Sentencia Social 451/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2733/2024 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO. - 1. Dña. Paloma en fecha 4-3-2024 presentó demanda frente a Dña. Felicisima, solicitando la extinción de su contrato de trabajo doméstico por falta de pago del salario de los meses de noviembre y diciembre de 2023 y enero de 2024 , por importe total de 1.921Ž50 euros , con abono de la indemnización correspondiente , así como reclamando el pago de la citada cantidad y de otros 630 euros en concepto de 30 días de vacaciones no disfrutadas del año 2023.

Mediante Auto de fecha 18-4-2024 se acordó la acumulación a los presentes autos de los seguidos ante el Juzgado de lo Social nº10 de Valencia con el número 448/24 en materia de despido, cuya demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia en fecha 15-3-24. En ella se impugnaba el despido disciplinario por faltas de asistencia ,notificado por la demandada el 5-3-2024, con igual fecha de efectos, solicitando su nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y subsidiariamente su improcedencia, con las consecuencias legales inherentes a ambas declaraciones y, para el caso de estimarse la nulidad , el abono de una indemnización por daños morales de 18.750 euros. A la acción de despido acumulaba la reclamación de cantidad por importe de 2.715Ž30 euros, por los salarios devengados desde noviembre de 2023 hasta el 6-3-2024 y la cantidad de 782Ž77 euros por 30 días de vacaciones no disfrutadas de 2023( 661Ž50 euros) y121Ž27 euros por 5Ž5 días de vacaciones no disfrutadas de 2024 .

2. -La sentencia de instancia desestimó en su integridad ambas demandas acumuladas declarando la procedencia el despido .

3.-Frente a dicha sentencia se interpone el recurso de suplicación por el letrado designado por Dña. Paloma, que articula en dos motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) y, otros cuatro en el apartado c) del mismo precepto, aunque están mal numerados , pues el tercer motivo en orden se denomina también segundo, el cuarto tercero, el que sería quinto, cuarto y el sexto, quinto.

4.- La empresa y el Ministerio Fiscal han presentado escrito de impugnación solicitando la confirmación de la resolución recurrida .

SEGUNDO.-1.- En cuanto a los dos primeros motivos del recurso, debemos indicar que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 14 de febrero de 2014( rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec 161/2013 ) y las más modernas de 13 de mayo de 2019( rec 246/2018) y 8 de enero de 2020( rec 129/18) , referidas al recurso de casación , pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo , los siguientes requisitos, : a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Reseñando que en todo caso debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS) . Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.

A partir de estos criterios, pasamos a examinar las propuestas de revisión que se hacen en los dos primeros motivos del recurso.

2.- Del hecho probado cuarto, se dice que se ha fijado por error o por una interpretación no ajustada a la realidad el salario mensual de 40 euros, proponiendo como redacción que se indique que la actora venía percibiendo según consta en el informe de bases de cotización de la trabajadora la cantidad mensual de 729 euros brutos, según aportación documental obrante en el folio 104 de los autos.

Dicho folio contiene el "Informe Integral de bases de cotización " de la actora , en el que, en efecto, consta en 2024 una base de cotización mensual de 729Ž00 euros, pero no la admitimos, pues , además de que la base de cotización no tiene por qué coincidir exactamente con el salario percibido , ya consta en el hecho probado tercero que la base de cotización de la demandante del año 2024 es la indicada, pero también consta en el hecho probado cuarto que "La demandante prestaba servicios realmente un día a la semana, 3 horas, 12 horas al mes, cobrando 40 e" y que la demandada "abonaba las cotizaciones a la seguridad social en cuantía de ..197Ž58 e en el año 2024" ; razonando al respecto la magistrada en el fundamento de derecho tercero, tras valorar las declaraciones testificales practicadas en juicio, que lo que consta acreditado en estos autos es que la demandada y la demandante suscribieron contrato de trabajo en los términos que figuran en el hecho probado primero en el que consta una jornada de 20 horas a la semana y el mismo día otra señora y la demandante suscribieron contrato idéntico, con la misma jornada con la finalidad de ayudar a la demandante para que obtuviera permiso de residencia, pues con la suma de ambos obtenía teóricamente el SMI y jornada ordinaria. Y, el contrato se suscribió y también se cotizó a la seguridad social en correspondencia con la jornada que figuraba en el contrato, pero nunca se prestaron servicios 20 horas a la semana. Por el contrario, la demandante sólo presta servicios un día a la semana durante tres horas, y de su salario la demandada le descuenta la parte correspondiente de las cotizaciones.

