Sentencia Social 339/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 591/2025 de 12 de febrero del 2026

Primero.-Se alza el actor, peón de la construcción contra la sentencia que desestima la demanda de despido formulada frente a la empresa INVENUES SIMO INVER SL que calendaba el día 28/9/2023.

Razonaba la juzgadora a quo:

"La parte actora formula demanda por despido, y conforme a una unánime jurisprudencia se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, así como el hecho del despido. Respecto a las primeras circunstancias quedan acreditadas conforme al hecho probado primero de la presente con la documental aportada vida laboral, contrato y convenio colectivo de aplicación para la determinación del salario del actor En cuanto al hecho del despido, un despido es la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo que le vincula con el trabajador, para cuya existencia se precisa que ponga en su conocimiento esa voluntad extintiva (por escrito, verbalmente o incluso, puede revelarse de forma tácita, pero en este caso debe ser por actos inequívocamente expresivos de dicha voluntad). Dado que la empresa no compareció al acto de juicio su incomparecencia no constituye un allanamiento a la demanda sino una oposición tácita a la misma y en el caso de autos afirma el actor se produjo de forma verbal, por lo que la carga de la prueba de la existencia del mismo despido incumbe al actor, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), y lo proclama la doctrina unificada sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10-10- 06, , y 19 de diciembre de 2011).

Y por lo que a la prueba respecta ninguna sobre el hecho del cese calificado por el actor de despido verbal ha presentado la parte actora, cosa que podía haber probado por diversas formas, como ha venido manteniéndose por la jurisprudencia, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal , forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio, como se indica en la última de las sentencias citadas del TS de 19 de diciembre de 2011. Y como se argumenta en la citada sentencia, en definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente un determinado día, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador ha desistido de la relación laboral y por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil, hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (RCL 2000, 34, 962 y 2001, 1892) (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo).

Podría alegarse por el actor que la empresa no ha comparecido y que ha de aplicarse la ficta confessio pero al respecto debe indicarse que la jurisprudencia ha establecido que la denominada ficta confessio no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la LRJS, sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes medios probatorios, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991. En el caso de autos el testigo que depone a instancia del actor cesó en el trabajo días antes y nada ha declarado respecto al supuesto despido verbal. Por lo tanto no quedando acreditado el hecho del despido la demanda debe ser desestimada, sin deber de entrar en posible vulneración de derecho fundamental, que en todo caso tampoco ha quedado acreditado, a los solos efectos dialécticos es menester recordar, como lo hace el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de octubre de 2018 (RJ 2018, 5042) (Rec. 183/17), que el legislador ha aligerado las obligaciones probatorias de la parte demandante al permitir que "...una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Por consiguiente, sigue explicando el Tribunal Supremo, es a la parte actora a la que incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental. Así lo ha avalado la doctrina constitucional cuando ha declarado que «para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión» ( STC 21/1992 y 180/94). Sólo tras concurrir la existencia de tales indicios, deberá el demandado probar bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato antisindical, o que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS/4ª de 5 diciembre 2000 -rec. 4374/1999 -, reiterada en la STS/4ª de 21 febrero 2018 -rcud. 842/2016 -).

Por lo tanto no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario (hechos debidamente descritos con fechas, lugares, personas....), y el panorama indiciario marcado por el actor es insuficiente para que pueda producirse una inversión de la carga de la prueba, solo se dice "Todo ello en un contexto de falta de respeto, humillación y constantes referencias a la condición de magrebí del trabajador, que han fundamentado el despido con un claro animo discriminatorio..." se efectúan meras alegaciones genéricas, respecto a la supuesta vulneración al derecho fundamental y como indica el Ministerio Fiscal en informe de 20/12/23 "Sin entrar a la viabilidad o no de la pretensión deducida en este procedimiento, no existe en principio, prueba de la que se deduzca claramente la violación del derecho fundamental" No obstante lo anterior, como se ha indicado, no quedando acreditado el hecho del despido la demanda debe ser desestimada".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que no ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo establecido en el artículo 193-b) de la Ley de la Jurisdicción Social: " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

A) Bajo el indicado amparo procesal solicitamos que se modifique el HECHO PROBADO SEGUNDO de la Sentencia recurrida, que tiene la siguiente redacción: SEGUNDO: Que el actor dejó de prestar servicios en la empresa el 28 de septiembre de 2023.

Tal y como está redactado el hecho probado, tan lacónico en su redacción y contenido, da la sensación de que se produjo una baja voluntaria por parte del actor en la relación laboral, o que se produjo una suerte de fin de contrato, y obra o servicio. Y nada de ello ha acontecido en la relación laboral del actor, caracterizada por ser una relación laboral indefinida y a tiempo completo (Hecho Probado Primero). Y ha quedado absolutamente acreditado, sin género de dudas, que la empresa dio de baja en Seguridad Social al trabajador, sin mediar carta de despido, ni ninguna otra comunicación por escrito que desarrollara los motivos, concretos y determinados, por los que materializó una baja en Seguridad Social de un contrato indefinido.

