Sentencia Social 401/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 538/2024 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.-Según consta, la ahora recurrente presentó demanda de despido, cesión ilegal y reclamación de cantidad frente a el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA (FOREM-A), actualmente denominada FUNDACIÓN MEMORIA Y FUTURO DEL TRABAJO, y los REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES firmantes del acuerdo sobre despido colectivo, solicitando:

«1º.- En el caso de considerarse concurrente cesión ilegal, se declare el despido nulo, y subsidiariamente improcedente, con la condena solidaria a ambas empresas a que readmitan a la actora, con el abono de los salarios de tramitación a razón de un salario mensual de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios) incluidas las pagas extras prorrateadas y con una antigüedad de 15 de septiembre de 1999, o la indemnicen en la cantidad de 41.955,65 euros; y otorgando a la actora, la opción entre considerarse fija de plantilla en una u otra empresa y ser la que elija la que deba cumplir la sentencia; así como otorgar la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas.

2º.- En el caso de no considerarse concurrente la cesión ilegal el despido debe declararse improcedente con la condena a que ambas empresas solidariamente o la que ostente la cualidad de empresario, readmitan o indemnicen a la actora en la cuantía legalmente prescrita, otorgando la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas.

3º.- Y, en caso de considerar el despido procedente, dictar sentencia, por la que se declare que FOREM-A, adeuda a la trabajadora, la cantidad de 3.919,29 euros, por razón de que la indemnización que corresponde por el despido objetivo asciende a la cantidad de 20.297,58 euros, ya que el salario mensual que corresponde es de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios) incluida las pagas extras prorrateadas y con una antigüedad de 1 de diciembre de 1999.»

La sentencia del juzgado ha estimado parcialmente dicha demanda, en el siguiente sentido: fija la discutida antigüedad computable de la actora en el 29.11.2004; fija el discutido salario regulador a efectos de despido en 83,99 euros diarios; rechaza que existiese la cesión ilegal denunciada, al no ejercer el SAE funciones de dirección empresarial y tener la fundación codemandada existencia real y ejercer ésta su actividad con medios personales y materiales propios; rechaza por tanto la nulidad del despido basada en que el SAE no había acometido un procedimiento de despido colectivo, no exigible al no ser empleador; califica el despido acordado por FOREM, a quien reputa única empleadora, como improcedente al apreciar un error inexcusable en la indemnización abonada, como consecuencia del abono de un salario sustancialmente inferior al que le correspondía a la trabajadora; y fija la indemnización a abonar por despido improcedente en 31.916,20 euros, siendo la diferencia con la realmente abonada de 15.537,91 euros. En definitiva, previa absolución del SAE, condena a la FMYFT a que opte entre la readmisión con abono de los salarios de percibir, o la indemnización pertinente.

Frente a tal sentencia recurren ahora en suplicación ambas partes:

1) En primer lugar la condenada FMYFT con cuatro motivos: el primero al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) para denunciar incongruencia extra petitum;el segundo, de revisión fáctica con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, para modificar el ordinal probatorio segundo, en cuanto al salario regulador; y los dos restantes, de censura jurídica por la vía del art. 193.c) LRJS, tendentes a combatir la improcedencia del despido, tanto por ser ajeno al objeto del proceso la causa petendide la improcedencia basada en error inexcusable en el abono de la indemnización, como subsidiariamente por ser dicho error excusable. Su recurso es impugnado por la trabajadora actora en el proceso.

2) En segundo lugar, la trabajadora demandante, con dos motivos amparados en el art. 193.c) LRJS, tendentes: el primero, a insistir en la existencia de la cesión ilegal de la fundación en favor del SAE, y el segundo, a sostener, con sustento en tal situación de interposición ilícita, que el SAE ha incurrido en despido nulo por no seguir el procedimiento de despido colectivo. Su recurso es impugnado tanto por la FMYFT como por el SAE.

Invertimos el orden de examen y resolución de los recursos, por razones sistemáticas, dado que el eventual éxito del recurso de la trabajadora determinaría la nulidad del despido, con las consecuencias legales, dejando sin objeto el contenido del recurso de la FMYFT.

SEGUNDO.- Recurso de la trabajadora demandante.El segundo recurso, de la trabajadora, pretende que se declare que existía cesión ilegal de trabajadores y la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia del mismo, y consecuentemente se estime la demanda inicial en los términos del suplico.

2.1A tal efecto, en el motivo primerose denuncia que la sentencia infringe el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) y la jurisprudencia que lo interpreta.

Alega -en síntesis- para sostener el motivo la existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre la FMYFT y el SAE por ser este último su único y verdadero empleador lo cual puede extraerse de los hechos recogidos como probados por la sentencia. En base a ellos concluye que "la labor que desarrolla FUNDACIÓN MEMORIA Y FUTURO DEL TRABAJO en la orientación laboral, sólo se producía cuando era elegida mediante las Resoluciones del SAE como entidad colaboradora, es decir, en ningún caso desarrollaba la labor por sí misma, sino siempre bajo el amparo de la subvención".

La FMYFT y el SAE impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS. Ambas alegan, en síntesis, que la recurrente se aparta del relato de hechos de la sentencia instancia al articularlo y que precisamente conforme a dicho relato la solución correcta es la contenida en la misma, no siendo de aplicación la STSJA/Sevilla de 2 de diciembre de 2020 (rec. 2025/2016) citada de contrario la cual se refiere a un supuesto distinto al de autos.

Resolvemos conforme a precedentesen asuntos similares, así en STSJA/Sevilla de 29 de enero de 2025 (rec. 446/2024 ),y en las precedentes en ella citadas.

Procedemos a exponer en primer lugar el marco normativo y jurisprudencial que estimamos aplicable. Conforme a la STS/IV de 29 de noviembre de 2022 (rec. 119/2022 ):

"... El art. 43.2 del ET dispone:

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ) sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

La cesión ilegal conlleva que hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"...".

La resolución de cada caso concreto exige pues, según la STS citada, a la vista de las concretas circunstancias fácticas que resulten acreditadas, "... discernir si la empresa contratista tiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad...".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre otros casos sustancialmente idénticos al presente en los que personas trabajadoras contratadas en virtud de la misma subvención y despedidas en el mismo despido colectivo que la recurrente, demandaron por cesión ilegal frente a las mismas codemandadas ahora impugnantes.

Citamos a modo de ejemplo la STSJA/Sevilla de 22.10.2024 (rec. 3297/2022 )en la que se articularon idénticos motivos de censura jurídica a los ahora planteados.

Con respecto al presente motivo ya resolvimos "... El primer motivo fracasa en primer lugar por una razón de orden lógica ya que de proseguir en ese argumento toda administración que no realizase la gestión directa de sus competencias estaría en la situación del art. 43 ET . Los Programas que integran el Programa Andalucía Orienta (creado en el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de las competencias que, en materia de empleo, le otorga el art. 63.1.1º del Estatuto de Autonomía), y en particular, los de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pueden ser desarrollados por dos tipos de Unidades: por Unidades de Orientación propias del SAE; y, por Unidades de Orientación "externas", creadas por otras entidades, pero cofinanciadas por el SAE, entre éstas se encuentra FOREM-A. La forma de financiación de estas unidades externas es a través de de subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, regulados por el Decreto 85/2003. Por tanto, la Administración autonómica está obligada a llevar a cabo las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionable, y las entidades financiadas están obligadas a someterse a tales actividades de control, y a cumplir los requisitos recogidos en las normas que regulan el régimen de otorgamiento de las subvenciones (Orden de 18 de octubre de 2016)...".