De todo ello se deduce claramente que la base de cotización mensual de 729Ž00 euros, comprende la suma de las cotizaciones efectuadas por las dos empleadoras de la actora.

Además, solo se pide que se modifique el salario que consta en el citado ordinal, pero no el resto de la frase que dice que "la demandante prestaba servicios realmente un día a la semana, 3 horas, 12 horas al mes".

3) En el segundo motivo se solicita la supresión del último apartado del hecho probado quinto donde indica que"la demandante no fue a trabajar los días 19.2.24, 26.2.24 y 4.3.24" .

Alega la recurrente que se trata de un error de la juzgadora el haberlo fijado así o una interpretación no coherente con lo actuado, de hecho no lo basa en ninguna prueba que se haya podido reproducir o que conste en el procedimiento, y de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante la carga de la citada prueba que no ha tenido lugar.

Tampoco podemos admitir tal pretensión pues , al margen de que la prueba de las ausencias al trabajo no corresponde al demandante, como afirma la recurrente, suponemos que equivocadamente , sino a la empresa que despide, lo que se manifiesta en la revisión postulada es la discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por la magistrada de instancia de forma razonada de la prueba testifical ,que no es revisable en suplicación, en concreto de Dña. Gabriela, en relación con el documento 11, folio 8, de los aportados por la demandada.

Como recuerda, entre otras , la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia .

TERCERO.- 1.- En el tercer motivo del recurso( denominado segundo)se denuncia la infracción del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , afirmando que se reconoce por la propia empleadora que únicamente se pagaban 40 euros a la empleada. Que la realidad es que esta cantidad era correspondiente al transporte, sin haber acreditado el pago de los salarios que en el momento de la presentación de la demanda acumulaban más de cuatro meses (noviembre 2023 a febrero 2024), lo que supone causa de resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por incumplimiento grave de la empresa con las consecuencias del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores. Añade que en el acto del juicio se desistió de los meses de noviembre, diciembre y enero que se pagaron posteriormente, pero como se deduce de los hechos probados en el momento de la presentación de la demanda sí que se encontraban impagados, por lo que se debió fallar a favor de la trabajadora autorizando la extinción del contrato de trabajo por este motivo.

2.- Consta en el inalterado relato fáctico, que el salario mensual de la actora era de 40 euros, correspondiente a una jornada de un día a la semana, 3 horas, 12 horas al mes y que la demandada abonó a la demandante por bizum 40 € en concepto de "mes" los días, 1-11-23, y 28-12-23. También consta que la papeleta de conciliación de la acción de rescisión contractual se presentó el día 24-2-24 y la consiguiente demanda el 4-3-2024.

A partir de dichos datos la sentencia desestima la acción rescisoria razonando que cuando se presentó la papeleta de conciliación en el SMAC no se adeudaba ni el salario del mes de noviembre ni el de diciembre de 2023, y, en su caso, se adeudaría únicamente el mes de enero de 2024, por lo que en modo alguno está justificada la acción de extinción ejercitada que exige el retraso continuado o impago del salario durante varios meses, al menos tres, tal y como exige la Jurisprudencia. Y añade que , además, tal y como se desprende del WhatsApp enviado por la demanda a la actora el 2.2.24, es la demandada la que adeudaba dinero a la demandante, en concreto ésta tenía que abonarle 77,80 € cada mes.

3.- Al margen del obvio error existente en dicha frase de la sentencia ,cuando dice que la demandada adeudaba a la actora 77Ž80 euros cada mes, pues lo que claramente consta en el hecho probado cuarto es que era la demandada la que , a través del citado WhatsApp reclamaba a la actora dicha cantidad en concepto de diferencia entre la cantidad que le había cotizado por 20 horas y la que debía haberle cotizado por la jornada inferior que venía realizando, debemos convalidar la conclusión alcanzada en la instancia, dada la falta de gravedad de los impagos, menos de tres meses en el momento de la presentación de la papeleta de conciliación y de la interposición de la demanda de extinción , en la que únicamente se adeudarían enero y febrero de 2024 . De igual modo, a la fecha de celebración del juicio, habiendo sido despedida la actora el 5-3-2024 , solo se le adeudaría, en su caso, el salario de febrero y los 5 días de marzo, pues la parte actora reconoció que se le habían abonado los meses de noviembre y diciembre de 2023 y enero de 2024, reclamando solo como adeudados el mes de febrero , así como del 1 al 6 de marzo de 2024.

El artículo 50.1.b) del ET , dispone que " 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado".