A efectos revisorios, citamos el documento número 1 del escrito de demanda, consistente en informe de vida laboral del actor, donde consta la baja en Seguridad Social con fecha 28 de septiembre de 2023, y sin que conste en autos ningún otro documento, ni soporte probatorio, que determine un escenario distinto a un despido tácito. Por lo tanto, deberá estimarse el motivo del recurso, y modificar el Hecho Probado Segundo de la Sentencia que deberá quedar redactado del siguiente modo: SEGUNDO: La Empresa dio de baja en Seguridad Social al trabajador con fecha de efectos 28 de septiembre de 2023, sin que redactara carta de despido alguna ni comunicación por escrito de ningún tipo.

Resolución.- No puede aceptarse tal revisión en su redacción literal e integral, al introducir expresiones predeterminates del fallo, proponer una redacción en sentido negativo, cuando en hechos probados sólo pueden constar redacciones en términos positivos y por no ser literosuficiente el informe de la vida laboral a los íntegros fines fines pretendidos, pues en el mismo sólo consta la duración de los hitos de las distintas relaciones laborales de un trabajador a lo largo de su carrera, aunque si que figura en tal fecha baja en SS como hito extintivo del contrato de trabajo.

Tercero.-Presuponiendo el éxito del motivo precedente, - Al amparo de lo establecido en el artículo 193-c) de la Ley de la Jurisdicción Social: " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

A) Bajo el indicado amparo procesal, entendemos vulnerado por inaplicación, el artículo 55.1 en relación con el artículo 56.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y la jurisprudencia que los interpreta a los efectos de la doctrina del despido tácito. La Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, desarrolla todo un cuerpo argumental que dicho sea en términos de estricta defensa, no tiene soporte jurídico alguno. Emplazó al actor, tras la baja en Seguridad Social, a personarse en las instalaciones de la empresa con un testigo, o enviar un telegrama para "ver si la empresa mantiene la decisión del despido verbal". No existe ninguna norma jurídica, de ningún tipo, en nuestro ordenamiento, que "obligue al trabajador" acudir, tras el despido, a que éste sea convalidado o ratificado por la Empresa. De hecho, existe un trámite extrajudicial, como es la conciliación ante el CMAC, donde la empresa puede comparecer y manifestar lo que a su derecho convenga sobre este particular. Consta en autos el acta de conciliación celebrado ante el CMAC con fecha 20 de noviembre de 2023, constando en dicho acta que la empresa no compareció, a pesar de estar citada en legal forma. En definitiva, no puede exigirse al trabajador un periplo extrajudicial ante una situación de despido tácito, que no está ni exigido, ni tan siquiera contemplado en ley, siendo que sí respetó el cauce procesal legalmente previsto, en tiempo y forma, esto es, conciliación previa en el CMAC, y demanda en el Juzgado de lo Social, todo ello dentro del plazo de caducidad de 20 días hábiles. El trabajador sí ha respetado el cauce legal de reclamación frente al despido, sin que se le pueda exigir el cumplimiento de otros requisitos que no tienen respaldo legal alguno.

En este sentido, citamos la Sentencia nº 968/2022 Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2022 (UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2984/2021, ponente Excmo. Sr. Molins García Atance), cuyo tenor, en lo que aquí interesa, señala textualmente: "...En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes. Y en los mismos términos, Sentencia nº 145/2022 Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2022 (UNIFICACIÓN DE DOCTRINA núm. 4897/2018, ponente Excma. Sra. Virolés Viñós).

En el presente caso, ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que , sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora. Justo lo que se produce en el presente supuesto: el empleador omite la comunicación extintiva escrita, y existe un claro acto concluyente, como es la baja en Seguridad Social. Y es que, como bien dice esta última Sentencia de nuestro más Alto Tribunal, y al contrario de lo manifestado por la ahora recurrida, probada la extinción de la relación laboral, la trabajadora ya habría cumplido con la carga de la prueba que le corresponde a la vista del art. 217.2 LEC en relación con el art. 108.1 LRJS, con lo que la determinación de que la extinción deriva de la voluntad de la trabajadora le correspondería al empresario, y ante la falta de acreditación de la misma, la extinción sólo puede ser tenida por improcedente con el art 108.1 en relación con el art. 103.3 LRJS. Por este motivo, la Sentencia recurrida vulnera el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos Y, de conformidad con el artículo 56 ET; con estimación del recurso, deberá ser declarado improcedente el despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia mediante la cual, estimando el presente recurso, acuerde declarar improcedente el despido del actor Sr. Agapito de fecha 28 de septiembre de 2023, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

CUARTO.- Hemos de partir de que al ratificar la demanda en el plenario y al sostener como pretensión subsidiaria la declaración como improcedente del despido se aludió por la parte atora a la baja en SS social sin otra formalidad, como constitutivo de despido tácito.

la doctrina sobre el despido tácito que se contiene en la STS de 14/2/2022, en el RCUD 14/2/2022, muy posterior a las STS que la juzgadora invoca, en que el Alto tribunal expone:

"... La cuestión litigiosa queda centrada en determinar si nos encontramos ante una dimisión de la trabajadora o ante un despido. Esta Sala tiene establecido desde antiguo, con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988, a la que siguen otras muchas posteriores). Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

En el presente caso, ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que , sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora.

Y partiendo de que nos encontramos ante un despido tácito, la extinción de la relación laboral ha de declararse improcedente, sin que a ello obste que estemos ante una relación laboral especial de empleados del hogar, pues las consecuencias derivadas de tal despido serán las previstas en el art. 11 del RD. 1620/2011 antes transcrito, respecto a la indemnización a abonar a la trabajadora que será la prevista en dicha norma, equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicado por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades; siendo las demás consecuencias de la extinción las previstas en el art. 56.1 ET. No habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso en los términos señalados, pues la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste".