En segundo lugar tendríamos que añadir que efectivamente al articular el motivo la parte recurrente se está apartando tanto del relato de hechos contenidos en los hechos probados como de las afirmaciones fácticas con valor de hecho probado (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4.ª recogida entre otras en STS/IV de 22.12.2011 (rec. 216/2010) de la Sentencia de instancia, incurriendo en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS/IV de 12.05.2017 (rec. 210/2015) o la más reciente de 12.11.2025 (rec. 68/2025).

Del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia extraemos respecto a la actora que:

1.º La última subvención adjudicada a FOREM-A por Resolución de 19.12.2018 había permitido la contratación de la actora como Técnico de Orientación en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción. Y es que, conforme al hecho probado tercero, las contrataciones y actividad de la demandante han estado vinculadas a la obtención de subvenciones ofertadas por el Servicio Andaluz de Empleo concedidas en el marco de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción.

2º Conforme al último párrafo del hecho probado tercero, El trabajo se desarrollaba en dependencias y con medios materiales proporcionados por la Fundación, que fijaba y controlaba la jornada y horario de la trabajadora, abonaba sus nóminas y autorizaba sus vacaciones, permisos y licencias. Ello no resulta incompatible con que el SAE (penúltimo párrafo del mismo hecho probado) impartiera formación técnica a los trabajadores para el desarrollo de su trabajo, lo que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se califica acertadamente como "accesorio" frente al hecho acreditado de que la Fundación ejerce de manera efectiva funciones inescindiblemente ligadas al poder de dirección empresarial como son la organización de las vacaciones y días libres de los trabajadores, excedencias, y el control de su jornada y horario de trabajo.

3º Como se narra en la precedente STSJA/Sevilla que venimos siguiendo, dictada en el RS 466/2024, FOREM-A, hoy FMYFT, es una institución de formación y estudios privada, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, con los fines del art. 5 de sus Estatutos, que en definitiva por tanto cuenta con estructura organizativa y medios propios (así se reitera, además, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia aquí recurrida), y asume los riesgos del ejercicio de su actividad. Con semejante panorama fáctico y como ya dijimos en STSJA/Sevilla de 22.10.2024 (rec. 3297/2022 ):

«En suma, lo precedente son hechos de los que es lógico inferir, de esta narración, como del extenso transcrito, la afirmación de la sentencia de que no existía una cesión ilegal de trabajadores, sino una externalización de servicios ex art. 42 ET , a la que el empresario puede recurrir para desarrollar su actividad, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita.

Si la principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, es válida la externalización; pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, la contrata se desnaturaliza y trastoca en simple provisión de mano de obra, integrando una cesión ilícita de trabajadores ( SSTS 27-10-94 , ...) situación que no acaece cuando FOREM-A reiteramos, ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, pone al servicio de la cesionaria, el SAE, la organización empresarial que posee que a fin de cuentas es lo que en tan extenso relato se hizo constar.

(...) En suma, las labores que realiza el recurrente es una competencia del SAE pero eso, como ya hemos dicho, no impide la externalización de ese concreto servicio ni sirve siquiera como indicio de una cesión ilegal. Todo lo que actúa la Administración, bien directa bien indirectamente, o es competencia propia o lo hace por encargo de otra Administración, mediante distintas figuras jurídicas: delegación, convenio, etc... pues lo contrario estaría viciado de incompetencia, y si hay una empresa con existencia real, con la que el actor ha mantenido relación laboral en el periodo al que se refiere la demanda, y si ha desempeñado funciones relativas a las de un orientador profesional, y no otras, el que hoy afirmemos que no hay circunstancia alguna de la que inferir la existencia de cesión ilícita ex art. 43.2 ET es una obviedad...".

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en STS/IV de 01.10.2025 (rec. 5371/2023 ):

"... la vía de externalización que se cuestiona tampoco cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales («propia actividad»), ni lo impide el art. 42 del ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium).Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal...".

Razones las hasta aquí expuestas por las que procede la desestimación del presente motivo.

2.2En su segundo motivode censura jurídica articulado conforme al art. 193 c) de la LRJS la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 124 de la LRJS en relación con el art. 51 del ET y jurisprudencia que los interpreta. Alega, en síntesis, que como existe cesión ilegal, ello implica fraude de todas las extinciones realizadas por todas las entidades que concurrieron a la convocatoria del Programa Orienta, en régimen de concurrencia competitiva realizada por la Orden del SAE de 30-10-18 cuya subvención finalizó el 26-12-20 y que el total de extinciones fueron 732 y no solo las de FOREM-A, imputándolas todas al SAE considerando que atendiendo al número de extinciones se debió llevar a cabo por ese organismo un despido colectivo entendiendo que es de aplicación el art. 51.1 ET.

FMYFT (antes FOREM-A) y el SAE impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS aunque realmente la impugnación del recurso efectuada por el último de los citados, se agota en la inexistencia de cesión ilegal. Sostiene pues FMYFT, en síntesis, que conforme a la sentencia de instancia, si no existe cesión ilegal de trabajadores, tampoco existe la causa de nulidad a la que vincula la actora la petición de nulidad del despido.

Procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, desechada la existencia de cesión ilegal en el caso de autos, decae la petición de nulidad del supuesto despido colectivo encubierto y sin formalidades que en base a ella la actora ahora recurrente pretendía imputar al SAE.

Pero es más, quien despide a la actora es FOREM-A, y ello tiene lugar dentro de un procedimiento de despido colectivo llevado a cabo por esta fundación, motivado por la situación deficitaria de la entidad, finalizado el periodo de consultas con acuerdo con la representación legal de los trabajadores de la fundación de 4-1-21 y fecha de efectos del despido de 18-1-21.

Nada consta en el inalterado relato de hechos de la sentencia recurrida respecto de lo que haya podido ocurrir en otros Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción adjudicados a otras entidades diferentes a la citada en el párrafo anterior, ni mucho menos las eventuales decisiones extintivas que las mismas hayan podido adoptar respecto al personal contratado en virtud de dichas subvenciones. Esto es, al igual que hemos dicho en el fundamento jurídico anterior, la parte recurrente vuelve a incurrir en el vicio de hacer "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión".

Por último y en cuanto a la desestimación del presente motivo, nada se dijo en demanda inicial (Punto Octavo de su apartado "II. Fondo del Asunto") para sostener la supuesta nulidad del despido colectivo encubierto que, vía cesión ilegal, se trataba de imputar al SAE; sobre un supuesto carácter fraudulento de las contrataciones temporales efectuadas en el marco de las subvenciones citadas en el párrafo anterior, por entidades diferentes a FOREM-A (cuyos trabajadores pasarían a ser indefinidos computables a efectos de despido colectivo), sin que proceda traer a colación ahora en sede suplicatoria la aplicación del art. 1 de la Directiva 98/59, lo cual a todas luces vendría a constituir una "cuestión nueva" proscrita en sede de recurso extraordinario como el de Suplicación, entre otras por STS/IV de 22.04.2016 (rec. 168/2015).

Razones las hasta aquí expuestas por las que procede igualmente desestimar el segundo motivo de la parte actora, y con él su recurso entero.

TERCERO.- Recurso de la FMYFT.En el primer motivo del primer recurso, interpuesto por la condenada FMYFT, amparado en el art. 193.a) LRJS, se denuncia que la sentencia ha incurrido en una incongruencia extra petitum,con infracción de los arts. 359 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) en relación con el art. 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), argumentándose -en esencia- que "en la sentencia recurrida, se ha resuelto un motivo que si bien podía afectar a la improcedencia del despido, la calificación del despido como improcedente, no se interesa, por considerar que el salario a efectos indemnizatorios debió ser el que se propugna en la demanda y no el aplicado por la Fundación que era por el que se le venía retribuyendo, por tanto incide en el derecho a la defensa.";añade que "Son dos los motivos en base al cual solicita la improcedencia del despido en el hecho séptimo de su demanda y ninguno se especifica que sea el económico (derivado de una mayor antigüedad y salario), que ratifica en el acto de juicio."Esto es, que "al no reclamarse la improcedencia del despido en la demanda por un mayor salario"no podía ello constituir objeto del proceso y al haber resuelto la sentencia con fundamento en tal circunstancia, se ha extralimitado respecto de lo pedido en la demanda. Termina por ello suplicando que se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para el dictado de otra.

Impugna el motivo la parte actora, que -en resumen- viene a oponer que la sentencia no da nada que no se haya pedido en demanda,que en la demanda se pedía mayor salario y por tanto mayor indemnización, que los motivos aludidos en sentencia son recogidos en la demanda, y las conclusiones a las que llega la misma, que el despido es improcedente, también está en el suplico,que el motivo que la sentencia recoge como motivo de condena se discutió en juicio,y que la demandada recurrente lo discutió en el acto de juicio.

El motivo debe ser estimado, si bien no con la consecuencia anulatoria pretendida, por las siguientes razones:

1.º) En la demanda se alega (punto II Fondo del asunto, apartados primero a tercero) que la trabajadora venía percibiendo un salario inferior al que considera le correspondía devengar, tachando de abusiva y nula la cláusula del convenio colectivo en virtud de la cual se le pagaba menos salario que a los trabajadores no contratados al amparo de programas subvencionados; y que por ello le correspondería una indemnización de 20.297,58 euros por despido objetivo, de mayor cuantía que la de 16.378,29 euros ofrecida y abonada, añadiendo que "En caso de reconocimiento del despido como improcedente, la indemnización ascendería a la cantidad de 41.955,65 euros."De tales menciones no puede inferirse que existiese una tácita fundamentación (aun no claramente expresada) de la improcedencia del despido en la menor indemnización ofrecida y abonada. La causa de pedir la improcedencia del despido, a tenor de la demanda, es solo, como sostiene la fundación ahora recurrente, la existencia de cesión ilegal y subsidiariamente de concurrencia durante la prestación de servicio de dos empresas, la fundación y el SAE,tal y como se viene a sostener en los puntos 1.º y 2.º del apartado séptimo del apartado "II EN CUANTO Autoridad Laboral FONDO DEL ASUNTO",y no la insuficiencia indemnizatoria que venimos tratando.

2.º) Al introducir dicha nueva causa de pedir la improcedencia, la parte actora modifica sustancialmente la demanda en contravención del art. 85.1.III LRJS, y aunque la parte demandada se opusiera no a que fuera planteada, por causarle indefensión, sino a las razones materiales o de fondo de la parte actora para entender que el despido también era improcedente por dicha insuficiencia de la indemnización, ello no subsana el vicio procesal, sino que se causa indefensión a la parte demandada.

Como señala la STS/IV de 28 de abril de 2016 (rcud 3229/2014 ),la previsión del art. 85.1.III LRJS constituye «la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).»En la STS de 15 de noviembre de 2012 (Rcud. 3839/2011 )el mismo Tribunal Supremo razona que: «Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11-1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )".»

No siendo lícito objeto del debate, y habiendo resuelto la sentencia sobre ello, es claro que se produce el desajuste entre lo pedido y lo resuelto, que se conoce como incongruencia extra petitum,en contravención de lo dispuesto en el art. 218.1 LEC: «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»

La apreciación de tal incongruencia de la sentencia con lleva la estimación del motivo y del recurso, si bien no con la consecuencia de la nulidad de la sentencia ni retroacción de actuaciones para que se dicte otra nueva, como se pide por la recurrente, sino con la consecuencia de la desestimación total de la demanda, toda vez que la sentencia del juzgado rechazó las únicas causas de nulidad y de improcedencia que cabalmente se aducían en la demanda, y solo sustentó la improcedencia en la causa de pedir introducida novedosamente en el juicio referida a la insuficiencia de la indemnización por devengo de mayor y sustancial salario, lo que aquí rechazamos pueda hacerse lícitamente.

La estimación de este primer motivo del recurso conlleva, además, la innecesariedad de que examinemos y resolvamos los demás motivos, segundo, tercero y cuarto, que se plantean de manera subsidiaria para el caso de desestimación del primero.

CUARTO.-No ha lugar a imposición de costas a la FMYFT, al no ser parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.Y tampoco cabe imponerlas al trabajador recurrente, pues aun siendo vencido en su recurso, goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS) .

QUINTO.-Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu,la estimación del recurso de la FMYFT determina que deba devolverse a la recurrente la consignación y el depósito especial de 300 euros, efectuada y constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

PRIMERO.-Según consta, la ahora recurrente presentó demanda de despido, cesión ilegal y reclamación de cantidad frente a el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA (FOREM-A), actualmente denominada FUNDACIÓN MEMORIA Y FUTURO DEL TRABAJO, y los REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES firmantes del acuerdo sobre despido colectivo, solicitando:

«1º.- En el caso de considerarse concurrente cesión ilegal, se declare el despido nulo, y subsidiariamente improcedente, con la condena solidaria a ambas empresas a que readmitan a la actora, con el abono de los salarios de tramitación a razón de un salario mensual de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios) incluidas las pagas extras prorrateadas y con una antigüedad de 15 de septiembre de 1999, o la indemnicen en la cantidad de 41.955,65 euros; y otorgando a la actora, la opción entre considerarse fija de plantilla en una u otra empresa y ser la que elija la que deba cumplir la sentencia; así como otorgar la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas.

2º.- En el caso de no considerarse concurrente la cesión ilegal el despido debe declararse improcedente con la condena a que ambas empresas solidariamente o la que ostente la cualidad de empresario, readmitan o indemnicen a la actora en la cuantía legalmente prescrita, otorgando la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas.

3º.- Y, en caso de considerar el despido procedente, dictar sentencia, por la que se declare que FOREM-A, adeuda a la trabajadora, la cantidad de 3.919,29 euros, por razón de que la indemnización que corresponde por el despido objetivo asciende a la cantidad de 20.297,58 euros, ya que el salario mensual que corresponde es de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios) incluida las pagas extras prorrateadas y con una antigüedad de 1 de diciembre de 1999.»

La sentencia del juzgado ha estimado parcialmente dicha demanda, en el siguiente sentido: fija la discutida antigüedad computable de la actora en el 29.11.2004; fija el discutido salario regulador a efectos de despido en 83,99 euros diarios; rechaza que existiese la cesión ilegal denunciada, al no ejercer el SAE funciones de dirección empresarial y tener la fundación codemandada existencia real y ejercer ésta su actividad con medios personales y materiales propios; rechaza por tanto la nulidad del despido basada en que el SAE no había acometido un procedimiento de despido colectivo, no exigible al no ser empleador; califica el despido acordado por FOREM, a quien reputa única empleadora, como improcedente al apreciar un error inexcusable en la indemnización abonada, como consecuencia del abono de un salario sustancialmente inferior al que le correspondía a la trabajadora; y fija la indemnización a abonar por despido improcedente en 31.916,20 euros, siendo la diferencia con la realmente abonada de 15.537,91 euros. En definitiva, previa absolución del SAE, condena a la FMYFT a que opte entre la readmisión con abono de los salarios de percibir, o la indemnización pertinente.

