siguientes hallazgos:
"[...] Moderada tendinosis del tramo intra y extraarticular del tendón de la porción larga del bíceps, no descrita en el estudio previo y que asocia una moderada tenosinovitis. Reinserción del tendón del supraespinoso, que presenta signos de una marcada tendinosis y una rotura parcial a expensas del margen articular de su inserción de 10,14 x 13 mm de diámetro, apreciándose una atrofia grasa 1-2 de Goutallier de su vientre muscular del supraespinoso (que no se describía en el estudio previo). Moderada bursitis subacromio- subdeltoidea asociada a esta tendinopatía. El resto de los tendones del manguito rotador no presentan signos de rotura ni degeneración. El resto de los vientres musculares incluidos en este estudio no presentan signos de atrofia ni edema. Ligera-moderada artrosis acromioclavicular encontrándose el espacio subacromial conservado. El labrum y los ligamentos glenohumerales no presentan lesiones groseras. La articulación glenohumeral es congruente no apreciándose signos de artropatía ni de inestabilidad. No se aprecia la existencia de fracturas, edema óseo ni lesiones osteocondrales en el extremo proximal del húmero ni en la apófisis glenoides. Rastros de instrumentación en el troquíter. [...]
Y se concluye:
[...] Moderada tendinosis y tenosinovitis del tendón de la porción larga del bíceps que no se describía en el estudio previo. Reinserción del tendón del supraespinoso, que presenta signos de una marcada tendinosis y una rotura parcial a expensas del margen articular de su inserción apreciándose además una ligera atrofia grasa de su vientre muscular. Moderada bursitis subacromio-subdeltoidea asociada a esta tendinopatía [...](folios 27 a 28 del expediente administrativo).
2.- Informe de fecha 08/07/2021 en el que se realiza "Rmi de hombro (derecha)" por "Sospecha de rotura de manguito rotador" y se consignan los siguientes hallazgos:
"[...] Tendinosis crónica del supraespinoso e infraespinoso, apreciándose una rotura parcial a expensas de espesor completo de la inserción conjunta de estos tendones, que presenta unas medidas de 22,9 x 8,9 mm de dímetro. No se aprecia la existencia de otras lesiones en el resto de los tendones del manguito rotador. Adelgazamiento del tramo intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps, en relación con una rotura parcial crónico de este segmento del tendón, sin que se aprecien signos de tenosinovitis ni de luxación. No se aprecian signos de atrofia ni edema en el resto de los vientres musculares incluidos en este estudio.
Moderada artrosis de la articulación acromioclavicular con signos de una ligera artritis. El espacio subacromial se encuentra conservado.
El labrum y los ligamentos glenohumerales no presentan lesiones groseras.
La articulación glenohumeral es congruente no apreciándose signos de artropatía ni de inestabilidad. No se aprecia la existencia de fracturas, lesiones osteocondrales ni focos contusivos óseos.
No se aprecia derrame articular ni líquido libre en las bursas. [...]
Y se concluye:
"[...] Tendinosis crónica del supraespinoso e infraespinoso, apreciándose una rotura parcial a expensas de espesor completo de la inserción conjunta de estos tendones. Rotura parcial crónica del tramo intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps. Moderada artrosis y leve artritis acromioclavicular. [...].
SÉPTIMO.-Obra en autos Informe Pericial emitido por D. Jesús Carlos a instancias de la parte actora - documento nº 1 de los aportados por la parte demandante en el acto de la vista -.