En este sentido también la STSJ de Andalucía de Granada de 17 de julio de de 2025 en el rec suplic 2088/24; también STSJA de Granada de 15/5/2025 en el rec suplic 1758/24.

En ambos casos, figuraba la baja en TGSS y no se acreditó por la empresa la notificación formal del despido, considerándose despido tácito.

El artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando en relación a la figura del denominado despido tácito que el mismo debe deducirse clara e inequívocamente de conductas de la empresa reveladoras de su incuestionable e indiscutible voluntad de poner fin de una manera unilateral a la relación laboral existente entre las partes. En definitiva, para que pueda apreciarse la figura del despido tácito, en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la voluntad extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989, 16 de diciembre de 1997 y 16 de noviembre de 1998, entre otras muchas). Asimismo, por lo que se refiere a la prueba del denominado despido verbal o tácito, reiterada jurisprudencia ha venido declarando que incumbe a la parte que alega el despido la prueba del mismo, pues incuestionablemente en los procedimientos por despido el hecho mismo de haberse producido real y efectivamente un despido es un hecho constitutivo de la obligación, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Por tanto, quien alega haber sido despedido, aunque sea verbal o tácitamente, debe probar que efectivamente se ha producido dicho despido por parte de la empresa demandada, sin que ello pueda quedar desvirtuado por lo previsto en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la misma disponibilidad y facilidad probatoria tiene la parte actora para acreditar la existencia de un despido verbal o tácito que la parte demandada para probar la inexistencia del mismo.

Por su parte, La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 octubre de 2006, rec. 3491/2005 , y las que en ella se citan) resume la doctrina sobre la dimisión del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo del siguiente modo: "1) "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal", bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( STS 10-12-1990); y 3) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988)".

Pues bien la juzgadora no ha hecho una aplicación correcta de la referida doctrina.

El trabajador ha de acreditar la extinción de la relación laboral, ello en este caso queda constatado en la vida laboral, con la baja laboral en TGSS en fecha concreta, pero ya quien debe acreditar el cumplimiento de la formalidad extintiva en los términos del art 55 del ET es el empresario, pues ese extremo objeto de prueba es distinto, que en este caso no ha comparecido, ni lo hizo tampoco al acto de conciliación ante el CMAC. Es cierto que es potestativo para el juzgador hacer uso de la facultad de la ficta confessio del art 91, 2º de la LRJS, y en este caso no se han tenido por probados los hechos pretendidos en uso de esa facultad. El actor propuso prueba testifical que tampoco le resultó convincente.

Ahora bien, y con los hechos declarados probados finalmente, exigir también la prueba de un hecho negativo al actor, como es la ausencia de formalidad, y que fuera en forma verbal, nos parece también excesivo en este caso, pues ello supondría desplazar la carga probatoria que en este caso sería imputable al empresario al actor, de que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art 55 del ET, pudiendo presumirse razonablemente también a la luz de lo manifestado por el compañero de trabajo del actor en el juicio y que manifestó que el esposo de la empresaria les dijo que se marcharan a su país, en los términos del art 386 de la LEC que el despido se produjo ayuno de toda formalidad, salvo la baja en al TGSS y considerar improcedente el despido, y acogemos el recurso, revocamos la sentencia y declaramos improcedente el despido, con las consecuencias legales inherentes previstas en el art 56 del ET, en conexión con el art 108, 2º del ET, que se especifican en el fallo.

.

Primero.-Se alza el actor, peón de la construcción contra la sentencia que desestima la demanda de despido formulada frente a la empresa INVENUES SIMO INVER SL que calendaba el día 28/9/2023.

Razonaba la juzgadora a quo:

"La parte actora formula demanda por despido, y conforme a una unánime jurisprudencia se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, así como el hecho del despido. Respecto a las primeras circunstancias quedan acreditadas conforme al hecho probado primero de la presente con la documental aportada vida laboral, contrato y convenio colectivo de aplicación para la determinación del salario del actor En cuanto al hecho del despido, un despido es la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo que le vincula con el trabajador, para cuya existencia se precisa que ponga en su conocimiento esa voluntad extintiva (por escrito, verbalmente o incluso, puede revelarse de forma tácita, pero en este caso debe ser por actos inequívocamente expresivos de dicha voluntad). Dado que la empresa no compareció al acto de juicio su incomparecencia no constituye un allanamiento a la demanda sino una oposición tácita a la misma y en el caso de autos afirma el actor se produjo de forma verbal, por lo que la carga de la prueba de la existencia del mismo despido incumbe al actor, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), y lo proclama la doctrina unificada sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10-10- 06, , y 19 de diciembre de 2011).

Y por lo que a la prueba respecta ninguna sobre el hecho del cese calificado por el actor de despido verbal ha presentado la parte actora, cosa que podía haber probado por diversas formas, como ha venido manteniéndose por la jurisprudencia, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal , forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio, como se indica en la última de las sentencias citadas del TS de 19 de diciembre de 2011. Y como se argumenta en la citada sentencia, en definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente un determinado día, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador ha desistido de la relación laboral y por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil, hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (RCL 2000, 34, 962 y 2001, 1892) (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo).

Podría alegarse por el actor que la empresa no ha comparecido y que ha de aplicarse la ficta confessio pero al respecto debe indicarse que la jurisprudencia ha establecido que la denominada ficta confessio no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la LRJS, sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes medios probatorios, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991. En el caso de autos el testigo que depone a instancia del actor cesó en el trabajo días antes y nada ha declarado respecto al supuesto despido verbal. Por lo tanto no quedando acreditado el hecho del despido la demanda debe ser desestimada, sin deber de entrar en posible vulneración de derecho fundamental, que en todo caso tampoco ha quedado acreditado, a los solos efectos dialécticos es menester recordar, como lo hace el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de octubre de 2018 (RJ 2018, 5042) (Rec. 183/17), que el legislador ha aligerado las obligaciones probatorias de la parte demandante al permitir que "...una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Por consiguiente, sigue explicando el Tribunal Supremo, es a la parte actora a la que incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental. Así lo ha avalado la doctrina constitucional cuando ha declarado que «para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión» ( STC 21/1992 y 180/94). Sólo tras concurrir la existencia de tales indicios, deberá el demandado probar bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato antisindical, o que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS/4ª de 5 diciembre 2000 -rec. 4374/1999 -, reiterada en la STS/4ª de 21 febrero 2018 -rcud. 842/2016 -).

Por lo tanto no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario (hechos debidamente descritos con fechas, lugares, personas....), y el panorama indiciario marcado por el actor es insuficiente para que pueda producirse una inversión de la carga de la prueba, solo se dice "Todo ello en un contexto de falta de respeto, humillación y constantes referencias a la condición de magrebí del trabajador, que han fundamentado el despido con un claro animo discriminatorio..." se efectúan meras alegaciones genéricas, respecto a la supuesta vulneración al derecho fundamental y como indica el Ministerio Fiscal en informe de 20/12/23 "Sin entrar a la viabilidad o no de la pretensión deducida en este procedimiento, no existe en principio, prueba de la que se deduzca claramente la violación del derecho fundamental" No obstante lo anterior, como se ha indicado, no quedando acreditado el hecho del despido la demanda debe ser desestimada".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que no ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo establecido en el artículo 193-b) de la Ley de la Jurisdicción Social: " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

A) Bajo el indicado amparo procesal solicitamos que se modifique el HECHO PROBADO SEGUNDO de la Sentencia recurrida, que tiene la siguiente redacción: SEGUNDO: Que el actor dejó de prestar servicios en la empresa el 28 de septiembre de 2023.

Tal y como está redactado el hecho probado, tan lacónico en su redacción y contenido, da la sensación de que se produjo una baja voluntaria por parte del actor en la relación laboral, o que se produjo una suerte de fin de contrato, y obra o servicio. Y nada de ello ha acontecido en la relación laboral del actor, caracterizada por ser una relación laboral indefinida y a tiempo completo (Hecho Probado Primero). Y ha quedado absolutamente acreditado, sin género de dudas, que la empresa dio de baja en Seguridad Social al trabajador, sin mediar carta de despido, ni ninguna otra comunicación por escrito que desarrollara los motivos, concretos y determinados, por los que materializó una baja en Seguridad Social de un contrato indefinido.

A efectos revisorios, citamos el documento número 1 del escrito de demanda, consistente en informe de vida laboral del actor, donde consta la baja en Seguridad Social con fecha 28 de septiembre de 2023, y sin que conste en autos ningún otro documento, ni soporte probatorio, que determine un escenario distinto a un despido tácito. Por lo tanto, deberá estimarse el motivo del recurso, y modificar el Hecho Probado Segundo de la Sentencia que deberá quedar redactado del siguiente modo: SEGUNDO: La Empresa dio de baja en Seguridad Social al trabajador con fecha de efectos 28 de septiembre de 2023, sin que redactara carta de despido alguna ni comunicación por escrito de ningún tipo.

Resolución.- No puede aceptarse tal revisión en su redacción literal e integral, al introducir expresiones predeterminates del fallo, proponer una redacción en sentido negativo, cuando en hechos probados sólo pueden constar redacciones en términos positivos y por no ser literosuficiente el informe de la vida laboral a los íntegros fines fines pretendidos, pues en el mismo sólo consta la duración de los hitos de las distintas relaciones laborales de un trabajador a lo largo de su carrera, aunque si que figura en tal fecha baja en SS como hito extintivo del contrato de trabajo.

Tercero.-Presuponiendo el éxito del motivo precedente, - Al amparo de lo establecido en el artículo 193-c) de la Ley de la Jurisdicción Social: " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