Respecto de los retrasos o impagos de salarios que justifican la resolución indemnizada de los contratos de trabajo, La STS 61/2023 , de 24-1-2023 reitera la doctrina jurisprudencial, que compendian las sentencias del TS de 5 de junio de 2018, recurso 108/2017 y 5 de julio de 2022, recurso 1048/2021 del siguiente modo:

"1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses".

Esta sala sostiene que "para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión".

2.- Este tribunal ha considerado que revestían suficiente gravedad como para justificar la extinción indemnizada del contrato de trabajo "los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )".

3.- También se ha declarado justificada la resolución indemnizada del contrato "si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. El supuesto fue resuelto por STS de 20 mayo 2013 (rcud. 1037/2012 ).

En el supuesto examinado por la STS de 16 julio 2013 (rcud. 2924/2012 ), el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. La STS 19 noviembre 2013 (rcud. 2800/2012 ) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado.

Asimismo, la STS de 3 diciembre 2013 (rcud. 540/2013 ) resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria."

4.- Por el contrario, la sentencia del TS de 18 de junio de 2020, recurso 893/2018 , explica que "no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rcud. 1311/2011 ). Tampoco el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS de 26 julio 2012, rcud. 4115/2011 )."

4.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado obliga a declarar que no concurre un incumplimiento contractual grave por parte de la empresa , pues nunca ha existido el impago de más de dos mensualidades . Y ello, aunque prescindiéramos a estos efectos de la conclusión de la magistrada de que la actora debía abonar a la demandada, 77Ž80 euros mes, por haberle cotizado ésta por una jornada de 20 horas semanales, siendo que solo trabajaba 12 horas al mes- y que por ello, dado que su salario mensual era de 40 euros, no constaba deuda alguna que justificase la extinción .

Esta conclusión resulta además acorde a la voluntad legislativa , vista la nueva redacción dada por la disposición final 26.1 de la Ley Orgánica 1/25, de 2 de enero ( publicada en el BOE el 3-1-2025)que entra en vigor el 3-4-2025, y precisa los incumplimientos en el pago puntual del salario que serán causa de rescisión contractual, sin perjuicio de otros que pueda apreciar el juzgador/a, disponiendo que : " 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. Sin perjuicio de otros supuestos que por el juez, la jueza o el tribunal puedan considerarse causa justa a estos efectos, se entenderá que hay retraso cuando se supere en quince días la fecha fijada para el abono del salario, concurriendo la causa cuando se adeuden al trabajador o la trabajadora, en el período de un año, tres mensualidades completas de salario, aún no consecutivas, o cuando concurra retraso en el pago del salario durante seis meses, aún no consecutivos".

Por lo expuesto, se desestima este motivo.

CUARTO.- 1.- En el cuarto motivo del recurso se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de garantía de la indemnidad, afirmando que el despido de la trabajadora fue consecuencia directa de su solicitud de rescisión del contrato y reclamación de salarios en el SMAC y posterior demanda judicial, no siendo a juicio de la recurrente aceptable que se considere que no se conocía este hecho por la parte demandada, por lo que el despido de la trabajadora debería haberse calificado como nulo por vulneración de derechos fundamentales , dando por reproducido los hechos séptimo, octavo y noveno de la demanda por despido, en los que se afirma tal vulneración y se reclama una indemnización por daños morales de 18.750 euros.

2.- Sobre la garantía de indemnidad, recuerda el Tribunal Supremo en sentencia 917/2022 de 15-11-2022( re ud 2645/2021) que " Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3)."

2.- Pues bien , consta en el hecho probado quinto de la sentencia que "Mediante escrito de 5-3-2024 y efectos de dicho día, se procedió al despido disciplinario de la demandante" . Y, en el hecho probado octavo, que "Con fecha 24-2-24 se presentó papeleta de conciliación en el SMAC en materia de "Rescisión de contrato y cantidad" .,.. que "certificó en fecha 13.5.24 que "en relación al expediente NUM002 a la interesada Felicisima, se le remitió cédula de notificación mediante carta certificada del servicio de correos, en la dirección DIRECCION000 de Valencia, siendo el resultado de la citación infructuoso, habiendo sido devuelta por resultar la persona desconocida con fecha 6.3.24. La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia el 4.3.24 cuyo conocimiento correspondió por reparto a este juzgado de lo Social".

Examinado el procedimiento, consta que la citada demanda fue admitida por Decreto de 13-3-2024, acordándose citar al FOGASA y a Dña. Felicisima. A ésta se le envió carta con acuse de recibo al domicilio consignado en la demanda, sito en DIRECCION000, siendo devuelta por el servicio de Correos por desconocida. Consultado el INE por el Juzgado a través del PNJ , se constató la existencia de modificación por cambio de domicilio el 9-6-2017 a la DIRECCION002, de Valencia, ( en la que también consta de alta en el hecho probado sexto desde la misma fecha )y donde se le remitió la citación a juicio, que recibió. Y , finalmente, consta en el hecho probado cuarto que "El último domicilio donde la demandante prestó servicios es el sito en la DIRECCION001."