Frente a tal sentencia recurren ahora en suplicación ambas partes:

1) En primer lugar la condenada FMYFT con cuatro motivos: el primero al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) para denunciar incongruencia extra petitum;el segundo, de revisión fáctica con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, para modificar el ordinal probatorio segundo, en cuanto al salario regulador; y los dos restantes, de censura jurídica por la vía del art. 193.c) LRJS, tendentes a combatir la improcedencia del despido, tanto por ser ajeno al objeto del proceso la causa petendide la improcedencia basada en error inexcusable en el abono de la indemnización, como subsidiariamente por ser dicho error excusable. Su recurso es impugnado por la trabajadora actora en el proceso.

2) En segundo lugar, la trabajadora demandante, con dos motivos amparados en el art. 193.c) LRJS, tendentes: el primero, a insistir en la existencia de la cesión ilegal de la fundación en favor del SAE, y el segundo, a sostener, con sustento en tal situación de interposición ilícita, que el SAE ha incurrido en despido nulo por no seguir el procedimiento de despido colectivo. Su recurso es impugnado tanto por la FMYFT como por el SAE.

Invertimos el orden de examen y resolución de los recursos, por razones sistemáticas, dado que el eventual éxito del recurso de la trabajadora determinaría la nulidad del despido, con las consecuencias legales, dejando sin objeto el contenido del recurso de la FMYFT.

SEGUNDO.- Recurso de la trabajadora demandante.El segundo recurso, de la trabajadora, pretende que se declare que existía cesión ilegal de trabajadores y la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia del mismo, y consecuentemente se estime la demanda inicial en los términos del suplico.

2.1A tal efecto, en el motivo primerose denuncia que la sentencia infringe el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) y la jurisprudencia que lo interpreta.

Alega -en síntesis- para sostener el motivo la existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre la FMYFT y el SAE por ser este último su único y verdadero empleador lo cual puede extraerse de los hechos recogidos como probados por la sentencia. En base a ellos concluye que "la labor que desarrolla FUNDACIÓN MEMORIA Y FUTURO DEL TRABAJO en la orientación laboral, sólo se producía cuando era elegida mediante las Resoluciones del SAE como entidad colaboradora, es decir, en ningún caso desarrollaba la labor por sí misma, sino siempre bajo el amparo de la subvención".

La FMYFT y el SAE impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS. Ambas alegan, en síntesis, que la recurrente se aparta del relato de hechos de la sentencia instancia al articularlo y que precisamente conforme a dicho relato la solución correcta es la contenida en la misma, no siendo de aplicación la STSJA/Sevilla de 2 de diciembre de 2020 (rec. 2025/2016) citada de contrario la cual se refiere a un supuesto distinto al de autos.

Resolvemos conforme a precedentesen asuntos similares, así en STSJA/Sevilla de 29 de enero de 2025 (rec. 446/2024 ),y en las precedentes en ella citadas.

Procedemos a exponer en primer lugar el marco normativo y jurisprudencial que estimamos aplicable. Conforme a la STS/IV de 29 de noviembre de 2022 (rec. 119/2022 ):

"... El art. 43.2 del ET dispone:

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ) sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

La cesión ilegal conlleva que hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"...".

La resolución de cada caso concreto exige pues, según la STS citada, a la vista de las concretas circunstancias fácticas que resulten acreditadas, "... discernir si la empresa contratista tiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad...".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre otros casos sustancialmente idénticos al presente en los que personas trabajadoras contratadas en virtud de la misma subvención y despedidas en el mismo despido colectivo que la recurrente, demandaron por cesión ilegal frente a las mismas codemandadas ahora impugnantes.

Citamos a modo de ejemplo la STSJA/Sevilla de 22.10.2024 (rec. 3297/2022 )en la que se articularon idénticos motivos de censura jurídica a los ahora planteados.

Con respecto al presente motivo ya resolvimos "... El primer motivo fracasa en primer lugar por una razón de orden lógica ya que de proseguir en ese argumento toda administración que no realizase la gestión directa de sus competencias estaría en la situación del art. 43 ET . Los Programas que integran el Programa Andalucía Orienta (creado en el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de las competencias que, en materia de empleo, le otorga el art. 63.1.1º del Estatuto de Autonomía), y en particular, los de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pueden ser desarrollados por dos tipos de Unidades: por Unidades de Orientación propias del SAE; y, por Unidades de Orientación "externas", creadas por otras entidades, pero cofinanciadas por el SAE, entre éstas se encuentra FOREM-A. La forma de financiación de estas unidades externas es a través de de subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, regulados por el Decreto 85/2003. Por tanto, la Administración autonómica está obligada a llevar a cabo las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionable, y las entidades financiadas están obligadas a someterse a tales actividades de control, y a cumplir los requisitos recogidos en las normas que regulan el régimen de otorgamiento de las subvenciones (Orden de 18 de octubre de 2016)...".

En segundo lugar tendríamos que añadir que efectivamente al articular el motivo la parte recurrente se está apartando tanto del relato de hechos contenidos en los hechos probados como de las afirmaciones fácticas con valor de hecho probado (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4.ª recogida entre otras en STS/IV de 22.12.2011 (rec. 216/2010) de la Sentencia de instancia, incurriendo en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS/IV de 12.05.2017 (rec. 210/2015) o la más reciente de 12.11.2025 (rec. 68/2025).

Del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia extraemos respecto a la actora que:

1.º La última subvención adjudicada a FOREM-A por Resolución de 19.12.2018 había permitido la contratación de la actora como Técnico de Orientación en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción. Y es que, conforme al hecho probado tercero, las contrataciones y actividad de la demandante han estado vinculadas a la obtención de subvenciones ofertadas por el Servicio Andaluz de Empleo concedidas en el marco de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción.

2º Conforme al último párrafo del hecho probado tercero, El trabajo se desarrollaba en dependencias y con medios materiales proporcionados por la Fundación, que fijaba y controlaba la jornada y horario de la trabajadora, abonaba sus nóminas y autorizaba sus vacaciones, permisos y licencias. Ello no resulta incompatible con que el SAE (penúltimo párrafo del mismo hecho probado) impartiera formación técnica a los trabajadores para el desarrollo de su trabajo, lo que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se califica acertadamente como "accesorio" frente al hecho acreditado de que la Fundación ejerce de manera efectiva funciones inescindiblemente ligadas al poder de dirección empresarial como son la organización de las vacaciones y días libres de los trabajadores, excedencias, y el control de su jornada y horario de trabajo.

3º Como se narra en la precedente STSJA/Sevilla que venimos siguiendo, dictada en el RS 466/2024, FOREM-A, hoy FMYFT, es una institución de formación y estudios privada, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, con los fines del art. 5 de sus Estatutos, que en definitiva por tanto cuenta con estructura organizativa y medios propios (así se reitera, además, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia aquí recurrida), y asume los riesgos del ejercicio de su actividad. Con semejante panorama fáctico y como ya dijimos en STSJA/Sevilla de 22.10.2024 (rec. 3297/2022 ):

«En suma, lo precedente son hechos de los que es lógico inferir, de esta narración, como del extenso transcrito, la afirmación de la sentencia de que no existía una cesión ilegal de trabajadores, sino una externalización de servicios ex art. 42 ET , a la que el empresario puede recurrir para desarrollar su actividad, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita.

Si la principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, es válida la externalización; pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, la contrata se desnaturaliza y trastoca en simple provisión de mano de obra, integrando una cesión ilícita de trabajadores ( SSTS 27-10-94 , ...) situación que no acaece cuando FOREM-A reiteramos, ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, pone al servicio de la cesionaria, el SAE, la organización empresarial que posee que a fin de cuentas es lo que en tan extenso relato se hizo constar.

(...) En suma, las labores que realiza el recurrente es una competencia del SAE pero eso, como ya hemos dicho, no impide la externalización de ese concreto servicio ni sirve siquiera como indicio de una cesión ilegal. Todo lo que actúa la Administración, bien directa bien indirectamente, o es competencia propia o lo hace por encargo de otra Administración, mediante distintas figuras jurídicas: delegación, convenio, etc... pues lo contrario estaría viciado de incompetencia, y si hay una empresa con existencia real, con la que el actor ha mantenido relación laboral en el periodo al que se refiere la demanda, y si ha desempeñado funciones relativas a las de un orientador profesional, y no otras, el que hoy afirmemos que no hay circunstancia alguna de la que inferir la existencia de cesión ilícita ex art. 43.2 ET es una obviedad...".

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en STS/IV de 01.10.2025 (rec. 5371/2023 ):

"... la vía de externalización que se cuestiona tampoco cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales («propia actividad»), ni lo impide el art. 42 del ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium).Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal...".

Razones las hasta aquí expuestas por las que procede la desestimación del presente motivo.

2.2En su segundo motivode censura jurídica articulado conforme al art. 193 c) de la LRJS la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 124 de la LRJS en relación con el art. 51 del ET y jurisprudencia que los interpreta. Alega, en síntesis, que como existe cesión ilegal, ello implica fraude de todas las extinciones realizadas por todas las entidades que concurrieron a la convocatoria del Programa Orienta, en régimen de concurrencia competitiva realizada por la Orden del SAE de 30-10-18 cuya subvención finalizó el 26-12-20 y que el total de extinciones fueron 732 y no solo las de FOREM-A, imputándolas todas al SAE considerando que atendiendo al número de extinciones se debió llevar a cabo por ese organismo un despido colectivo entendiendo que es de aplicación el art. 51.1 ET.

FMYFT (antes FOREM-A) y el SAE impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS aunque realmente la impugnación del recurso efectuada por el último de los citados, se agota en la inexistencia de cesión ilegal. Sostiene pues FMYFT, en síntesis, que conforme a la sentencia de instancia, si no existe cesión ilegal de trabajadores, tampoco existe la causa de nulidad a la que vincula la actora la petición de nulidad del despido.

Procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, desechada la existencia de cesión ilegal en el caso de autos, decae la petición de nulidad del supuesto despido colectivo encubierto y sin formalidades que en base a ella la actora ahora recurrente pretendía imputar al SAE.

Pero es más, quien despide a la actora es FOREM-A, y ello tiene lugar dentro de un procedimiento de despido colectivo llevado a cabo por esta fundación, motivado por la situación deficitaria de la entidad, finalizado el periodo de consultas con acuerdo con la representación legal de los trabajadores de la fundación de 4-1-21 y fecha de efectos del despido de 18-1-21.

Nada consta en el inalterado relato de hechos de la sentencia recurrida respecto de lo que haya podido ocurrir en otros Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción adjudicados a otras entidades diferentes a la citada en el párrafo anterior, ni mucho menos las eventuales decisiones extintivas que las mismas hayan podido adoptar respecto al personal contratado en virtud de dichas subvenciones. Esto es, al igual que hemos dicho en el fundamento jurídico anterior, la parte recurrente vuelve a incurrir en el vicio de hacer "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión".

Por último y en cuanto a la desestimación del presente motivo, nada se dijo en demanda inicial (Punto Octavo de su apartado "II. Fondo del Asunto") para sostener la supuesta nulidad del despido colectivo encubierto que, vía cesión ilegal, se trataba de imputar al SAE; sobre un supuesto carácter fraudulento de las contrataciones temporales efectuadas en el marco de las subvenciones citadas en el párrafo anterior, por entidades diferentes a FOREM-A (cuyos trabajadores pasarían a ser indefinidos computables a efectos de despido colectivo), sin que proceda traer a colación ahora en sede suplicatoria la aplicación del art. 1 de la Directiva 98/59, lo cual a todas luces vendría a constituir una "cuestión nueva" proscrita en sede de recurso extraordinario como el de Suplicación, entre otras por STS/IV de 22.04.2016 (rec. 168/2015).

Razones las hasta aquí expuestas por las que procede igualmente desestimar el segundo motivo de la parte actora, y con él su recurso entero.

TERCERO.- Recurso de la FMYFT.En el primer motivo del primer recurso, interpuesto por la condenada FMYFT, amparado en el art. 193.a) LRJS, se denuncia que la sentencia ha incurrido en una incongruencia extra petitum,con infracción de los arts. 359 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) en relación con el art. 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), argumentándose -en esencia- que "en la sentencia recurrida, se ha resuelto un motivo que si bien podía afectar a la improcedencia del despido, la calificación del despido como improcedente, no se interesa, por considerar que el salario a efectos indemnizatorios debió ser el que se propugna en la demanda y no el aplicado por la Fundación que era por el que se le venía retribuyendo, por tanto incide en el derecho a la defensa.";añade que "Son dos los motivos en base al cual solicita la improcedencia del despido en el hecho séptimo de su demanda y ninguno se especifica que sea el económico (derivado de una mayor antigüedad y salario), que ratifica en el acto de juicio."Esto es, que "al no reclamarse la improcedencia del despido en la demanda por un mayor salario"no podía ello constituir objeto del proceso y al haber resuelto la sentencia con fundamento en tal circunstancia, se ha extralimitado respecto de lo pedido en la demanda. Termina por ello suplicando que se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para el dictado de otra.

Impugna el motivo la parte actora, que -en resumen- viene a oponer que la sentencia no da nada que no se haya pedido en demanda,que en la demanda se pedía mayor salario y por tanto mayor indemnización, que los motivos aludidos en sentencia son recogidos en la demanda, y las conclusiones a las que llega la misma, que el despido es improcedente, también está en el suplico,que el motivo que la sentencia recoge como motivo de condena se discutió en juicio,y que la demandada recurrente lo discutió en el acto de juicio.

El motivo debe ser estimado, si bien no con la consecuencia anulatoria pretendida, por las siguientes razones:

1.º) En la demanda se alega (punto II Fondo del asunto, apartados primero a tercero) que la trabajadora venía percibiendo un salario inferior al que considera le correspondía devengar, tachando de abusiva y nula la cláusula del convenio colectivo en virtud de la cual se le pagaba menos salario que a los trabajadores no contratados al amparo de programas subvencionados; y que por ello le correspondería una indemnización de 20.297,58 euros por despido objetivo, de mayor cuantía que la de 16.378,29 euros ofrecida y abonada, añadiendo que "En caso de reconocimiento del despido como improcedente, la indemnización ascendería a la cantidad de 41.955,65 euros."De tales menciones no puede inferirse que existiese una tácita fundamentación (aun no claramente expresada) de la improcedencia del despido en la menor indemnización ofrecida y abonada. La causa de pedir la improcedencia del despido, a tenor de la demanda, es solo, como sostiene la fundación ahora recurrente, la existencia de cesión ilegal y subsidiariamente de concurrencia durante la prestación de servicio de dos empresas, la fundación y el SAE,tal y como se viene a sostener en los puntos 1.º y 2.º del apartado séptimo del apartado "II EN CUANTO Autoridad Laboral FONDO DEL ASUNTO",y no la insuficiencia indemnizatoria que venimos tratando.

2.º) Al introducir dicha nueva causa de pedir la improcedencia, la parte actora modifica sustancialmente la demanda en contravención del art. 85.1.III LRJS, y aunque la parte demandada se opusiera no a que fuera planteada, por causarle indefensión, sino a las razones materiales o de fondo de la parte actora para entender que el despido también era improcedente por dicha insuficiencia de la indemnización, ello no subsana el vicio procesal, sino que se causa indefensión a la parte demandada.

Como señala la STS/IV de 28 de abril de 2016 (rcud 3229/2014 ),la previsión del art. 85.1.III LRJS constituye «la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).»En la STS de 15 de noviembre de 2012 (Rcud. 3839/2011 )el mismo Tribunal Supremo razona que: «Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11-1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )".»

No siendo lícito objeto del debate, y habiendo resuelto la sentencia sobre ello, es claro que se produce el desajuste entre lo pedido y lo resuelto, que se conoce como incongruencia extra petitum,en contravención de lo dispuesto en el art. 218.1 LEC: «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»

La apreciación de tal incongruencia de la sentencia con lleva la estimación del motivo y del recurso, si bien no con la consecuencia de la nulidad de la sentencia ni retroacción de actuaciones para que se dicte otra nueva, como se pide por la recurrente, sino con la consecuencia de la desestimación total de la demanda, toda vez que la sentencia del juzgado rechazó las únicas causas de nulidad y de improcedencia que cabalmente se aducían en la demanda, y solo sustentó la improcedencia en la causa de pedir introducida novedosamente en el juicio referida a la insuficiencia de la indemnización por devengo de mayor y sustancial salario, lo que aquí rechazamos pueda hacerse lícitamente.

La estimación de este primer motivo del recurso conlleva, además, la innecesariedad de que examinemos y resolvamos los demás motivos, segundo, tercero y cuarto, que se plantean de manera subsidiaria para el caso de desestimación del primero.

CUARTO.-No ha lugar a imposición de costas a la FMYFT, al no ser parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.Y tampoco cabe imponerlas al trabajador recurrente, pues aun siendo vencido en su recurso, goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS) .

QUINTO.-Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu,la estimación del recurso de la FMYFT determina que deba devolverse a la recurrente la consignación y el depósito especial de 300 euros, efectuada y constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

PRIMERO.-Según consta, la ahora recurrente presentó demanda de despido, cesión ilegal y reclamación de cantidad frente a el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA (FOREM-A), actualmente denominada FUNDACIÓN MEMORIA Y FUTURO DEL TRABAJO, y los REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES firmantes del acuerdo sobre despido colectivo, solicitando:

«1º.- En el caso de considerarse concurrente cesión ilegal, se declare el despido nulo, y subsidiariamente improcedente, con la condena solidaria a ambas empresas a que readmitan a la actora, con el abono de los salarios de tramitación a razón de un salario mensual de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios) incluidas las pagas extras prorrateadas y con una antigüedad de 15 de septiembre de 1999, o la indemnicen en la cantidad de 41.955,65 euros; y otorgando a la actora, la opción entre considerarse fija de plantilla en una u otra empresa y ser la que elija la que deba cumplir la sentencia; así como otorgar la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas.

2º.- En el caso de no considerarse concurrente la cesión ilegal el despido debe declararse improcedente con la condena a que ambas empresas solidariamente o la que ostente la cualidad de empresario, readmitan o indemnicen a la actora en la cuantía legalmente prescrita, otorgando la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas.

3º.- Y, en caso de considerar el despido procedente, dictar sentencia, por la que se declare que FOREM-A, adeuda a la trabajadora, la cantidad de 3.919,29 euros, por razón de que la indemnización que corresponde por el despido objetivo asciende a la cantidad de 20.297,58 euros, ya que el salario mensual que corresponde es de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios) incluida las pagas extras prorrateadas y con una antigüedad de 1 de diciembre de 1999.»

La sentencia del juzgado ha estimado parcialmente dicha demanda, en el siguiente sentido: fija la discutida antigüedad computable de la actora en el 29.11.2004; fija el discutido salario regulador a efectos de despido en 83,99 euros diarios; rechaza que existiese la cesión ilegal denunciada, al no ejercer el SAE funciones de dirección empresarial y tener la fundación codemandada existencia real y ejercer ésta su actividad con medios personales y materiales propios; rechaza por tanto la nulidad del despido basada en que el SAE no había acometido un procedimiento de despido colectivo, no exigible al no ser empleador; califica el despido acordado por FOREM, a quien reputa única empleadora, como improcedente al apreciar un error inexcusable en la indemnización abonada, como consecuencia del abono de un salario sustancialmente inferior al que le correspondía a la trabajadora; y fija la indemnización a abonar por despido improcedente en 31.916,20 euros, siendo la diferencia con la realmente abonada de 15.537,91 euros. En definitiva, previa absolución del SAE, condena a la FMYFT a que opte entre la readmisión con abono de los salarios de percibir, o la indemnización pertinente.

Frente a tal sentencia recurren ahora en suplicación ambas partes:

1) En primer lugar la condenada FMYFT con cuatro motivos: el primero al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) para denunciar incongruencia extra petitum;el segundo, de revisión fáctica con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, para modificar el ordinal probatorio segundo, en cuanto al salario regulador; y los dos restantes, de censura jurídica por la vía del art. 193.c) LRJS, tendentes a combatir la improcedencia del despido, tanto por ser ajeno al objeto del proceso la causa petendide la improcedencia basada en error inexcusable en el abono de la indemnización, como subsidiariamente por ser dicho error excusable. Su recurso es impugnado por la trabajadora actora en el proceso.

2) En segundo lugar, la trabajadora demandante, con dos motivos amparados en el art. 193.c) LRJS, tendentes: el primero, a insistir en la existencia de la cesión ilegal de la fundación en favor del SAE, y el segundo, a sostener, con sustento en tal situación de interposición ilícita, que el SAE ha incurrido en despido nulo por no seguir el procedimiento de despido colectivo. Su recurso es impugnado tanto por la FMYFT como por el SAE.

Invertimos el orden de examen y resolución de los recursos, por razones sistemáticas, dado que el eventual éxito del recurso de la trabajadora determinaría la nulidad del despido, con las consecuencias legales, dejando sin objeto el contenido del recurso de la FMYFT.

SEGUNDO.- Recurso de la trabajadora demandante.El segundo recurso, de la trabajadora, pretende que se declare que existía cesión ilegal de trabajadores y la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia del mismo, y consecuentemente se estime la demanda inicial en los términos del suplico.

2.1A tal efecto, en el motivo primerose denuncia que la sentencia infringe el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) y la jurisprudencia que lo interpreta.

Alega -en síntesis- para sostener el motivo la existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre la FMYFT y el SAE por ser este último su único y verdadero empleador lo cual puede extraerse de los hechos recogidos como probados por la sentencia. En base a ellos concluye que "la labor que desarrolla FUNDACIÓN MEMORIA Y FUTURO DEL TRABAJO en la orientación laboral, sólo se producía cuando era elegida mediante las Resoluciones del SAE como entidad colaboradora, es decir, en ningún caso desarrollaba la labor por sí misma, sino siempre bajo el amparo de la subvención".

La FMYFT y el SAE impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS. Ambas alegan, en síntesis, que la recurrente se aparta del relato de hechos de la sentencia instancia al articularlo y que precisamente conforme a dicho relato la solución correcta es la contenida en la misma, no siendo de aplicación la STSJA/Sevilla de 2 de diciembre de 2020 (rec. 2025/2016) citada de contrario la cual se refiere a un supuesto distinto al de autos.

Resolvemos conforme a precedentesen asuntos similares, así en STSJA/Sevilla de 29 de enero de 2025 (rec. 446/2024 ),y en las precedentes en ella citadas.

Procedemos a exponer en primer lugar el marco normativo y jurisprudencial que estimamos aplicable. Conforme a la STS/IV de 29 de noviembre de 2022 (rec. 119/2022 ):

"... El art. 43.2 del ET dispone:

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ) sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

La cesión ilegal conlleva que hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"...".

La resolución de cada caso concreto exige pues, según la STS citada, a la vista de las concretas circunstancias fácticas que resulten acreditadas, "... discernir si la empresa contratista tiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad...".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre otros casos sustancialmente idénticos al presente en los que personas trabajadoras contratadas en virtud de la misma subvención y despedidas en el mismo despido colectivo que la recurrente, demandaron por cesión ilegal frente a las mismas codemandadas ahora impugnantes.

Citamos a modo de ejemplo la STSJA/Sevilla de 22.10.2024 (rec. 3297/2022 )en la que se articularon idénticos motivos de censura jurídica a los ahora planteados.

Con respecto al presente motivo ya resolvimos "... El primer motivo fracasa en primer lugar por una razón de orden lógica ya que de proseguir en ese argumento toda administración que no realizase la gestión directa de sus competencias estaría en la situación del art. 43 ET . Los Programas que integran el Programa Andalucía Orienta (creado en el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de las competencias que, en materia de empleo, le otorga el art. 63.1.1º del Estatuto de Autonomía), y en particular, los de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pueden ser desarrollados por dos tipos de Unidades: por Unidades de Orientación propias del SAE; y, por Unidades de Orientación "externas", creadas por otras entidades, pero cofinanciadas por el SAE, entre éstas se encuentra FOREM-A. La forma de financiación de estas unidades externas es a través de de subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, regulados por el Decreto 85/2003. Por tanto, la Administración autonómica está obligada a llevar a cabo las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionable, y las entidades financiadas están obligadas a someterse a tales actividades de control, y a cumplir los requisitos recogidos en las normas que regulan el régimen de otorgamiento de las subvenciones (Orden de 18 de octubre de 2016)...".

En segundo lugar tendríamos que añadir que efectivamente al articular el motivo la parte recurrente se está apartando tanto del relato de hechos contenidos en los hechos probados como de las afirmaciones fácticas con valor de hecho probado (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4.ª recogida entre otras en STS/IV de 22.12.2011 (rec. 216/2010) de la Sentencia de instancia, incurriendo en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS/IV de 12.05.2017 (rec. 210/2015) o la más reciente de 12.11.2025 (rec. 68/2025).

Del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia extraemos respecto a la actora que:

1.º La última subvención adjudicada a FOREM-A por Resolución de 19.12.2018 había permitido la contratación de la actora como Técnico de Orientación en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción. Y es que, conforme al hecho probado tercero, las contrataciones y actividad de la demandante han estado vinculadas a la obtención de subvenciones ofertadas por el Servicio Andaluz de Empleo concedidas en el marco de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción.

2º Conforme al último párrafo del hecho probado tercero, El trabajo se desarrollaba en dependencias y con medios materiales proporcionados por la Fundación, que fijaba y controlaba la jornada y horario de la trabajadora, abonaba sus nóminas y autorizaba sus vacaciones, permisos y licencias. Ello no resulta incompatible con que el SAE (penúltimo párrafo del mismo hecho probado) impartiera formación técnica a los trabajadores para el desarrollo de su trabajo, lo que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se califica acertadamente como "accesorio" frente al hecho acreditado de que la Fundación ejerce de manera efectiva funciones inescindiblemente ligadas al poder de dirección empresarial como son la organización de las vacaciones y días libres de los trabajadores, excedencias, y el control de su jornada y horario de trabajo.

3º Como se narra en la precedente STSJA/Sevilla que venimos siguiendo, dictada en el RS 466/2024, FOREM-A, hoy FMYFT, es una institución de formación y estudios privada, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, con los fines del art. 5 de sus Estatutos, que en definitiva por tanto cuenta con estructura organizativa y medios propios (así se reitera, además, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia aquí recurrida), y asume los riesgos del ejercicio de su actividad. Con semejante panorama fáctico y como ya dijimos en STSJA/Sevilla de 22.10.2024 (rec. 3297/2022 ):

«En suma, lo precedente son hechos de los que es lógico inferir, de esta narración, como del extenso transcrito, la afirmación de la sentencia de que no existía una cesión ilegal de trabajadores, sino una externalización de servicios ex art. 42 ET , a la que el empresario puede recurrir para desarrollar su actividad, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita.

Si la principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, es válida la externalización; pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, la contrata se desnaturaliza y trastoca en simple provisión de mano de obra, integrando una cesión ilícita de trabajadores ( SSTS 27-10-94 , ...) situación que no acaece cuando FOREM-A reiteramos, ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, pone al servicio de la cesionaria, el SAE, la organización empresarial que posee que a fin de cuentas es lo que en tan extenso relato se hizo constar.

(...) En suma, las labores que realiza el recurrente es una competencia del SAE pero eso, como ya hemos dicho, no impide la externalización de ese concreto servicio ni sirve siquiera como indicio de una cesión ilegal. Todo lo que actúa la Administración, bien directa bien indirectamente, o es competencia propia o lo hace por encargo de otra Administración, mediante distintas figuras jurídicas: delegación, convenio, etc... pues lo contrario estaría viciado de incompetencia, y si hay una empresa con existencia real, con la que el actor ha mantenido relación laboral en el periodo al que se refiere la demanda, y si ha desempeñado funciones relativas a las de un orientador profesional, y no otras, el que hoy afirmemos que no hay circunstancia alguna de la que inferir la existencia de cesión ilícita ex art. 43.2 ET es una obviedad...".

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en STS/IV de 01.10.2025 (rec. 5371/2023 ):

"... la vía de externalización que se cuestiona tampoco cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales («propia actividad»), ni lo impide el art. 42 del ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium).Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal...".

Razones las hasta aquí expuestas por las que procede la desestimación del presente motivo.

2.2En su segundo motivode censura jurídica articulado conforme al art. 193 c) de la LRJS la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 124 de la LRJS en relación con el art. 51 del ET y jurisprudencia que los interpreta. Alega, en síntesis, que como existe cesión ilegal, ello implica fraude de todas las extinciones realizadas por todas las entidades que concurrieron a la convocatoria del Programa Orienta, en régimen de concurrencia competitiva realizada por la Orden del SAE de 30-10-18 cuya subvención finalizó el 26-12-20 y que el total de extinciones fueron 732 y no solo las de FOREM-A, imputándolas todas al SAE considerando que atendiendo al número de extinciones se debió llevar a cabo por ese organismo un despido colectivo entendiendo que es de aplicación el art. 51.1 ET.

FMYFT (antes FOREM-A) y el SAE impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS aunque realmente la impugnación del recurso efectuada por el último de los citados, se agota en la inexistencia de cesión ilegal. Sostiene pues FMYFT, en síntesis, que conforme a la sentencia de instancia, si no existe cesión ilegal de trabajadores, tampoco existe la causa de nulidad a la que vincula la actora la petición de nulidad del despido.

Procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, desechada la existencia de cesión ilegal en el caso de autos, decae la petición de nulidad del supuesto despido colectivo encubierto y sin formalidades que en base a ella la actora ahora recurrente pretendía imputar al SAE.

Pero es más, quien despide a la actora es FOREM-A, y ello tiene lugar dentro de un procedimiento de despido colectivo llevado a cabo por esta fundación, motivado por la situación deficitaria de la entidad, finalizado el periodo de consultas con acuerdo con la representación legal de los trabajadores de la fundación de 4-1-21 y fecha de efectos del despido de 18-1-21.

Nada consta en el inalterado relato de hechos de la sentencia recurrida respecto de lo que haya podido ocurrir en otros Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción adjudicados a otras entidades diferentes a la citada en el párrafo anterior, ni mucho menos las eventuales decisiones extintivas que las mismas hayan podido adoptar respecto al personal contratado en virtud de dichas subvenciones. Esto es, al igual que hemos dicho en el fundamento jurídico anterior, la parte recurrente vuelve a incurrir en el vicio de hacer "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión".

Por último y en cuanto a la desestimación del presente motivo, nada se dijo en demanda inicial (Punto Octavo de su apartado "II. Fondo del Asunto") para sostener la supuesta nulidad del despido colectivo encubierto que, vía cesión ilegal, se trataba de imputar al SAE; sobre un supuesto carácter fraudulento de las contrataciones temporales efectuadas en el marco de las subvenciones citadas en el párrafo anterior, por entidades diferentes a FOREM-A (cuyos trabajadores pasarían a ser indefinidos computables a efectos de despido colectivo), sin que proceda traer a colación ahora en sede suplicatoria la aplicación del art. 1 de la Directiva 98/59, lo cual a todas luces vendría a constituir una "cuestión nueva" proscrita en sede de recurso extraordinario como el de Suplicación, entre otras por STS/IV de 22.04.2016 (rec. 168/2015).

Razones las hasta aquí expuestas por las que procede igualmente desestimar el segundo motivo de la parte actora, y con él su recurso entero.

TERCERO.- Recurso de la FMYFT.En el primer motivo del primer recurso, interpuesto por la condenada FMYFT, amparado en el art. 193.a) LRJS, se denuncia que la sentencia ha incurrido en una incongruencia extra petitum,con infracción de los arts. 359 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) en relación con el art. 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), argumentándose -en esencia- que "en la sentencia recurrida, se ha resuelto un motivo que si bien podía afectar a la improcedencia del despido, la calificación del despido como improcedente, no se interesa, por considerar que el salario a efectos indemnizatorios debió ser el que se propugna en la demanda y no el aplicado por la Fundación que era por el que se le venía retribuyendo, por tanto incide en el derecho a la defensa.";añade que "Son dos los motivos en base al cual solicita la improcedencia del despido en el hecho séptimo de su demanda y ninguno se especifica que sea el económico (derivado de una mayor antigüedad y salario), que ratifica en el acto de juicio."Esto es, que "al no reclamarse la improcedencia del despido en la demanda por un mayor salario"no podía ello constituir objeto del proceso y al haber resuelto la sentencia con fundamento en tal circunstancia, se ha extralimitado respecto de lo pedido en la demanda. Termina por ello suplicando que se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para el dictado de otra.

Impugna el motivo la parte actora, que -en resumen- viene a oponer que la sentencia no da nada que no se haya pedido en demanda,que en la demanda se pedía mayor salario y por tanto mayor indemnización, que los motivos aludidos en sentencia son recogidos en la demanda, y las conclusiones a las que llega la misma, que el despido es improcedente, también está en el suplico,que el motivo que la sentencia recoge como motivo de condena se discutió en juicio,y que la demandada recurrente lo discutió en el acto de juicio.

El motivo debe ser estimado, si bien no con la consecuencia anulatoria pretendida, por las siguientes razones:

1.º) En la demanda se alega (punto II Fondo del asunto, apartados primero a tercero) que la trabajadora venía percibiendo un salario inferior al que considera le correspondía devengar, tachando de abusiva y nula la cláusula del convenio colectivo en virtud de la cual se le pagaba menos salario que a los trabajadores no contratados al amparo de programas subvencionados; y que por ello le correspondería una indemnización de 20.297,58 euros por despido objetivo, de mayor cuantía que la de 16.378,29 euros ofrecida y abonada, añadiendo que "En caso de reconocimiento del despido como improcedente, la indemnización ascendería a la cantidad de 41.955,65 euros."De tales menciones no puede inferirse que existiese una tácita fundamentación (aun no claramente expresada) de la improcedencia del despido en la menor indemnización ofrecida y abonada. La causa de pedir la improcedencia del despido, a tenor de la demanda, es solo, como sostiene la fundación ahora recurrente, la existencia de cesión ilegal y subsidiariamente de concurrencia durante la prestación de servicio de dos empresas, la fundación y el SAE,tal y como se viene a sostener en los puntos 1.º y 2.º del apartado séptimo del apartado "II EN CUANTO Autoridad Laboral FONDO DEL ASUNTO",y no la insuficiencia indemnizatoria que venimos tratando.

2.º) Al introducir dicha nueva causa de pedir la improcedencia, la parte actora modifica sustancialmente la demanda en contravención del art. 85.1.III LRJS, y aunque la parte demandada se opusiera no a que fuera planteada, por causarle indefensión, sino a las razones materiales o de fondo de la parte actora para entender que el despido también era improcedente por dicha insuficiencia de la indemnización, ello no subsana el vicio procesal, sino que se causa indefensión a la parte demandada.

Como señala la STS/IV de 28 de abril de 2016 (rcud 3229/2014 ),la previsión del art. 85.1.III LRJS constituye «la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).»En la STS de 15 de noviembre de 2012 (Rcud. 3839/2011 )el mismo Tribunal Supremo razona que: «Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11-1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )".»

No siendo lícito objeto del debate, y habiendo resuelto la sentencia sobre ello, es claro que se produce el desajuste entre lo pedido y lo resuelto, que se conoce como incongruencia extra petitum,en contravención de lo dispuesto en el art. 218.1 LEC: «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»

La apreciación de tal incongruencia de la sentencia con lleva la estimación del motivo y del recurso, si bien no con la consecuencia de la nulidad de la sentencia ni retroacción de actuaciones para que se dicte otra nueva, como se pide por la recurrente, sino con la consecuencia de la desestimación total de la demanda, toda vez que la sentencia del juzgado rechazó las únicas causas de nulidad y de improcedencia que cabalmente se aducían en la demanda, y solo sustentó la improcedencia en la causa de pedir introducida novedosamente en el juicio referida a la insuficiencia de la indemnización por devengo de mayor y sustancial salario, lo que aquí rechazamos pueda hacerse lícitamente.

La estimación de este primer motivo del recurso conlleva, además, la innecesariedad de que examinemos y resolvamos los demás motivos, segundo, tercero y cuarto, que se plantean de manera subsidiaria para el caso de desestimación del primero.

CUARTO.-No ha lugar a imposición de costas a la FMYFT, al no ser parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.Y tampoco cabe imponerlas al trabajador recurrente, pues aun siendo vencido en su recurso, goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS) .

QUINTO.-Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu,la estimación del recurso de la FMYFT determina que deba devolverse a la recurrente la consignación y el depósito especial de 300 euros, efectuada y constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,