A) Bajo el indicado amparo procesal, entendemos vulnerado por inaplicación, el artículo 55.1 en relación con el artículo 56.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y la jurisprudencia que los interpreta a los efectos de la doctrina del despido tácito. La Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, desarrolla todo un cuerpo argumental que dicho sea en términos de estricta defensa, no tiene soporte jurídico alguno. Emplazó al actor, tras la baja en Seguridad Social, a personarse en las instalaciones de la empresa con un testigo, o enviar un telegrama para "ver si la empresa mantiene la decisión del despido verbal". No existe ninguna norma jurídica, de ningún tipo, en nuestro ordenamiento, que "obligue al trabajador" acudir, tras el despido, a que éste sea convalidado o ratificado por la Empresa. De hecho, existe un trámite extrajudicial, como es la conciliación ante el CMAC, donde la empresa puede comparecer y manifestar lo que a su derecho convenga sobre este particular. Consta en autos el acta de conciliación celebrado ante el CMAC con fecha 20 de noviembre de 2023, constando en dicho acta que la empresa no compareció, a pesar de estar citada en legal forma. En definitiva, no puede exigirse al trabajador un periplo extrajudicial ante una situación de despido tácito, que no está ni exigido, ni tan siquiera contemplado en ley, siendo que sí respetó el cauce procesal legalmente previsto, en tiempo y forma, esto es, conciliación previa en el CMAC, y demanda en el Juzgado de lo Social, todo ello dentro del plazo de caducidad de 20 días hábiles. El trabajador sí ha respetado el cauce legal de reclamación frente al despido, sin que se le pueda exigir el cumplimiento de otros requisitos que no tienen respaldo legal alguno.

En este sentido, citamos la Sentencia nº 968/2022 Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2022 (UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2984/2021, ponente Excmo. Sr. Molins García Atance), cuyo tenor, en lo que aquí interesa, señala textualmente: "...En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes. Y en los mismos términos, Sentencia nº 145/2022 Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2022 (UNIFICACIÓN DE DOCTRINA núm. 4897/2018, ponente Excma. Sra. Virolés Viñós).

En el presente caso, ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que , sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora. Justo lo que se produce en el presente supuesto: el empleador omite la comunicación extintiva escrita, y existe un claro acto concluyente, como es la baja en Seguridad Social. Y es que, como bien dice esta última Sentencia de nuestro más Alto Tribunal, y al contrario de lo manifestado por la ahora recurrida, probada la extinción de la relación laboral, la trabajadora ya habría cumplido con la carga de la prueba que le corresponde a la vista del art. 217.2 LEC en relación con el art. 108.1 LRJS, con lo que la determinación de que la extinción deriva de la voluntad de la trabajadora le correspondería al empresario, y ante la falta de acreditación de la misma, la extinción sólo puede ser tenida por improcedente con el art 108.1 en relación con el art. 103.3 LRJS. Por este motivo, la Sentencia recurrida vulnera el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos Y, de conformidad con el artículo 56 ET; con estimación del recurso, deberá ser declarado improcedente el despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia mediante la cual, estimando el presente recurso, acuerde declarar improcedente el despido del actor Sr. Agapito de fecha 28 de septiembre de 2023, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

CUARTO.- Hemos de partir de que al ratificar la demanda en el plenario y al sostener como pretensión subsidiaria la declaración como improcedente del despido se aludió por la parte atora a la baja en SS social sin otra formalidad, como constitutivo de despido tácito.

la doctrina sobre el despido tácito que se contiene en la STS de 14/2/2022, en el RCUD 14/2/2022, muy posterior a las STS que la juzgadora invoca, en que el Alto tribunal expone:

"... La cuestión litigiosa queda centrada en determinar si nos encontramos ante una dimisión de la trabajadora o ante un despido. Esta Sala tiene establecido desde antiguo, con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988, a la que siguen otras muchas posteriores). Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

En el presente caso, ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que , sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora.

Y partiendo de que nos encontramos ante un despido tácito, la extinción de la relación laboral ha de declararse improcedente, sin que a ello obste que estemos ante una relación laboral especial de empleados del hogar, pues las consecuencias derivadas de tal despido serán las previstas en el art. 11 del RD. 1620/2011 antes transcrito, respecto a la indemnización a abonar a la trabajadora que será la prevista en dicha norma, equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicado por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades; siendo las demás consecuencias de la extinción las previstas en el art. 56.1 ET. No habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso en los términos señalados, pues la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste".

En este sentido también la STSJ de Andalucía de Granada de 17 de julio de de 2025 en el rec suplic 2088/24; también STSJA de Granada de 15/5/2025 en el rec suplic 1758/24.

En ambos casos, figuraba la baja en TGSS y no se acreditó por la empresa la notificación formal del despido, considerándose despido tácito.

El artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando en relación a la figura del denominado despido tácito que el mismo debe deducirse clara e inequívocamente de conductas de la empresa reveladoras de su incuestionable e indiscutible voluntad de poner fin de una manera unilateral a la relación laboral existente entre las partes. En definitiva, para que pueda apreciarse la figura del despido tácito, en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la voluntad extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989, 16 de diciembre de 1997 y 16 de noviembre de 1998, entre otras muchas). Asimismo, por lo que se refiere a la prueba del denominado despido verbal o tácito, reiterada jurisprudencia ha venido declarando que incumbe a la parte que alega el despido la prueba del mismo, pues incuestionablemente en los procedimientos por despido el hecho mismo de haberse producido real y efectivamente un despido es un hecho constitutivo de la obligación, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Por tanto, quien alega haber sido despedido, aunque sea verbal o tácitamente, debe probar que efectivamente se ha producido dicho despido por parte de la empresa demandada, sin que ello pueda quedar desvirtuado por lo previsto en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la misma disponibilidad y facilidad probatoria tiene la parte actora para acreditar la existencia de un despido verbal o tácito que la parte demandada para probar la inexistencia del mismo.

Por su parte, La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 octubre de 2006, rec. 3491/2005 , y las que en ella se citan) resume la doctrina sobre la dimisión del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo del siguiente modo: "1) "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal", bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( STS 10-12-1990); y 3) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988)".

Pues bien la juzgadora no ha hecho una aplicación correcta de la referida doctrina.

El trabajador ha de acreditar la extinción de la relación laboral, ello en este caso queda constatado en la vida laboral, con la baja laboral en TGSS en fecha concreta, pero ya quien debe acreditar el cumplimiento de la formalidad extintiva en los términos del art 55 del ET es el empresario, pues ese extremo objeto de prueba es distinto, que en este caso no ha comparecido, ni lo hizo tampoco al acto de conciliación ante el CMAC. Es cierto que es potestativo para el juzgador hacer uso de la facultad de la ficta confessio del art 91, 2º de la LRJS, y en este caso no se han tenido por probados los hechos pretendidos en uso de esa facultad. El actor propuso prueba testifical que tampoco le resultó convincente.

Ahora bien, y con los hechos declarados probados finalmente, exigir también la prueba de un hecho negativo al actor, como es la ausencia de formalidad, y que fuera en forma verbal, nos parece también excesivo en este caso, pues ello supondría desplazar la carga probatoria que en este caso sería imputable al empresario al actor, de que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art 55 del ET, pudiendo presumirse razonablemente también a la luz de lo manifestado por el compañero de trabajo del actor en el juicio y que manifestó que el esposo de la empresaria les dijo que se marcharan a su país, en los términos del art 386 de la LEC que el despido se produjo ayuno de toda formalidad, salvo la baja en al TGSS y considerar improcedente el despido, y acogemos el recurso, revocamos la sentencia y declaramos improcedente el despido, con las consecuencias legales inherentes previstas en el art 56 del ET, en conexión con el art 108, 2º del ET, que se especifican en el fallo.

.

Primero.-Se alza el actor, peón de la construcción contra la sentencia que desestima la demanda de despido formulada frente a la empresa INVENUES SIMO INVER SL que calendaba el día 28/9/2023.

Razonaba la juzgadora a quo:

"La parte actora formula demanda por despido, y conforme a una unánime jurisprudencia se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, así como el hecho del despido. Respecto a las primeras circunstancias quedan acreditadas conforme al hecho probado primero de la presente con la documental aportada vida laboral, contrato y convenio colectivo de aplicación para la determinación del salario del actor En cuanto al hecho del despido, un despido es la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo que le vincula con el trabajador, para cuya existencia se precisa que ponga en su conocimiento esa voluntad extintiva (por escrito, verbalmente o incluso, puede revelarse de forma tácita, pero en este caso debe ser por actos inequívocamente expresivos de dicha voluntad). Dado que la empresa no compareció al acto de juicio su incomparecencia no constituye un allanamiento a la demanda sino una oposición tácita a la misma y en el caso de autos afirma el actor se produjo de forma verbal, por lo que la carga de la prueba de la existencia del mismo despido incumbe al actor, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), y lo proclama la doctrina unificada sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10-10- 06, , y 19 de diciembre de 2011).

Y por lo que a la prueba respecta ninguna sobre el hecho del cese calificado por el actor de despido verbal ha presentado la parte actora, cosa que podía haber probado por diversas formas, como ha venido manteniéndose por la jurisprudencia, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal , forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio, como se indica en la última de las sentencias citadas del TS de 19 de diciembre de 2011. Y como se argumenta en la citada sentencia, en definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente un determinado día, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador ha desistido de la relación laboral y por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil, hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (RCL 2000, 34, 962 y 2001, 1892) (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo).

Podría alegarse por el actor que la empresa no ha comparecido y que ha de aplicarse la ficta confessio pero al respecto debe indicarse que la jurisprudencia ha establecido que la denominada ficta confessio no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la LRJS, sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes medios probatorios, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991. En el caso de autos el testigo que depone a instancia del actor cesó en el trabajo días antes y nada ha declarado respecto al supuesto despido verbal. Por lo tanto no quedando acreditado el hecho del despido la demanda debe ser desestimada, sin deber de entrar en posible vulneración de derecho fundamental, que en todo caso tampoco ha quedado acreditado, a los solos efectos dialécticos es menester recordar, como lo hace el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de octubre de 2018 (RJ 2018, 5042) (Rec. 183/17), que el legislador ha aligerado las obligaciones probatorias de la parte demandante al permitir que "...una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Por consiguiente, sigue explicando el Tribunal Supremo, es a la parte actora a la que incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental. Así lo ha avalado la doctrina constitucional cuando ha declarado que «para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión» ( STC 21/1992 y 180/94). Sólo tras concurrir la existencia de tales indicios, deberá el demandado probar bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato antisindical, o que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS/4ª de 5 diciembre 2000 -rec. 4374/1999 -, reiterada en la STS/4ª de 21 febrero 2018 -rcud. 842/2016 -).

Por lo tanto no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario (hechos debidamente descritos con fechas, lugares, personas....), y el panorama indiciario marcado por el actor es insuficiente para que pueda producirse una inversión de la carga de la prueba, solo se dice "Todo ello en un contexto de falta de respeto, humillación y constantes referencias a la condición de magrebí del trabajador, que han fundamentado el despido con un claro animo discriminatorio..." se efectúan meras alegaciones genéricas, respecto a la supuesta vulneración al derecho fundamental y como indica el Ministerio Fiscal en informe de 20/12/23 "Sin entrar a la viabilidad o no de la pretensión deducida en este procedimiento, no existe en principio, prueba de la que se deduzca claramente la violación del derecho fundamental" No obstante lo anterior, como se ha indicado, no quedando acreditado el hecho del despido la demanda debe ser desestimada".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que no ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo establecido en el artículo 193-b) de la Ley de la Jurisdicción Social: " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

A) Bajo el indicado amparo procesal solicitamos que se modifique el HECHO PROBADO SEGUNDO de la Sentencia recurrida, que tiene la siguiente redacción: SEGUNDO: Que el actor dejó de prestar servicios en la empresa el 28 de septiembre de 2023.

Tal y como está redactado el hecho probado, tan lacónico en su redacción y contenido, da la sensación de que se produjo una baja voluntaria por parte del actor en la relación laboral, o que se produjo una suerte de fin de contrato, y obra o servicio. Y nada de ello ha acontecido en la relación laboral del actor, caracterizada por ser una relación laboral indefinida y a tiempo completo (Hecho Probado Primero). Y ha quedado absolutamente acreditado, sin género de dudas, que la empresa dio de baja en Seguridad Social al trabajador, sin mediar carta de despido, ni ninguna otra comunicación por escrito que desarrollara los motivos, concretos y determinados, por los que materializó una baja en Seguridad Social de un contrato indefinido.

A efectos revisorios, citamos el documento número 1 del escrito de demanda, consistente en informe de vida laboral del actor, donde consta la baja en Seguridad Social con fecha 28 de septiembre de 2023, y sin que conste en autos ningún otro documento, ni soporte probatorio, que determine un escenario distinto a un despido tácito. Por lo tanto, deberá estimarse el motivo del recurso, y modificar el Hecho Probado Segundo de la Sentencia que deberá quedar redactado del siguiente modo: SEGUNDO: La Empresa dio de baja en Seguridad Social al trabajador con fecha de efectos 28 de septiembre de 2023, sin que redactara carta de despido alguna ni comunicación por escrito de ningún tipo.

Resolución.- No puede aceptarse tal revisión en su redacción literal e integral, al introducir expresiones predeterminates del fallo, proponer una redacción en sentido negativo, cuando en hechos probados sólo pueden constar redacciones en términos positivos y por no ser literosuficiente el informe de la vida laboral a los íntegros fines fines pretendidos, pues en el mismo sólo consta la duración de los hitos de las distintas relaciones laborales de un trabajador a lo largo de su carrera, aunque si que figura en tal fecha baja en SS como hito extintivo del contrato de trabajo.

Tercero.-Presuponiendo el éxito del motivo precedente, - Al amparo de lo establecido en el artículo 193-c) de la Ley de la Jurisdicción Social: " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

A) Bajo el indicado amparo procesal, entendemos vulnerado por inaplicación, el artículo 55.1 en relación con el artículo 56.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y la jurisprudencia que los interpreta a los efectos de la doctrina del despido tácito. La Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, desarrolla todo un cuerpo argumental que dicho sea en términos de estricta defensa, no tiene soporte jurídico alguno. Emplazó al actor, tras la baja en Seguridad Social, a personarse en las instalaciones de la empresa con un testigo, o enviar un telegrama para "ver si la empresa mantiene la decisión del despido verbal". No existe ninguna norma jurídica, de ningún tipo, en nuestro ordenamiento, que "obligue al trabajador" acudir, tras el despido, a que éste sea convalidado o ratificado por la Empresa. De hecho, existe un trámite extrajudicial, como es la conciliación ante el CMAC, donde la empresa puede comparecer y manifestar lo que a su derecho convenga sobre este particular. Consta en autos el acta de conciliación celebrado ante el CMAC con fecha 20 de noviembre de 2023, constando en dicho acta que la empresa no compareció, a pesar de estar citada en legal forma. En definitiva, no puede exigirse al trabajador un periplo extrajudicial ante una situación de despido tácito, que no está ni exigido, ni tan siquiera contemplado en ley, siendo que sí respetó el cauce procesal legalmente previsto, en tiempo y forma, esto es, conciliación previa en el CMAC, y demanda en el Juzgado de lo Social, todo ello dentro del plazo de caducidad de 20 días hábiles. El trabajador sí ha respetado el cauce legal de reclamación frente al despido, sin que se le pueda exigir el cumplimiento de otros requisitos que no tienen respaldo legal alguno.

En este sentido, citamos la Sentencia nº 968/2022 Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2022 (UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2984/2021, ponente Excmo. Sr. Molins García Atance), cuyo tenor, en lo que aquí interesa, señala textualmente: "...En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes. Y en los mismos términos, Sentencia nº 145/2022 Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2022 (UNIFICACIÓN DE DOCTRINA núm. 4897/2018, ponente Excma. Sra. Virolés Viñós).

En el presente caso, ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que , sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora. Justo lo que se produce en el presente supuesto: el empleador omite la comunicación extintiva escrita, y existe un claro acto concluyente, como es la baja en Seguridad Social. Y es que, como bien dice esta última Sentencia de nuestro más Alto Tribunal, y al contrario de lo manifestado por la ahora recurrida, probada la extinción de la relación laboral, la trabajadora ya habría cumplido con la carga de la prueba que le corresponde a la vista del art. 217.2 LEC en relación con el art. 108.1 LRJS, con lo que la determinación de que la extinción deriva de la voluntad de la trabajadora le correspondería al empresario, y ante la falta de acreditación de la misma, la extinción sólo puede ser tenida por improcedente con el art 108.1 en relación con el art. 103.3 LRJS. Por este motivo, la Sentencia recurrida vulnera el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos Y, de conformidad con el artículo 56 ET; con estimación del recurso, deberá ser declarado improcedente el despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia mediante la cual, estimando el presente recurso, acuerde declarar improcedente el despido del actor Sr. Agapito de fecha 28 de septiembre de 2023, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

CUARTO.- Hemos de partir de que al ratificar la demanda en el plenario y al sostener como pretensión subsidiaria la declaración como improcedente del despido se aludió por la parte atora a la baja en SS social sin otra formalidad, como constitutivo de despido tácito.

la doctrina sobre el despido tácito que se contiene en la STS de 14/2/2022, en el RCUD 14/2/2022, muy posterior a las STS que la juzgadora invoca, en que el Alto tribunal expone:

"... La cuestión litigiosa queda centrada en determinar si nos encontramos ante una dimisión de la trabajadora o ante un despido. Esta Sala tiene establecido desde antiguo, con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988, a la que siguen otras muchas posteriores). Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

En el presente caso, ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que , sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora.

Y partiendo de que nos encontramos ante un despido tácito, la extinción de la relación laboral ha de declararse improcedente, sin que a ello obste que estemos ante una relación laboral especial de empleados del hogar, pues las consecuencias derivadas de tal despido serán las previstas en el art. 11 del RD. 1620/2011 antes transcrito, respecto a la indemnización a abonar a la trabajadora que será la prevista en dicha norma, equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicado por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades; siendo las demás consecuencias de la extinción las previstas en el art. 56.1 ET. No habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso en los términos señalados, pues la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste".

En este sentido también la STSJ de Andalucía de Granada de 17 de julio de de 2025 en el rec suplic 2088/24; también STSJA de Granada de 15/5/2025 en el rec suplic 1758/24.

En ambos casos, figuraba la baja en TGSS y no se acreditó por la empresa la notificación formal del despido, considerándose despido tácito.

El artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando en relación a la figura del denominado despido tácito que el mismo debe deducirse clara e inequívocamente de conductas de la empresa reveladoras de su incuestionable e indiscutible voluntad de poner fin de una manera unilateral a la relación laboral existente entre las partes. En definitiva, para que pueda apreciarse la figura del despido tácito, en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la voluntad extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989, 16 de diciembre de 1997 y 16 de noviembre de 1998, entre otras muchas). Asimismo, por lo que se refiere a la prueba del denominado despido verbal o tácito, reiterada jurisprudencia ha venido declarando que incumbe a la parte que alega el despido la prueba del mismo, pues incuestionablemente en los procedimientos por despido el hecho mismo de haberse producido real y efectivamente un despido es un hecho constitutivo de la obligación, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Por tanto, quien alega haber sido despedido, aunque sea verbal o tácitamente, debe probar que efectivamente se ha producido dicho despido por parte de la empresa demandada, sin que ello pueda quedar desvirtuado por lo previsto en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la misma disponibilidad y facilidad probatoria tiene la parte actora para acreditar la existencia de un despido verbal o tácito que la parte demandada para probar la inexistencia del mismo.

Por su parte, La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 octubre de 2006, rec. 3491/2005 , y las que en ella se citan) resume la doctrina sobre la dimisión del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo del siguiente modo: "1) "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal", bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( STS 10-12-1990); y 3) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988)".

Pues bien la juzgadora no ha hecho una aplicación correcta de la referida doctrina.

El trabajador ha de acreditar la extinción de la relación laboral, ello en este caso queda constatado en la vida laboral, con la baja laboral en TGSS en fecha concreta, pero ya quien debe acreditar el cumplimiento de la formalidad extintiva en los términos del art 55 del ET es el empresario, pues ese extremo objeto de prueba es distinto, que en este caso no ha comparecido, ni lo hizo tampoco al acto de conciliación ante el CMAC. Es cierto que es potestativo para el juzgador hacer uso de la facultad de la ficta confessio del art 91, 2º de la LRJS, y en este caso no se han tenido por probados los hechos pretendidos en uso de esa facultad. El actor propuso prueba testifical que tampoco le resultó convincente.

Ahora bien, y con los hechos declarados probados finalmente, exigir también la prueba de un hecho negativo al actor, como es la ausencia de formalidad, y que fuera en forma verbal, nos parece también excesivo en este caso, pues ello supondría desplazar la carga probatoria que en este caso sería imputable al empresario al actor, de que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art 55 del ET, pudiendo presumirse razonablemente también a la luz de lo manifestado por el compañero de trabajo del actor en el juicio y que manifestó que el esposo de la empresaria les dijo que se marcharan a su país, en los términos del art 386 de la LEC que el despido se produjo ayuno de toda formalidad, salvo la baja en al TGSS y considerar improcedente el despido, y acogemos el recurso, revocamos la sentencia y declaramos improcedente el despido, con las consecuencias legales inherentes previstas en el art 56 del ET, en conexión con el art 108, 2º del ET, que se especifican en el fallo.

.