En el mismo se recoge que el actor "[...] presenta un cuadro de: dolor en hombro derecho, de carácter crónico, que se ve muy agravado por la realización de esfuerzos y ejercicios del tipo de cargar peso con ese brazo o de actividades que requieran el tener los brazos levantados y que se acompaña de perdida de fuerza subjetiva con esa extremidad [...] balance articular hombro derecho, con una pérdida funcional de 90º de flexión, 10º de extensión, 120º de abducción, 10º de aducción 40º de rotación externa y 30º de rotación interna [...] Balance muscular hombro derecho: 4/5; Balance articular hombro izquierdo: Limitación de últimos grados de todos los arcos de movilidad de este hombro izquierdo; Balance muscular hombro izquierdo: Normal [...]"y como valoración médico-legal "[...] 1ª.- De la exploración clínica, tanto del traumatólogo de la mutua como de la realizada por el medico inspector del I.N.S.S. y por este perito, así como por las diversas resonancias magnéticas realizadas se deduce la existencia de una rotura del supraespinoso, que al principio era completa y que tras la operación, quedó en una rotura parcial de espesor completo del tendón del supraespinoso derecho; 2ª.- La citada exploración física del hombro afectado pone de manifiesto algunas diferencias entre los distintos médicos, relacionadas sobre todo con el porcentaje de perdida de movilidad global de este hombro, que para la mutua es inferior al 50% y para el EVI y este perito es superior al citado 50%, siendo esto, como veremos más adelante, muy importante a la hora de valorar la capacidad laborla del enfermo. 3ª.- El manguito rotador del hombro está compuesto de un grupo de cuatro importantes músculos (el subescapular, el supraespinoso, el infraespinoso y el redondo menor) y sus tendones, siendo la función del manguito de los rotadores crucial, ya que mantiene estable el hombro, y dentro de estos tendones y músculos el supraespinoso es con mucho el más importante de todos ellos a la hora de movilizar este hombro, estando roto en este caso este tendón del supraespinoso, rotura que ocurrió como consecuencia del accidente laboral del 2018, y que requirió, como hemos visto, de intervención quirúrgica, sin que esta supusiera mejoría clínica alguna e incluso desde entonces hasta ahora se ha apreciado, en las resonancias magnéticas que se le han hecho, una agravación del cuadro con la aparición de atrofia muscular en ese musculo de este, si bien, no obstante y aun con esta pérdida de movilidad no consideró que esto supusiera menoscabo alguno a la hora de cumplir con su actividad laboral habitual. Mientras que las limitaciones y sintomatologia que presenta el enfermo son las siguientes: Imposibilidad para trabajar con el brazo derecho por encima del hombro y para cargar peso con el miembro superior derecho; Dificultad para movilizar el hombro derecho, ejercer fuerza y manejar herramientas y conducir vehículos que requieran destreza y habilidad con el miembro superior derecho. supraespinoso, indicativa de cronicidad, y de la persistencia de una rotura parcial del tendón del supra e infraespinoso en la inserción conjunta de ambos tendones. 4ª.- Aparte de la lesión derivada del accidente laboral, el enfermo también presenta otro tipo de patología en este hombro que podríamos considerar como degenerativa o por sobreuso y aquí incluimos las tendinosis y la artrosis acromioclavicular, mientras que en el resto de los tendones y músculos de este manguito rotador (subescapular y redondo menor) no se aprecia ningún tipo de lesión ni traumática ni degenerativa. 5ª.- Por tanto, y a modo de resumen, podemos decir que este enfermo tuvo un accidente laboral el día 18 de septiembre de 2018 por un "tirón" en el hombro derecho (miembro dominante) al coger una bobina de mucho peso que le provocó la rotura del tendón, el supraespinoso, más importante del manguito rotador del hombro, y que a pesar de haber sido operado no ha conseguido "curar" esta rotura, dejándole, aparte de un cuadro de dolor y de perdida de fuerza en ese brazo derecho, una limitación global de la movilidad del hombro, que según el dictamen propuesta del EVI mayor al 50% de la movilidad total6º.- Por otro lado, las posibilidades terapéuticas curativas están del todo acabadas, ya que una nueva intervención quirúrgica sobre ese hombro tendría un carácter paliativo destinada a disminuir el dolor en este y a conseguir algo más de movilidad, pero solamente eso y con esto no va a poder retomar su actividad laboral.[...] [...]".
OCTAVO.- Obra igualmente en autos Informe emitido por "Acme" Investigadores - documento nº 3 de los aportados por la ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 en el acto de la vista, el cual se da por reproducido -. En dicho informe se recogen las siguientes conclusiones:
"[...] Una vez realizadas las gestiones, expuestas en el presente informe, para esclarecer la veracidad del siniestro analizado, consideramos oportuno realizar las siguientes consideraciones finales.
Se ha realizado un servicio de investigación sobre la persona de DON Ambrosio, a través del cual podemos realizar las siguientes afirmaciones:
Periodo de investigación: Los días 16 al 18 de Agosto de 2.022, ambos inclusive.
Durante el conjunto de los días efectuados se ha podido observar que, el Investigado, ha realizado diversas maniobras y movimientos con el miembro superior derecho, en concreto:
Conduce con total y absoluta normalidad vehículos turismos, entre ellos un turismo
marca BMW, matrícula NUM003 o un turismo marca SEAT, modelo Ibiza, matrícula NUM004. Habiéndole observado, en la salida del habitáculo del primer automóvil, una extensión y apoyo del brazo derecho que, casi, ronda los 180 grados de elevación- prueba de vídeo y fotografía -.
El investigado eleva, sin aparente problema o síntoma externo de dolor al realizar dicha maniobra, el miembro superior derecho empujando y sosteniendo el portón trasero de uno de los automóviles citados anteriormente - prueba de vídeo y fotografía
Se le observa cargar peso, con dicho miembro superior derecho, ya que realiza compras y, posteriormente, sostiene con este mismo miembro superior derecho las bolsas de la compra - prueba de vdeo y fotografa -[...]"
NOVENO.-Por último también obra en autos informe emitido por el perito D. Diego a instancias de la co-demandada ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 en el que se recoge la siguiente "VALORACIÓN MEDICO LABORAL" - documento nº 5 de los aportados por la parte en el acto de la vista, el cual se da por reproducido -:
"[...] El Sr. Ambrosio sufrió un accidente con fecha 18/10/18 del que finalmente se propuso un alta siendo dictaminado de Lesiones Permanentes no Invalidantes a consecuencia de secuelas en hombro derecho por Síndrome subacromial intervenido quirúrgicamente en el año 2019 (BAREMO 72 derecho).
Que en el momento de la realización del Informe Propuesta clínico Laboral por la Mutua Asepeyo se exploró al Sr. Ambrosio determinándose una limitación global por dolor en su hombro derecho de más del 50%, indicándose por el propio especialista en Traumatología que no existía correspondencia las lesiones mostradas en el estudio de RNM de 08/07/21 con el grado de limitación y dolor que referia el paciente.
Que el propio Inspector en la Realización del Informe Médico de Síntesis se indicaba que las exploraciones de los distintos arcos de movimiento del hombro derecho presentaban variabilidad con maniobras distractoras que aumentaban dichos arcos.
Que aun considerando el BA del hombro derecho en el 50% de su movilidad global, se le ha considerado por el Equipo de Valoración de Incapacidades que las lesiones que restan no son invalidantes, para dictaminarse como Baremo 72 derecho.
Se nos aporta informe de investigación realizado en el mes de agosto de 2022, donde se puede observar a un sujeto identificado como el Sr. Ambrosio que en el reportaje fotográfico queda patente que tiene en fiexo-abducción casi completa su hombro derecho, asi como realizando la maniobra de abrir/cerrar el capó de un vehículo. [...]".
Finalmente destacar que en dicho informe se contienen las siguientes conclusiones:
"[...] En relación al estado físico del hombro derecho del Sr. Ambrosio concluyo con:
1ª conclusión:
Que las secuelas determinadas por el EVI con lesiones Permanentes no Invalidantes, se corresponden con lo explorado y propuesto por los Servicios Médicos de la Mutua Asepeyo.
2ª conclusión:
Que este perito está en total acuerdo con la aplicación del Baremo n° 72 derecho a tenor de lo descrito en la exploración de Mutua y el Informe de Síntesis.
3ª conclusión:
Que si tenemos en cuenta el reportaje fotográfico presentado en el Informe de Investigación y admitiendo a la persona fotografiada como el Sr. Ambrosio, quedaría meridianamente claro que el BA articular del hombro derecho prácticamente completo y sin signos de dolor, realizando actividad de esfuerzo, lo que no es compatible con lo descrito por el lesionado en la demanda, pudiendo haber ánimo de renta por parte del paciente. [...]".
Consta acreditado que el actor no atendió a los requerimientos efectuados por la Mutua co-demandada ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 a fin de poder ser examinado por D. Diego para la emisión por este de su informe.
DÉCIMO.-La base reguladora mensual es de 2.181,48 € anuales y la fecha de efectos económicos sería desde el 31/07/2020 - hechos no controvertidos -. "
TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por PRODUCTOS ALIMENTICIOS GALLO, S.L.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sentencia nº 245/2022, 26 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba en el procedimiento de Seguridad Social nº 1029/2020, desestima la demanda formulada por D. Ambrosio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y PRODUCTOS ALIMENTICIOS GALLO S.L., confirmando la resolución administrativa impugnada, y declarando que el actor no está afecto a una incapacidad permanente total o parcial para el ejercicio de su profesión habitual, absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra
Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal del demandante invocando dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartado B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación de la Mutua ASEPEYO se ha formulado escrito de impugnación en el que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Se formaliza un primer motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando el recurrente su discrepancia con el relato fáctico.
Así, resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:
"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
Partiendo de tales premisas, pretende el recurrente adicionar al hecho probado primero, la última profesión del actor, proponiendo la siguiente redacción:
PRIMERO.- D. Ambrosio, nacido el NUM005/1961, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001, dentro del Régimen General, su profesión es CARRETILLERO ALMACENERO, ha venido prestando servicios con la categoría profesional de operador de carretilla".
Para ello, la parte se basa en el informe de antecedentes profesionales y dictamen propuesta del Equipo de valoración de Incapacidades, recogido en los folios 35 y 40 del expediente administrativo, así como en el informe médico de síntesis, recogido en el folio 41 de dicho expediente.
El motivo no puede ser estimado por tres razones fundamentales: la primera, porque el añadido que pretende incluir el actor resulta contradictorio o, al menos opuesto, a la profesión ya fijada por el magistrado de instancia en el hecho probado discutido toda vez que no consta argumentación para diferenciar la existencia de ambas profesiones; la segunda, porque la conclusión obtenida presenta un carácter subjetivo, parcial y sesgado de algún documento reseñado en el expediente administrativo, pero no determina un error claro y evidente del magistrado de instancia, a quien corresponde la tarea valorativa fijada en el art. 97.2 de la LRJS; y, la tercera, porque en todo caso, el magistrado de instancia obtiene la conclusión de la profesión como derivada del efeto positivo de la cosa juzgada de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba los autos nº 671/2019, de fecha 19/10/2020 por la que, con estimación de la demanda, revoca la resolución del INSS de fecha 08/05/2019 y se declara que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado por el actor en fecha 18/10/2018 derivaba de accidente de trabajo. Sentencia que ha devenido firme, donde se hace constar la profesión reseñada. Tal decisión, requería por la parte recurrente un motivo de censura jurídica destinado a rebatir tal efeto positivo de cosa juzgada, y no limitarse a una mera discrepancia fáctica, ya que el hecho redactado por el magistrado trae causa de una argumentación de carácter jurídico.
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
En segundo término, el actor pretende introducir en el Hecho Probado Tercero, la siguiente redacción añadida:
"Dentro de la categoría profesional de operadores de carretilla fijada en la guía de valoración profesional elaborada por el INSS constan como ocupaciones incluidas la de carretillero almacenero. Las funciones y tareas desarrolladas por el actor consisten en el manejo continuado de la carretilla elevadora para descarga de camiones de proveedores (palets de cartón, y bobinas de plástico), almacenamiento de mercancía en almacén y servicio/retirada de cartón y bobinas a líneas de envasado, oscilando el peso de las bobinas entre 15 kg. Y 30 kg, mientras que el peso de los palets que deben ser manipulados es de 25 kg. Aproximadamente. Las bobinas se manejan a nivel de suelo para colocarlas en palets que se recogen del suelo y se mueven para cogerlos en la carretilla elevadora. Siendo así que el trabajador sufrió el accidente de trabajo en fecha 19/09/2018 cuando al manipular una bobina de aproximadamente 30 kilogramos de peso para cargarla en la carretilla eléctrica, notó un fuerte dolor repentino - tirón- en el hombro derecho".
Para ello se basa en: la propia sentencia trascrita en parte por el magistrado de instancia, la carta de despido, y la guía de valoración profesional.
Puesto que se trata de un hecho inescindiblemente unido al anterior, el rechazo del primero, implica el presente por las mismas razones antes expuestas.
TERCERO.-Al examen del derecho objetivo destina la representación del trabajador el siguiente motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada. En concreto, entiende infringido los arts. 194.1 b), y 194.5, en la redacción mantenida en la disposición transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que las lesiones padecidas por el trabajador merecen el grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.
El objeto del recurso se centra, por ende, en determinar si el cuadro clínico del trabajador fijado en los hechos probados resulta merecedor de algún grado de incapacidad permanente y, en su caso, de ninguno - como declara la sentencia de instancia y sostiene la Mutua en su escrito de impugnación-, total, como solicita el trabajador o parcial, en su petición subsidiaria.
En la LGSS la incapacidad permanente se identifica con la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. La posibilidad de recuperar la capacidad laboral no obsta la calificación de incapacidad permanente si tal posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo (artículo 193).
Esta clase de incapacidad se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Se tiene por total si le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y por absoluta si la incapacidad lo es para todo tipo de trabajo [ artículos 194.1 b) y c), 194 2, 4 y 5 en la redacción de la DA 26ª, todos de la LGSS) .
Aun siendo un concepto jurídico, la incapacidad permanente se muestra en una vertiente profesional y personal, lo que hace que la decisión judicial tenga más que ver con la fijación de los hechos y la valoración de los mismos que con la determinación del sentido de la norma ( Auto TS de 23/10/2008 rec. 649/2008, entre otras muchas resoluciones en igual sentido).
En la incapacidad permanente total se ha de comprobar si el trabajador objetivamente muestra limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta y valorar las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual, la permanencia durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y con cierto grado de atención dentro de una organización determinada, con posibilidades reales de integrarse en el entorno, sin riesgos para sí ni para terceros y de manera que sea compatible con la salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera mermada o comprometida.
Por su parte, el art. 194.3 LGSS señala que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."
En relación en concreto a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se define como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que señala que "la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual "( STS 25-marzo-2009, rec. 3402/2007 , entre otras), disminución que se da "cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad "( STS 30 de junio de 1.987 )."
CUARTO.-Por razones de facilidad expositiva comenzaremos con los siguientes hechos probados inalterados que, en lo que aquí interesa, señalan:
- El demandante, Sr. Ambrosio, nacido el NUM000/1961, presenta profesión habitual de operador de carretilla.
- Con fecha 18/10/2018 inicia situación de incapacidad temporal bajo el diagnóstico "osteoartrosis localizada primaria hombro".
- Expedida alta del trabajador con fecha 24/04/2020 e iniciado expediente de incapacidad permanente a instancias del propio actor el Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 30/07/2020, emitió dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad común "SINDROME SUBACROMIAL HOMBRO DERECHO INTERVENIDO EN 2019";
y como limitaciones orgánicas y/o funcionales "PARA TAREAS QUE REQUIERAN ELEVACIÓN DE MIEMBRO SUPERIOR DERECHO (MIEMBRO DOMINANTE) POR ENCIMA DE 90°".
- Las funciones del puesto de operador de carretilla son: "[...] operadores de carretillas elevadoras conducen, accionan y vigilan autoelevadoras o vehículos similares para transportar, izar y apilar fardos y paletas cargadas de mercancías. Entre sus tareas se incluyen: conducir y vigilar el funcionamiento de autoelevadoras y equipos similares para cargar y descargar, transportar, izar y apilar mercancías o paletas cargadas en estaciones terminales de carga y descarga, instalaciones portuarias, almacenes, fábricas y otros establecimientos; colocar los dispositivos elevadores debajo, encima o alrededor de paletas, fardos y cajas cargadas, y sujetar bien los materiales o productos para su transporte a las zonas designadas; inspeccionar los equipos para identificar deterioro y daños; realizar el mantenimiento habitual de vehículos y equipos; mantener registros del trabajo realizado y de las averías de los vehículos. [...]".Los requerimientos de hombro son de grado 2 sobre 4.
- La empresa co-demandada, con fecha de efectos de 01/02/2021, procedió al despido del trabajador demandante por ineptitud. Sobrevenida. Todo ello tomando como base el informe elaborado por el servicio de prevención de riesgos laborales "Aspy" de 16/10/2020 en el que se califica al trabajador demandante como "no apto para su puesto de trabajo".
- Según el Informe Pericial emitido por D. Jesús Carlos a instancias de la parte actora, se recoge que el actor "[...] presenta un cuadro de: dolor en hombro derecho, de carácter crónico, que se ve muy agravado por la realización de esfuerzos y ejercicios del tipo de cargar peso con ese brazo o de actividades que requieran el tener los brazos levantados y que se acompaña de perdida de fuerza subjetiva con esa extremidad [...] balance articular hombro derecho, con una pérdida funcional de 90º de flexión, 10º de extensión, 120º de abducción, 10º de aducción 40º de rotación externa y 30º de rotación interna [...] Balance muscular hombro derecho: 4/5; Balance articular hombro izquierdo: Limitación de últimos grados de todos los arcos de movilidad de este hombro izquierdo; Balance muscular hombro izquierdo: Normal
QUINTO.-Partiendo del marco doctrinal y fáctico expuesto, entendemos que, en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues no consta acreditado que la parte, a la vista de las dolencias y limitaciones que resultan de los hechos probados, se encuentre en los grados de incapacidad permanente total, ni tampoco parcial.
En tal sentido, la patología más significativa a efectos invalidantes - y la única- es el síndrome subacromial hombro derecho intervenido en 2019, que provocó la situación de incapacidad temporal en fecha 18/10/18 y hasta el 24/4/20, fecha en que se inició la tramitación del expediente de incapacidad permanente.
A esta dolencia, le siguen como limitaciones orgánicas y/o funcionales "para tareas que requieran elevación de miembro superior derecho (miembro dominante) por encima de 90°. Esta limitación, debe ponerse en relación con las funcionales de su profesión habitual, de modo que seincluyen: conducir y vigilar el funcionamiento de autoelevadoras y equipos similares para cargar y descargar, transportar, izar y apilar mercancías o paletas cargadas en estaciones terminales de carga y descarga, instalaciones portuarias, almacenes, fábricas y otros establecimientos; colocar los dispositivos elevadores debajo, encima o alrededor de paletas, fardos y cajas cargadas, y sujetar bien los materiales o productos para su transporte a las zonas designadas; inspeccionar los equipos para identificar deterioro y daños; realizar el mantenimiento habitual de vehículos y equipos; mantener registros del trabajo realizado y de las averías de los vehículos. [...]". Los requerimientos de hombro son de grado 2 sobre 4.
A tal efecto, el solo impedimento de tareas que requieran elevación de miembro superior derecho) por encima de 90°, no parece incidir de forma consistente en las tareas expresadas, no solo por las funciones en sí practicadas, sino por la ausencia de los requerimientos de hombro, al menos en todas la funciones y dado que si limitación lo es por encima d ellos 90º.
En consecuencia, y en este momento procesal, las limitaciones que el demandante presenta, no le impedirían el normal desempeño de las tareas propias de su profesión habitual con carácter definitivo, ni tampoco, por el mismo motivo, suponen una disminución en el rendimiento normal de su profesión superior al 33%, toda vez que la limitación de la elevación del hombro dominante no supera el 50% de tal movilidad, limitándose a 90º.
En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.
SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de beneficiarios del sistema de Seguridad Social del trabajador y las entidades gestoras y servicios comunes su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2 de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.
Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ambrosio frente a la Sentencia nº 245/2022, 26 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba en el procedimiento de Seguridad Social nº 1029/2020 y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.
Sin condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.
Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.
También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