De todo lo expuesto, no cabe sino convalidar la convicción de la Juzgadora , coincidente con la del Ministerio Fiscal, en el sentido de que el despido de fecha 5-3-2024 no pudo obedecer a una represalia por el ejercicio de la acción rescisoria y de reclamación de cantidad por parte de la actora , pues no consta que en dicha fecha la demandada tuviera conocimiento del inicio de acciones en su contra, pues no se le pudo notificar en el domicilio que consignó la parte actora, en el que ya no residía desde hacía tiempo.

En consecuencia, también desestimamos este motivo del recurso.

QUINTO.- 1.- En el quinto motivo del recurso( denominado cuarto) se denuncia la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega la recurrente que después de una relación laboral con más de 10 años de antigüedad no es posible proceder al despido de forma sorpresiva, sin ninguna sanción previa ni amonestación verbal ni escrita, lo que no resulta proporcional según la línea de jurisprudencia constante de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por lo que, incluso aunque la trabajadora hubiera faltado tres días, que no es cierto, no resultaría ajustado a derecho por la falta de proporcionalidad proceder a la sanción máxima de despido de la actora. Por estas razones se entiende que si el despido no se considera nulo de forma subsidiaria debería considerarse improcedente.

2.- Respecto a la infracción de la conocida doctrina gradualista , que realmente es lo que alega la recurrente, aún cuando no cita ninguna sentencia, debemos partir de los hechos declarados probados y en todo caso valorar las infracción imputada y acreditada. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es así pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, "que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone."

3.- Pues bien, en el presente caso, no consideramos contraria a derecho la sentencia que convalida el despido de la actora por faltas de asistencia , teniendo en cuenta que consta acreditado que la demandante iba a trabajar un día a la semana y que los días que le correspondía ir 19-2-2024, 26-2-2024 y 4-3-2024 no acudió a trabajar ni se puso en contacto con la demandada en modo alguno, teniendo noticia de ella con el ejercicio de las acciones relatadas. Por tanto, teniendo en cuenta que debía haber ido un día cada semana, los días señalados en la carta, y que no fue ni justificó en modo alguno su inasistencia, la misma constituye un incumplimiento contractual grave previsto en el art. 54.2 a) del E.T., y en consecuencia el despido está bien calificado como procedente, por lo que desestimamos el motivo.

SEXTO.- 1.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción los artículos 64 y 85.3 de la LRJS en relación con la doctrina jurisprudencial en materia de reconvención , citando la STS de 26/06/2013 ( rec 1161/12 ).

En síntesis se viene a alegar que la recurrente nada conocía de las alegaciones de la parte demandada , y si pretendía hacer valer por esta que la trabajadora realizaba una jornada inferior o que incluso pagaba la cuota de Seguridad Social que después abonaba la propia trabajadora, como se reconoce en los hechos probados, tendría que haber reconvenido previamente en el acto de conciliación ante el SMAC o haber procedido de la forma legal que corresponda y no actuar sorpresivamente en el acto del juicio con la correspondiente indefensión causada a la trabajadora que fue alegada en el acto del juicio sin tener contestación en la demanda.

De forma subsidiaria, solicita que si no se considera la vía del apartado c) la correcta para formular tal alegación , se tenga por realizada a través del apartado a )del mismo precepto.

2.-Dicha impugnación debió encauzarse por la vía del apartado a) y no por el c ) del art.193 de la LRJS , pues los artículos que se denuncian como infringidos no son normas sustantivas sino procesales. No obstante, tampoco por el a) merece favorable acogida, pues la demandada no ha formulado reconvención.

En efecto, el art.85.3 LRJS, establece que " Únicamente podrá formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agote la vía administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. No se admitirá la reconvención, si el órgano judicial no es competente, si la acción que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la acción no fuera acumulable, y cuando no exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas.

La sentencia del TS que se reproduce en el recurso, comienza diciendo: «La reconvención se define como una conducta del demandado que no se limita a pedir su absolución, sino que solicita la condena del demandante."

En el presente faso, la demandada se ha limitado oponerse a las peticiones de la parte actora, pero no ha pedido ninguna condena para la misma.

Es por ello, que desestimamos este último motivo, y con ello el recurso de suplicación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas.