Sentencia Social 880/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 907/2024 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de despido y reclamación de cantidad que DESESTIMANDO interpuesta por D.. Pascual frente a DIRECCION000, CONSTRUCCIONES OTIBAR SL, D. Eliseo, DIRECCION001, ELIO CONSTRUCCIONES SL y FOGASA, en su virtud, absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en base a un motivo de nulidad , otro de revisión fáctica y otro de censura jurídica, al amparo respectivamente de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS. El despido fue impugnado por las partes demandadas DIRECCION000. y CONSTRUCCIONES OTIBAR, S.L.

SEGUNDO.- La recurrente formula un primer motivo de A).- INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DE PROCEDIMIENTO .Al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la jurisdicción social por entender que se ha cometido una infracción de las normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a esta parte.

Entiende que se ha infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en la vertiente referida al derecho a un proceso con todas las garantías. Dicho derecho y alegación ha de ponerse en conexión ineludible con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Social que, en esencia establece la posición y las limitaciones concernientes a las partes en el litigio y así la parte actora establece y delimita los términos del debate en el contenido concreto de su demanda, que por demás ha de contener los elementos señalados en el artículo 104 de la citada ley.

Sostiene la recurrente que realizó las afirmaciones contenidas en su demanda como base de su posición y defensa procesal. Por el contrario la Juez de la instancia, extralimitándose e incurriendo, a juicio de esta parte , en una incongruencia extra petita,viene a justificar el despido operado en la aplicación del Convenio Colectivo de Construcción.

Basta leer la carta de despido para comprobar que EN NINGÚN CASO hace mención a precepto alguno del Convenio de Construcción como justificativo de la decisión empresarial sin que sea admisible que la juzgadora pueda suplir la actuación empresarial y menos aún en el momento de dictar sentencia pues, ante la inexistencia de alegación de precepto alguno del Convenio de Construcción como base del despido operado en la demanda, y ni tan siquiera a lo largo del desarrollo de la vista del juicio, sorprende a la parte actora, al dictar una Sentencia en la que justifica el despido y lo declara procedente en base a unos preceptos y motivos no alegados en la carta de despido. Es clara la indefensión material pues la actora se enfrenta ahora a dicho pronunciamiento en fase de recurso sin que le haya sido dada la oportunidad de contra alegar y practicar prueba que destruyera dicha afirmación. Entiende que ha de declararse la nulidad de las actuaciones desde la finalización del acto del juicio y ser devueltas las mismas a fin de que por la juez de instancia y con libertad de criterio dicte Sentencia, eso sí, conforme a los alegatos concretos contenidos tanto en la demanda como en la carta de despido.

La Sala 4ª TS, entre otras en sentencias de 24/9/12 o 9/3/15, tiene declarado lo siguiente: "el mismo TC y esta Sala han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales, sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996 de 15 de enero para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible, es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en las posibilidades de defensa pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Por otra parte, dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales y siempre que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa".

Por su parte, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»Como tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2553/2015 y Sentencia de 10 de mayo de 2017, en Recurso de Suplicación 1280/2017): "La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia, ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia positiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate."

Como recuerda la STS de 24.09.20215 Rec 54/2014, razonando con base en su propia doctrina y en la del Tribunal Constitucional:

"La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (Y cita varias sentencias al respecto, señalando que en mismo sentido existen muchas más). Continúa diciendo:la "incongruencia por error" que se da cuanto "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta".

Y aplicando esa doctrina al caso concreto que está enjuiciando, llega a la conclusión en el sentido de que, en este supuesto, no se ha producido la expresada incongruencia extra petitum, y ello porque la sentencia no viene a justificar el despido en el Convenio Colectivo de la Construcción, para calificar el despido como improcedente, la juzgadora se ha basado en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, es decir, la transgresión de la buena fe contractual, ello resulta del FD5º de la sentencia recurrida.

De otro lado de la lectura de la demanda se acredita que la actora postula como Convenio Colectivo el de la Construcción, y es posteriormente cuando mediante escrito de fecha 05.10.2023 rectifica las cantidades reclamadas al considerar de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla, ello resulta del FD1º, por lo que, no se puede afirmar como dice la recurrente que es la propia juzgadora de instancia la que, motu propio y excediéndose en sus atribuciones en el litigio, sorprende a la parte actora fijando un convenio de aplicación que no ha sido alegado por la parte demandada ni ser cuestión discutida ni en el pleito (..)

De lo actuado no se ha causado indefensión a la parte actora, quien desplegó con plenitud todas sus armas probatorias y dialécticas para intentar acreditar que el Convenio Colectivo de aplicación para el actor fuese el de limpieza.

Lo expuesto determina la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En segundo lugar B.-REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Se fundamenta en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A la vista de la prueba obrante en autos, se propone la modificación y adición del relato de hechos probados contenidos en la sentencia -en negrilla y cursiva la modificación que se solicita-:

"PRIMERO. - (...) El trabajador ostentaba la categoría de oficial de 1ª de limpieza desde 2017 y realizaba labores de limpieza tras demolición, retirada de escombros, limpieza de hornos refractarios, limpieza de maquinaria y limpieza medioambiental; percibiendo un salario a efectos de despido de 82,14.-€.

Consta en el contrato suscrito entre las partes (a los folios 550 y 551) como Convenio de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Provincia de Sevilla.

Constan contratos suscritos con Construcciones Otibar, SL y DIRECCION000 como bloques documentales 2 y 3 de dichas demandadas en los que se observa, que el trabajador ha realizado trabajos puntuales de Construcción mediante contratos de Obra y servicios hasta 2017, año a partir del que consta contrato de Oficial 1ª de Limpiador, en el bloque documental 1 de la parte actora, cuyo convenio colectivo aplicable es de limpieza de edificios y locales de Sevilla."

A lo largo de su relación laboral con la demandada DIRECCION000 ésta figura en la Seguridad Social dada de alta en los siguientes códigos de actividad : 8112,8110,9512,4121,4941,8299 y 4621.

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No se accede a la revisión propuesta de un lado se trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba, sin que se advierta error notorio .La sentencia recoge en el HP1º que "en el contrato de 01.06.2017 se indica categoría profesional de peón de limpieza y convenio aplicable el Convenio colectivo de limpiezas"

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos: "Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica"

En este caso la cuestión del convenio colectivo aplicable no es una cuestión de hecho, sino jurídica y habrá de ser estudia con el motivo de censura jurídica que a tal efecto plantea a la recurrente. Por lo que el motivo de revisión fáctica fracasa.

CUARTO.- En tercer lugar se solicita el - EXAMEN DEL DERECHO APLICADO. INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE JURISPRUDENCIA.

Con Fundamentado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social.

I.- Se articula el presente, por entender indebidamente aplicado el apartado segundo del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, 5d), 21.1 y 3.1 b) y c) ET en relación con la competencia desleal, y la voluntad de las partes pactadas en contrato de trabajo, así como lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET puesto en relación con los artículos 55 y 56 del propio Estatuto de los Trabajadores.

Además, se entiende que no se ha aplicado debidamente, el artículo 1 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Sevilla, así como el artículo 25 del mismo. Se alega como infringido igualmente, por inaplicación, el artículo 1 del Convenio Colectivo de Limpieza que establece el ámbito funcional de aplicación.

Efectivamente el mencionado artículo 1 del Convenio de Limpieza literalmente establece que: "El presente convenio Colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza ,independientemente de la forma jurídica que adopten las empresa Y AUNQUE LA MISMA NO SEA SU OBJETO SOCIAL PRINCIPAL.

Sostiene la recurrente que es difícil de entender la determinación del juez de instancia sobre la aplicabilidad del Convenio Colectivo de Construcción y Obra Pública de Sevilla, ya que, posteriormente en los siguientes hechos probados, en concreto el SEGUNDO, hace referencia a la petición de los trabajadores de la excedencia voluntaria en virtud del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 25 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Sevilla haciendo referencia textual la sentencia de instancia como "convenio colectivo de aplicación".

En relación con este extremo, la determimación del Convenio Colectivo aplicable puede suscitarse en el procedmiento de despido , por lo que de no estar de acuerdo las partes con el que deba ser objeto de aplicación, siempre será una cuestión controvertida a resolver.

En este sentido la sentencia recurrida en su FD2º argumenta que "De las pruebas practicadas, documental y testificales, se ha puesto de manifiesto que el actor realizaba labores de albañilería, de demolición y retirada de escombro; así como de limpieza de hornos refractarios.

La empresa DIRECCION000 tenía al trabajador en alta en el Código de cuenta de cotización del CNAE 8110 "Servicios integrales a edificios e instalaciones" de la empresa desde el 01/02/2003 al 28/02/2023; desde el 07.01.2009 al 30.06.2010; y desde el 01.03.2020 al 11.03.2020; y estuvo de alta en el Código de cotización del CNAE 4221 relativo a actividades de Construcción de edificios, en los demás periodos de la relación laboral con dicha demandada.

Y tras exponer la jurisprudencia predicable de la aplicación del Convenio Colectivo concluye que "En el caso que nos ocupa las labores que realiza el trabajador y la actividad que desarrolla la empresa encajan más en las dedicadas a la construcción y obras públicas así como en las de conservación y mantenimiento de infraestructuras, que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio de la Construcción Construcción y Obras Públicas de Sevilla, conforme a su artículo 1, a) y b), que con el de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla, por lo que se considera de aplicación el de la Construcción."

Esto no se ha desvirtuado en el recurso y entendemos coherente la conclusión alcanzada sobra el Convenio de aplicación a la vista del relato factico y la Jurisprudencia que se recoge en la fundamentación de la sentencia.

La actora pretende que el Convenio Colectivo de aplicación sea el que según ella han pactado trabajador y empresa, que es el de limpieza. Al margen que este pacto no se ha acreditado, tampoco sería relevante, porque el Convenio Colectivo de aplicación no es una materia disponible para las partes, como tiene establecido el TS entre otras en la sentencia 79/2021 de 21 de enero de 2021 que cita la impugnante a estos efectos.

II- En segundo lugar dentro de la censura jurídica se alega como infringido el artículo 46.2 ET y jurisprudencia que lo desarrolla, entre otras STSJ de Castilla y León, Burgos, núm. 812/2012 de 13 de diciembre, que examina un caso similar al que hoy se recurre, establece de manera clara e inequívoca que "Por lo que atañe a la aplicación de esta doctrina a la excedencia voluntaria, cabe destacar en primer lugar como es frecuente que la negociación colectiva prohíba la concurrencia desleal durante la excedencia, aunque aquí no hay precepto convencional que la prohíba. Parece conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46-2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito."

Es conveniente comenzar aclarando que la doctrina de suplicación no tiene la condición de jurisprudencia, conforme al art.1.6 del Código Civil y, por tanto, no es hábil para fundar un motivo de suplicación, con independencia de que, por la autoridad de sus razonamientos, pueda completar la argumentación del recurso.

Sobre la cuestión de la excedencia y concurrencia desleal, esta Sala se pronunció en la Sentencia 1248/2007 de 10 de abril Rec 3309/2026 en los siguientes términos :

Hemos de interpretar correctamente el significado de la vigencia de esta obligación. De un lado, el art. 5 . d) nos dice que es un deber básico de los trabajadores, la no concurrencia "en los términos fijados por esta Ley"; es decir, hay una remisión a la regulación legal sobre la materia, lo que debe evitar una interpretación de prohibición de todo tipo de concurrencia o competencia del trabajador, que impediría el desarrollo de una prestación de trabajo durante la excedencia. Es el Art. 21.1 ET el que establece el sentido concreto y los límites en esta materia: "No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal". Se prohíbe, por tanto, tan sólo la concurrencia de carácter desleal. Esta es una obligación general, que también tiene vigencia durante la excedencia voluntaria.

A tenor de la regulación legal está prohibida una prestación de trabajo dentro de una empresa cuya actividad coincida con la empresa donde se trabaja, y además, que se realice utilizando métodos irregulares que supongan una ventaja en la competencia con su empresario original (que el trabajador se beneficie o aproveche de informaciones, lista de clientes de la empresa principal, o en general, que actúe desviando la clientela), causándole un perjuicio económico. Parecería que el legislador del ET ha introducido un concepto estricto de competencia desleal.

Por lo que atañe a la aplicación de esta doctrina a la excedencia voluntaria, cabe destacar en primer lugar como es frecuente que la negociación colectiva prohíba la concurrencia desleal durante la excedencia, aunque aquí no hay precepto convencional que la prohíba. Parece conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46-2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito. Es decir, es necesario un análisis concreto de cada supuesto, con el ánimo de no utilizar una concepción amplia de la concurrencia desleal, que facilite la consecución de los objetivos de la excedencia aunque será especialmente claro el incumplimiento del trabajador cuando durante la excedencia voluntara realice la misma actividad profesional en una empresa competidora ( STS de 5 de diciembre de 1989 , Ar 8935; de igual modo la STSJ de La Rioja de 23 de octubre de 1995 , Ar 3743, TSJ de Galicia de 25 de marzo de 1992 , Ar 1254, STSJ de Asturias de 10 de febrero de 1995 , Ar 538, STSJ del País Vasco de 24 de octubre de 1994 , Ar 4072). Afirmando, por su parte, la del TSJ de Navarra de 28 de abril de 2000 (RJ 2000\1017), que se produce la competencia desleal: "(...) cuando la situación del trabajador en la empresa le permite colocarse en posición de ventaja en la competencia que realiza a su empresario principal, esto es, a aquél frente al que ejercitó su derecho a la excelencia... por las posibilidades de desviación de clientela en su favor, así como por el aprovechamiento de sus conocimientos sobre la técnicas productivas y organizativas, sobre la situación financiera y comercial de la empresa; ... daño que el Estatuto Laboral procura evitar por cuanto no puede desconocerse que el legítimo interés del excedente voluntario en su promoción profesional le será más fácil en las empresas que se dediquen a actividades similares a la de origen..."; para concluir en favor de la procedencia del despido de quien "incumplió el válido compromiso adquirido...en virtud del pacto suscrito entre ambas partes que debe tener plena eficacia, pues lo contrario constituiría un límite impuesto sin razón a la libertad contractual sancionada en el artículo 1255 del Código Civil ".

En este mismo sentido (y en relación a la subsistencia de la obligación de no concurrir durante la situación de excedencia) se pronuncian las SSTS de 23 de noviembre (RJ 1989\4358 ) y 5 de diciembre de 1989 (RJ 1989\8935 ) y 18 de mayo de 1990 (RJ 1990\4358) concluyendo la citada en primer término que la procedencia del despido por concurrencia desleal durante la excedencia no constituye violación del derecho al trabajo."

Pues bien partiendo, así, de la general eficacia de la obligación impuesta a quien se le prohíbe "concurrir", la cuestión relativa a si en el presente caso nos encontramos ante una conducta desleal sancionable disciplinariamente debe ser resuelta desde los concretos datos que el relato fáctico de la sentencia expresa.

En el presente supuesto consta que el 27 de abril de 2023 el actor presentó solicitud de excedencia por duración de un año, que se iniciaría el 16 de mayo de 2023 y con finalización el mismo día del año siguiente.

La empresa con fecha 09.05.2023 notificó al actor que accedía al reconocimiento de la excedencia voluntaria, indicando que se regirá por lo dispuesto en el artículo 46 ET y artículo 25 del Convenio de aplicación, indicándole que "durante su excedencia se mantiene el deber de no concurrir con la actividad de la empresa, conforme al artículo 5.d) del ET , quedando prohibido que desarrolle actividades encaminadas a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo con esta empresa".

El art. 46-2 del Estatuto de los Trabajadores recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito si la demandada quiere exigir tal prohibición.

En el caso que nos ocupa la empresa, concedió la referida excedencia prohibiéndole expresamente durante la misma que desarrollase actividades encaminadas a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando.

Partiendo de lo anterior argumenta la sentencia que "el actor como Oficial de 1ª ha venido realizando un trabajo cualificado y especializado, al realizar no meras labores de albañilería sino de demolición y desescombro, así como la limpieza de hornos refractarios, lo que no se niega por la parte actora, afirmando en el hecho quinto de su demanda que el actor está especializado en cierto sector de trabajo. El trabajador prestaba sus servicios para clientes que requerían tales servicios especializados como Proyectos Lenacar SL y Cementos Portland Valderrivas, SA.

El actor junto con los también trabajadores de DIRECCION000, Samuel, Remigio y Celestino, pusieron en conocimiento de la empresa DIRECCION000 el día 27.04.2023 su intención de acogerse a excedencia voluntaria por motivos personales.

Y todos ellos pasan a prestar servicios a partir del 16.05.2023 para Benvac Global Servises S.L., del que es administrador solidario Juan Ignacio, que solicitó el 8.05.2023 a DIRECCION000 la extinción de su relación laboral al amparo del artículo 50 ET.

Y esta nueva empresa comienza a realizar las mismas labores que efectuaba DIRECCION000 para los clientes de esta Proyectos Lecanar SL y Cementos Portland Valderrivas, SA., y en otras obras particulares de menor envergadura.

Por tanto se da como circunstancia concurrente que el trabajador viene realizando la misma actividad que desempeñaba para su anterior empleadora, en el mismo ámbito de actividad económica, para lo que contaba con una especial cualificación profesional, y se estima que dicha concurrencia en la misma actividad es desleal, pues la nueva empresa para la que prestar servicios realiza la misma actividad, ha contratado al trabajador por razón de su especial cualificación, transmitiendo el trabajador una cualificación y experiencia adquirida a la empresa competidora que suponen un aprovechamiento por parte de esta y a su vez un perjuicio para la anterior empresa empleadora, al venir realizando dicha labor a los clientes con los que el trabajador realizaba dicha labor cualificada, quebrantándose el principio de la buena fe elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado.

Por lo tanto queda acreditada la transgresión de la buena fe que une a las partes y en virtud de la cual, existe un deber de probidad, confianza, honorabilidad y respeto mutuo entre las partes que ha de presidir no solo la constitución del vínculo contractual sino todo el desarrollo del mismo, habiéndose trasgredido este deber, mediante la concurrencia de actividad llevada a cabo.

Conclusión que la Sala comparte y que efectivamente consideramos que la actuación del actor, constituye una transgresión de la buena fe contractual, el actor aprovecha los conocimientos y experiencia adquiridos en la empresa demandada para ofrecer a BENVAC unos servicios que permiten trabajar para sus clientes, estos no perciben alteración en los servicios ya que se siguen desarrollando por los mismos trabajadores, si bien bajo la dependencia de otra mercantil, lo que es un claro ejemplo de competencia desleal, mediante su conducta ha favorecido a que esta nueva mercantil ofrezca a estos clientes, especialmente la fábrica de cementos portland, el mismo servicio que la demandada ofrecía, provocando una pérdida de trabajo y de ingresos, y ello en connivencia con el administrador de su nueva empleadora y el resto de los compañeros mencionados. Cementos Portland sigue recibiendo el mismo servicio con los mismos trabajadores a través de esta nueva mercantil de nueva constitución que ha conseguido una gran facturación en solo unos meses gracias a que la plantilla con más antigüedad en la empresa ha pasado a formar parte de ella, consiguiendo ofrecer unos servicios que no sería posible si se contase con trabajadores de nueva contratación. Son trabajadores con especialización, los trabajos que desarrollan son muy específicos.

Lo expuesto nos lleva a convalidar la procedencia del despido y a desestimar este motivo del recurso, al no haber incurrido la sentencia en las infracciones denunciadas.

QUINTO.- La parte impugnante alega AL AMPARO DEL ARTÍCULO 197 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL POR EL QUE SE DENUNCIA UN ÚNICO MOTIVO DE OPOSICIÓN SUBSIDIARIA DEDICADO A LA DENUNCIA DE INFRACCIÓN DE NORMA SUSTANTIVA Y JURISPRUDENCIA EX ARTÍCULO 44 E.T Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Esta parte denuncia la infracción de la sentencia en instancia al reconocer una antigüedad al trabajador de 17 de marzo de 1994 por considerar que existe un supuesto de sucesión de plantilla entre las empresas DIRECCION001. y Construcciones Otibar S.L. porque en determinada fecha (enero de 1997) 31 trabajadores, entre ellos el actor, pasaron a prestar servicio de la primera de las empresas a la segunda, y por ende concluye que se ha producido una sucesión de empresas, sin que exista otro hecho que se prevea en la sentencia por la que se produzca tal subrogación empresarial del artículo 44 E.T.

Alega que debe ponerse de manifiesto, que la actora nunca ha sostenido una sucesión de empresas, ni ha acreditado los elementos necesarios para que ello se produzca, únicamente ha interesado una antigüedad con base en que el trabajador a lo largo de su vida laboral ha causado alta en distintas empresas en la que coincide según ella administradores y actividad, sin que se haya practicado prueba, ni en la sentencia se recojan hechos probados que acrediten un supuesto de sucesión de empresas.

En efecto no se alegó por la actora ni ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sucesión de plantillas entre DIRECCION001. y Construcciones Otibar S.L., para reconocer al actor una antigüedad de 17 de marzo de 1994 , tanto es así que el recurrente en su último motivo de recurso, entiende que se ha acreditado su antigüedad en fecha 13/01/1997.

Lo expuesto nos lleva a la estimación del motivo de oposición subsidiaria, alegado por la impugnante para declarar que la antigüedad del actor a efectos de este procedimiento es la de 13.01.1997.

En consecuencia con lo razonado en los fundamentos que anteceden, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de despido y reclamación de cantidad que DESESTIMANDO interpuesta por D.. Pascual frente a DIRECCION000, CONSTRUCCIONES OTIBAR SL, D. Eliseo, DIRECCION001, ELIO CONSTRUCCIONES SL y FOGASA, en su virtud, absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en base a un motivo de nulidad , otro de revisión fáctica y otro de censura jurídica, al amparo respectivamente de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS. El despido fue impugnado por las partes demandadas DIRECCION000. y CONSTRUCCIONES OTIBAR, S.L.

SEGUNDO.- La recurrente formula un primer motivo de A).- INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DE PROCEDIMIENTO .Al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la jurisdicción social por entender que se ha cometido una infracción de las normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a esta parte.

Entiende que se ha infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en la vertiente referida al derecho a un proceso con todas las garantías. Dicho derecho y alegación ha de ponerse en conexión ineludible con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Social que, en esencia establece la posición y las limitaciones concernientes a las partes en el litigio y así la parte actora establece y delimita los términos del debate en el contenido concreto de su demanda, que por demás ha de contener los elementos señalados en el artículo 104 de la citada ley.

Sostiene la recurrente que realizó las afirmaciones contenidas en su demanda como base de su posición y defensa procesal. Por el contrario la Juez de la instancia, extralimitándose e incurriendo, a juicio de esta parte , en una incongruencia extra petita,viene a justificar el despido operado en la aplicación del Convenio Colectivo de Construcción.

Basta leer la carta de despido para comprobar que EN NINGÚN CASO hace mención a precepto alguno del Convenio de Construcción como justificativo de la decisión empresarial sin que sea admisible que la juzgadora pueda suplir la actuación empresarial y menos aún en el momento de dictar sentencia pues, ante la inexistencia de alegación de precepto alguno del Convenio de Construcción como base del despido operado en la demanda, y ni tan siquiera a lo largo del desarrollo de la vista del juicio, sorprende a la parte actora, al dictar una Sentencia en la que justifica el despido y lo declara procedente en base a unos preceptos y motivos no alegados en la carta de despido. Es clara la indefensión material pues la actora se enfrenta ahora a dicho pronunciamiento en fase de recurso sin que le haya sido dada la oportunidad de contra alegar y practicar prueba que destruyera dicha afirmación. Entiende que ha de declararse la nulidad de las actuaciones desde la finalización del acto del juicio y ser devueltas las mismas a fin de que por la juez de instancia y con libertad de criterio dicte Sentencia, eso sí, conforme a los alegatos concretos contenidos tanto en la demanda como en la carta de despido.

La Sala 4ª TS, entre otras en sentencias de 24/9/12 o 9/3/15, tiene declarado lo siguiente: "el mismo TC y esta Sala han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales, sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996 de 15 de enero para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible, es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en las posibilidades de defensa pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Por otra parte, dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales y siempre que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa".

Por su parte, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»Como tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2553/2015 y Sentencia de 10 de mayo de 2017, en Recurso de Suplicación 1280/2017): "La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia, ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia positiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate."

Como recuerda la STS de 24.09.20215 Rec 54/2014, razonando con base en su propia doctrina y en la del Tribunal Constitucional:

"La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (Y cita varias sentencias al respecto, señalando que en mismo sentido existen muchas más). Continúa diciendo:la "incongruencia por error" que se da cuanto "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta".

Y aplicando esa doctrina al caso concreto que está enjuiciando, llega a la conclusión en el sentido de que, en este supuesto, no se ha producido la expresada incongruencia extra petitum, y ello porque la sentencia no viene a justificar el despido en el Convenio Colectivo de la Construcción, para calificar el despido como improcedente, la juzgadora se ha basado en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, es decir, la transgresión de la buena fe contractual, ello resulta del FD5º de la sentencia recurrida.

De otro lado de la lectura de la demanda se acredita que la actora postula como Convenio Colectivo el de la Construcción, y es posteriormente cuando mediante escrito de fecha 05.10.2023 rectifica las cantidades reclamadas al considerar de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla, ello resulta del FD1º, por lo que, no se puede afirmar como dice la recurrente que es la propia juzgadora de instancia la que, motu propio y excediéndose en sus atribuciones en el litigio, sorprende a la parte actora fijando un convenio de aplicación que no ha sido alegado por la parte demandada ni ser cuestión discutida ni en el pleito (..)

De lo actuado no se ha causado indefensión a la parte actora, quien desplegó con plenitud todas sus armas probatorias y dialécticas para intentar acreditar que el Convenio Colectivo de aplicación para el actor fuese el de limpieza.

Lo expuesto determina la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En segundo lugar B.-REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Se fundamenta en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A la vista de la prueba obrante en autos, se propone la modificación y adición del relato de hechos probados contenidos en la sentencia -en negrilla y cursiva la modificación que se solicita-:

"PRIMERO. - (...) El trabajador ostentaba la categoría de oficial de 1ª de limpieza desde 2017 y realizaba labores de limpieza tras demolición, retirada de escombros, limpieza de hornos refractarios, limpieza de maquinaria y limpieza medioambiental; percibiendo un salario a efectos de despido de 82,14.-€.

Consta en el contrato suscrito entre las partes (a los folios 550 y 551) como Convenio de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Provincia de Sevilla.

Constan contratos suscritos con Construcciones Otibar, SL y DIRECCION000 como bloques documentales 2 y 3 de dichas demandadas en los que se observa, que el trabajador ha realizado trabajos puntuales de Construcción mediante contratos de Obra y servicios hasta 2017, año a partir del que consta contrato de Oficial 1ª de Limpiador, en el bloque documental 1 de la parte actora, cuyo convenio colectivo aplicable es de limpieza de edificios y locales de Sevilla."

A lo largo de su relación laboral con la demandada DIRECCION000 ésta figura en la Seguridad Social dada de alta en los siguientes códigos de actividad : 8112,8110,9512,4121,4941,8299 y 4621.

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No se accede a la revisión propuesta de un lado se trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba, sin que se advierta error notorio .La sentencia recoge en el HP1º que "en el contrato de 01.06.2017 se indica categoría profesional de peón de limpieza y convenio aplicable el Convenio colectivo de limpiezas"

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos: "Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica"

En este caso la cuestión del convenio colectivo aplicable no es una cuestión de hecho, sino jurídica y habrá de ser estudia con el motivo de censura jurídica que a tal efecto plantea a la recurrente. Por lo que el motivo de revisión fáctica fracasa.

CUARTO.- En tercer lugar se solicita el - EXAMEN DEL DERECHO APLICADO. INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE JURISPRUDENCIA.

Con Fundamentado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social.

I.- Se articula el presente, por entender indebidamente aplicado el apartado segundo del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, 5d), 21.1 y 3.1 b) y c) ET en relación con la competencia desleal, y la voluntad de las partes pactadas en contrato de trabajo, así como lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET puesto en relación con los artículos 55 y 56 del propio Estatuto de los Trabajadores.

Además, se entiende que no se ha aplicado debidamente, el artículo 1 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Sevilla, así como el artículo 25 del mismo. Se alega como infringido igualmente, por inaplicación, el artículo 1 del Convenio Colectivo de Limpieza que establece el ámbito funcional de aplicación.

Efectivamente el mencionado artículo 1 del Convenio de Limpieza literalmente establece que: "El presente convenio Colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza ,independientemente de la forma jurídica que adopten las empresa Y AUNQUE LA MISMA NO SEA SU OBJETO SOCIAL PRINCIPAL.

Sostiene la recurrente que es difícil de entender la determinación del juez de instancia sobre la aplicabilidad del Convenio Colectivo de Construcción y Obra Pública de Sevilla, ya que, posteriormente en los siguientes hechos probados, en concreto el SEGUNDO, hace referencia a la petición de los trabajadores de la excedencia voluntaria en virtud del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 25 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Sevilla haciendo referencia textual la sentencia de instancia como "convenio colectivo de aplicación".

En relación con este extremo, la determimación del Convenio Colectivo aplicable puede suscitarse en el procedmiento de despido , por lo que de no estar de acuerdo las partes con el que deba ser objeto de aplicación, siempre será una cuestión controvertida a resolver.

En este sentido la sentencia recurrida en su FD2º argumenta que "De las pruebas practicadas, documental y testificales, se ha puesto de manifiesto que el actor realizaba labores de albañilería, de demolición y retirada de escombro; así como de limpieza de hornos refractarios.

La empresa DIRECCION000 tenía al trabajador en alta en el Código de cuenta de cotización del CNAE 8110 "Servicios integrales a edificios e instalaciones" de la empresa desde el 01/02/2003 al 28/02/2023; desde el 07.01.2009 al 30.06.2010; y desde el 01.03.2020 al 11.03.2020; y estuvo de alta en el Código de cotización del CNAE 4221 relativo a actividades de Construcción de edificios, en los demás periodos de la relación laboral con dicha demandada.

Y tras exponer la jurisprudencia predicable de la aplicación del Convenio Colectivo concluye que "En el caso que nos ocupa las labores que realiza el trabajador y la actividad que desarrolla la empresa encajan más en las dedicadas a la construcción y obras públicas así como en las de conservación y mantenimiento de infraestructuras, que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio de la Construcción Construcción y Obras Públicas de Sevilla, conforme a su artículo 1, a) y b), que con el de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla, por lo que se considera de aplicación el de la Construcción."

Esto no se ha desvirtuado en el recurso y entendemos coherente la conclusión alcanzada sobra el Convenio de aplicación a la vista del relato factico y la Jurisprudencia que se recoge en la fundamentación de la sentencia.

La actora pretende que el Convenio Colectivo de aplicación sea el que según ella han pactado trabajador y empresa, que es el de limpieza. Al margen que este pacto no se ha acreditado, tampoco sería relevante, porque el Convenio Colectivo de aplicación no es una materia disponible para las partes, como tiene establecido el TS entre otras en la sentencia 79/2021 de 21 de enero de 2021 que cita la impugnante a estos efectos.

II- En segundo lugar dentro de la censura jurídica se alega como infringido el artículo 46.2 ET y jurisprudencia que lo desarrolla, entre otras STSJ de Castilla y León, Burgos, núm. 812/2012 de 13 de diciembre, que examina un caso similar al que hoy se recurre, establece de manera clara e inequívoca que "Por lo que atañe a la aplicación de esta doctrina a la excedencia voluntaria, cabe destacar en primer lugar como es frecuente que la negociación colectiva prohíba la concurrencia desleal durante la excedencia, aunque aquí no hay precepto convencional que la prohíba. Parece conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46-2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito."

Es conveniente comenzar aclarando que la doctrina de suplicación no tiene la condición de jurisprudencia, conforme al art.1.6 del Código Civil y, por tanto, no es hábil para fundar un motivo de suplicación, con independencia de que, por la autoridad de sus razonamientos, pueda completar la argumentación del recurso.

Sobre la cuestión de la excedencia y concurrencia desleal, esta Sala se pronunció en la Sentencia 1248/2007 de 10 de abril Rec 3309/2026 en los siguientes términos :

Hemos de interpretar correctamente el significado de la vigencia de esta obligación. De un lado, el art. 5 . d) nos dice que es un deber básico de los trabajadores, la no concurrencia "en los términos fijados por esta Ley"; es decir, hay una remisión a la regulación legal sobre la materia, lo que debe evitar una interpretación de prohibición de todo tipo de concurrencia o competencia del trabajador, que impediría el desarrollo de una prestación de trabajo durante la excedencia. Es el Art. 21.1 ET el que establece el sentido concreto y los límites en esta materia: "No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal". Se prohíbe, por tanto, tan sólo la concurrencia de carácter desleal. Esta es una obligación general, que también tiene vigencia durante la excedencia voluntaria.

A tenor de la regulación legal está prohibida una prestación de trabajo dentro de una empresa cuya actividad coincida con la empresa donde se trabaja, y además, que se realice utilizando métodos irregulares que supongan una ventaja en la competencia con su empresario original (que el trabajador se beneficie o aproveche de informaciones, lista de clientes de la empresa principal, o en general, que actúe desviando la clientela), causándole un perjuicio económico. Parecería que el legislador del ET ha introducido un concepto estricto de competencia desleal.

Por lo que atañe a la aplicación de esta doctrina a la excedencia voluntaria, cabe destacar en primer lugar como es frecuente que la negociación colectiva prohíba la concurrencia desleal durante la excedencia, aunque aquí no hay precepto convencional que la prohíba. Parece conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46-2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito. Es decir, es necesario un análisis concreto de cada supuesto, con el ánimo de no utilizar una concepción amplia de la concurrencia desleal, que facilite la consecución de los objetivos de la excedencia aunque será especialmente claro el incumplimiento del trabajador cuando durante la excedencia voluntara realice la misma actividad profesional en una empresa competidora ( STS de 5 de diciembre de 1989 , Ar 8935; de igual modo la STSJ de La Rioja de 23 de octubre de 1995 , Ar 3743, TSJ de Galicia de 25 de marzo de 1992 , Ar 1254, STSJ de Asturias de 10 de febrero de 1995 , Ar 538, STSJ del País Vasco de 24 de octubre de 1994 , Ar 4072). Afirmando, por su parte, la del TSJ de Navarra de 28 de abril de 2000 (RJ 2000\1017), que se produce la competencia desleal: "(...) cuando la situación del trabajador en la empresa le permite colocarse en posición de ventaja en la competencia que realiza a su empresario principal, esto es, a aquél frente al que ejercitó su derecho a la excelencia... por las posibilidades de desviación de clientela en su favor, así como por el aprovechamiento de sus conocimientos sobre la técnicas productivas y organizativas, sobre la situación financiera y comercial de la empresa; ... daño que el Estatuto Laboral procura evitar por cuanto no puede desconocerse que el legítimo interés del excedente voluntario en su promoción profesional le será más fácil en las empresas que se dediquen a actividades similares a la de origen..."; para concluir en favor de la procedencia del despido de quien "incumplió el válido compromiso adquirido...en virtud del pacto suscrito entre ambas partes que debe tener plena eficacia, pues lo contrario constituiría un límite impuesto sin razón a la libertad contractual sancionada en el artículo 1255 del Código Civil ".

En este mismo sentido (y en relación a la subsistencia de la obligación de no concurrir durante la situación de excedencia) se pronuncian las SSTS de 23 de noviembre (RJ 1989\4358 ) y 5 de diciembre de 1989 (RJ 1989\8935 ) y 18 de mayo de 1990 (RJ 1990\4358) concluyendo la citada en primer término que la procedencia del despido por concurrencia desleal durante la excedencia no constituye violación del derecho al trabajo."

Pues bien partiendo, así, de la general eficacia de la obligación impuesta a quien se le prohíbe "concurrir", la cuestión relativa a si en el presente caso nos encontramos ante una conducta desleal sancionable disciplinariamente debe ser resuelta desde los concretos datos que el relato fáctico de la sentencia expresa.

En el presente supuesto consta que el 27 de abril de 2023 el actor presentó solicitud de excedencia por duración de un año, que se iniciaría el 16 de mayo de 2023 y con finalización el mismo día del año siguiente.

La empresa con fecha 09.05.2023 notificó al actor que accedía al reconocimiento de la excedencia voluntaria, indicando que se regirá por lo dispuesto en el artículo 46 ET y artículo 25 del Convenio de aplicación, indicándole que "durante su excedencia se mantiene el deber de no concurrir con la actividad de la empresa, conforme al artículo 5.d) del ET , quedando prohibido que desarrolle actividades encaminadas a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo con esta empresa".

El art. 46-2 del Estatuto de los Trabajadores recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito si la demandada quiere exigir tal prohibición.

En el caso que nos ocupa la empresa, concedió la referida excedencia prohibiéndole expresamente durante la misma que desarrollase actividades encaminadas a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando.

Partiendo de lo anterior argumenta la sentencia que "el actor como Oficial de 1ª ha venido realizando un trabajo cualificado y especializado, al realizar no meras labores de albañilería sino de demolición y desescombro, así como la limpieza de hornos refractarios, lo que no se niega por la parte actora, afirmando en el hecho quinto de su demanda que el actor está especializado en cierto sector de trabajo. El trabajador prestaba sus servicios para clientes que requerían tales servicios especializados como Proyectos Lenacar SL y Cementos Portland Valderrivas, SA.

El actor junto con los también trabajadores de DIRECCION000, Samuel, Remigio y Celestino, pusieron en conocimiento de la empresa DIRECCION000 el día 27.04.2023 su intención de acogerse a excedencia voluntaria por motivos personales.

Y todos ellos pasan a prestar servicios a partir del 16.05.2023 para Benvac Global Servises S.L., del que es administrador solidario Juan Ignacio, que solicitó el 8.05.2023 a DIRECCION000 la extinción de su relación laboral al amparo del artículo 50 ET.

Y esta nueva empresa comienza a realizar las mismas labores que efectuaba DIRECCION000 para los clientes de esta Proyectos Lecanar SL y Cementos Portland Valderrivas, SA., y en otras obras particulares de menor envergadura.

Por tanto se da como circunstancia concurrente que el trabajador viene realizando la misma actividad que desempeñaba para su anterior empleadora, en el mismo ámbito de actividad económica, para lo que contaba con una especial cualificación profesional, y se estima que dicha concurrencia en la misma actividad es desleal, pues la nueva empresa para la que prestar servicios realiza la misma actividad, ha contratado al trabajador por razón de su especial cualificación, transmitiendo el trabajador una cualificación y experiencia adquirida a la empresa competidora que suponen un aprovechamiento por parte de esta y a su vez un perjuicio para la anterior empresa empleadora, al venir realizando dicha labor a los clientes con los que el trabajador realizaba dicha labor cualificada, quebrantándose el principio de la buena fe elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado.

Por lo tanto queda acreditada la transgresión de la buena fe que une a las partes y en virtud de la cual, existe un deber de probidad, confianza, honorabilidad y respeto mutuo entre las partes que ha de presidir no solo la constitución del vínculo contractual sino todo el desarrollo del mismo, habiéndose trasgredido este deber, mediante la concurrencia de actividad llevada a cabo.

Conclusión que la Sala comparte y que efectivamente consideramos que la actuación del actor, constituye una transgresión de la buena fe contractual, el actor aprovecha los conocimientos y experiencia adquiridos en la empresa demandada para ofrecer a BENVAC unos servicios que permiten trabajar para sus clientes, estos no perciben alteración en los servicios ya que se siguen desarrollando por los mismos trabajadores, si bien bajo la dependencia de otra mercantil, lo que es un claro ejemplo de competencia desleal, mediante su conducta ha favorecido a que esta nueva mercantil ofrezca a estos clientes, especialmente la fábrica de cementos portland, el mismo servicio que la demandada ofrecía, provocando una pérdida de trabajo y de ingresos, y ello en connivencia con el administrador de su nueva empleadora y el resto de los compañeros mencionados. Cementos Portland sigue recibiendo el mismo servicio con los mismos trabajadores a través de esta nueva mercantil de nueva constitución que ha conseguido una gran facturación en solo unos meses gracias a que la plantilla con más antigüedad en la empresa ha pasado a formar parte de ella, consiguiendo ofrecer unos servicios que no sería posible si se contase con trabajadores de nueva contratación. Son trabajadores con especialización, los trabajos que desarrollan son muy específicos.

Lo expuesto nos lleva a convalidar la procedencia del despido y a desestimar este motivo del recurso, al no haber incurrido la sentencia en las infracciones denunciadas.

QUINTO.- La parte impugnante alega AL AMPARO DEL ARTÍCULO 197 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL POR EL QUE SE DENUNCIA UN ÚNICO MOTIVO DE OPOSICIÓN SUBSIDIARIA DEDICADO A LA DENUNCIA DE INFRACCIÓN DE NORMA SUSTANTIVA Y JURISPRUDENCIA EX ARTÍCULO 44 E.T Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Esta parte denuncia la infracción de la sentencia en instancia al reconocer una antigüedad al trabajador de 17 de marzo de 1994 por considerar que existe un supuesto de sucesión de plantilla entre las empresas DIRECCION001. y Construcciones Otibar S.L. porque en determinada fecha (enero de 1997) 31 trabajadores, entre ellos el actor, pasaron a prestar servicio de la primera de las empresas a la segunda, y por ende concluye que se ha producido una sucesión de empresas, sin que exista otro hecho que se prevea en la sentencia por la que se produzca tal subrogación empresarial del artículo 44 E.T.

Alega que debe ponerse de manifiesto, que la actora nunca ha sostenido una sucesión de empresas, ni ha acreditado los elementos necesarios para que ello se produzca, únicamente ha interesado una antigüedad con base en que el trabajador a lo largo de su vida laboral ha causado alta en distintas empresas en la que coincide según ella administradores y actividad, sin que se haya practicado prueba, ni en la sentencia se recojan hechos probados que acrediten un supuesto de sucesión de empresas.

En efecto no se alegó por la actora ni ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sucesión de plantillas entre DIRECCION001. y Construcciones Otibar S.L., para reconocer al actor una antigüedad de 17 de marzo de 1994 , tanto es así que el recurrente en su último motivo de recurso, entiende que se ha acreditado su antigüedad en fecha 13/01/1997.

Lo expuesto nos lleva a la estimación del motivo de oposición subsidiaria, alegado por la impugnante para declarar que la antigüedad del actor a efectos de este procedimiento es la de 13.01.1997.

En consecuencia con lo razonado en los fundamentos que anteceden, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de despido y reclamación de cantidad que DESESTIMANDO interpuesta por D.. Pascual frente a DIRECCION000, CONSTRUCCIONES OTIBAR SL, D. Eliseo, DIRECCION001, ELIO CONSTRUCCIONES SL y FOGASA, en su virtud, absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en base a un motivo de nulidad , otro de revisión fáctica y otro de censura jurídica, al amparo respectivamente de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS. El despido fue impugnado por las partes demandadas DIRECCION000. y CONSTRUCCIONES OTIBAR, S.L.

SEGUNDO.- La recurrente formula un primer motivo de A).- INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DE PROCEDIMIENTO .Al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la jurisdicción social por entender que se ha cometido una infracción de las normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a esta parte.

Entiende que se ha infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en la vertiente referida al derecho a un proceso con todas las garantías. Dicho derecho y alegación ha de ponerse en conexión ineludible con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Social que, en esencia establece la posición y las limitaciones concernientes a las partes en el litigio y así la parte actora establece y delimita los términos del debate en el contenido concreto de su demanda, que por demás ha de contener los elementos señalados en el artículo 104 de la citada ley.

Sostiene la recurrente que realizó las afirmaciones contenidas en su demanda como base de su posición y defensa procesal. Por el contrario la Juez de la instancia, extralimitándose e incurriendo, a juicio de esta parte , en una incongruencia extra petita,viene a justificar el despido operado en la aplicación del Convenio Colectivo de Construcción.

Basta leer la carta de despido para comprobar que EN NINGÚN CASO hace mención a precepto alguno del Convenio de Construcción como justificativo de la decisión empresarial sin que sea admisible que la juzgadora pueda suplir la actuación empresarial y menos aún en el momento de dictar sentencia pues, ante la inexistencia de alegación de precepto alguno del Convenio de Construcción como base del despido operado en la demanda, y ni tan siquiera a lo largo del desarrollo de la vista del juicio, sorprende a la parte actora, al dictar una Sentencia en la que justifica el despido y lo declara procedente en base a unos preceptos y motivos no alegados en la carta de despido. Es clara la indefensión material pues la actora se enfrenta ahora a dicho pronunciamiento en fase de recurso sin que le haya sido dada la oportunidad de contra alegar y practicar prueba que destruyera dicha afirmación. Entiende que ha de declararse la nulidad de las actuaciones desde la finalización del acto del juicio y ser devueltas las mismas a fin de que por la juez de instancia y con libertad de criterio dicte Sentencia, eso sí, conforme a los alegatos concretos contenidos tanto en la demanda como en la carta de despido.

La Sala 4ª TS, entre otras en sentencias de 24/9/12 o 9/3/15, tiene declarado lo siguiente: "el mismo TC y esta Sala han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales, sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996 de 15 de enero para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible, es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en las posibilidades de defensa pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Por otra parte, dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales y siempre que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa".

Por su parte, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»Como tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2553/2015 y Sentencia de 10 de mayo de 2017, en Recurso de Suplicación 1280/2017): "La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia, ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia positiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate."

Como recuerda la STS de 24.09.20215 Rec 54/2014, razonando con base en su propia doctrina y en la del Tribunal Constitucional:

"La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (Y cita varias sentencias al respecto, señalando que en mismo sentido existen muchas más). Continúa diciendo:la "incongruencia por error" que se da cuanto "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta".

Y aplicando esa doctrina al caso concreto que está enjuiciando, llega a la conclusión en el sentido de que, en este supuesto, no se ha producido la expresada incongruencia extra petitum, y ello porque la sentencia no viene a justificar el despido en el Convenio Colectivo de la Construcción, para calificar el despido como improcedente, la juzgadora se ha basado en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, es decir, la transgresión de la buena fe contractual, ello resulta del FD5º de la sentencia recurrida.

De otro lado de la lectura de la demanda se acredita que la actora postula como Convenio Colectivo el de la Construcción, y es posteriormente cuando mediante escrito de fecha 05.10.2023 rectifica las cantidades reclamadas al considerar de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla, ello resulta del FD1º, por lo que, no se puede afirmar como dice la recurrente que es la propia juzgadora de instancia la que, motu propio y excediéndose en sus atribuciones en el litigio, sorprende a la parte actora fijando un convenio de aplicación que no ha sido alegado por la parte demandada ni ser cuestión discutida ni en el pleito (..)

De lo actuado no se ha causado indefensión a la parte actora, quien desplegó con plenitud todas sus armas probatorias y dialécticas para intentar acreditar que el Convenio Colectivo de aplicación para el actor fuese el de limpieza.

Lo expuesto determina la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En segundo lugar B.-REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Se fundamenta en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A la vista de la prueba obrante en autos, se propone la modificación y adición del relato de hechos probados contenidos en la sentencia -en negrilla y cursiva la modificación que se solicita-:

"PRIMERO. - (...) El trabajador ostentaba la categoría de oficial de 1ª de limpieza desde 2017 y realizaba labores de limpieza tras demolición, retirada de escombros, limpieza de hornos refractarios, limpieza de maquinaria y limpieza medioambiental; percibiendo un salario a efectos de despido de 82,14.-€.

Consta en el contrato suscrito entre las partes (a los folios 550 y 551) como Convenio de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Provincia de Sevilla.

Constan contratos suscritos con Construcciones Otibar, SL y DIRECCION000 como bloques documentales 2 y 3 de dichas demandadas en los que se observa, que el trabajador ha realizado trabajos puntuales de Construcción mediante contratos de Obra y servicios hasta 2017, año a partir del que consta contrato de Oficial 1ª de Limpiador, en el bloque documental 1 de la parte actora, cuyo convenio colectivo aplicable es de limpieza de edificios y locales de Sevilla."

A lo largo de su relación laboral con la demandada DIRECCION000 ésta figura en la Seguridad Social dada de alta en los siguientes códigos de actividad : 8112,8110,9512,4121,4941,8299 y 4621.

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No se accede a la revisión propuesta de un lado se trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba, sin que se advierta error notorio .La sentencia recoge en el HP1º que "en el contrato de 01.06.2017 se indica categoría profesional de peón de limpieza y convenio aplicable el Convenio colectivo de limpiezas"

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos: "Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica"

En este caso la cuestión del convenio colectivo aplicable no es una cuestión de hecho, sino jurídica y habrá de ser estudia con el motivo de censura jurídica que a tal efecto plantea a la recurrente. Por lo que el motivo de revisión fáctica fracasa.

CUARTO.- En tercer lugar se solicita el - EXAMEN DEL DERECHO APLICADO. INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE JURISPRUDENCIA.

Con Fundamentado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social.

I.- Se articula el presente, por entender indebidamente aplicado el apartado segundo del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, 5d), 21.1 y 3.1 b) y c ) ET en relación con la competencia desleal, y la voluntad de las partes pactadas en contrato de trabajo, así como lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET puesto en relación con los artículos 55 y 56 del propio Estatuto de los Trabajadores.

Además, se entiende que no se ha aplicado debidamente, el artículo 1 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Sevilla, así como el artículo 25 del mismo. Se alega como infringido igualmente, por inaplicación, el artículo 1 del Convenio Colectivo de Limpieza que establece el ámbito funcional de aplicación.

Efectivamente el mencionado artículo 1 del Convenio de Limpieza literalmente establece que: "El presente convenio Colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza ,independientemente de la forma jurídica que adopten las empresa Y AUNQUE LA MISMA NO SEA SU OBJETO SOCIAL PRINCIPAL.

Sostiene la recurrente que es difícil de entender la determinación del juez de instancia sobre la aplicabilidad del Convenio Colectivo de Construcción y Obra Pública de Sevilla, ya que, posteriormente en los siguientes hechos probados, en concreto el SEGUNDO, hace referencia a la petición de los trabajadores de la excedencia voluntaria en virtud del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 25 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Sevilla haciendo referencia textual la sentencia de instancia como "convenio colectivo de aplicación".

En relación con este extremo, la determimación del Convenio Colectivo aplicable puede suscitarse en el procedmiento de despido , por lo que de no estar de acuerdo las partes con el que deba ser objeto de aplicación, siempre será una cuestión controvertida a resolver.

En este sentido la sentencia recurrida en su FD2º argumenta que "De las pruebas practicadas, documental y testificales, se ha puesto de manifiesto que el actor realizaba labores de albañilería, de demolición y retirada de escombro; así como de limpieza de hornos refractarios.

La empresa DIRECCION000 tenía al trabajador en alta en el Código de cuenta de cotización del CNAE 8110 "Servicios integrales a edificios e instalaciones" de la empresa desde el 01/02/2003 al 28/02/2023; desde el 07.01.2009 al 30.06.2010; y desde el 01.03.2020 al 11.03.2020; y estuvo de alta en el Código de cotización del CNAE 4221 relativo a actividades de Construcción de edificios, en los demás periodos de la relación laboral con dicha demandada.

Y tras exponer la jurisprudencia predicable de la aplicación del Convenio Colectivo concluye que "En el caso que nos ocupa las labores que realiza el trabajador y la actividad que desarrolla la empresa encajan más en las dedicadas a la construcción y obras públicas así como en las de conservación y mantenimiento de infraestructuras, que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio de la Construcción Construcción y Obras Públicas de Sevilla, conforme a su artículo 1, a) y b), que con el de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla, por lo que se considera de aplicación el de la Construcción."

Esto no se ha desvirtuado en el recurso y entendemos coherente la conclusión alcanzada sobra el Convenio de aplicación a la vista del relato factico y la Jurisprudencia que se recoge en la fundamentación de la sentencia.

La actora pretende que el Convenio Colectivo de aplicación sea el que según ella han pactado trabajador y empresa, que es el de limpieza. Al margen que este pacto no se ha acreditado, tampoco sería relevante, porque el Convenio Colectivo de aplicación no es una materia disponible para las partes, como tiene establecido el TS entre otras en la sentencia 79/2021 de 21 de enero de 2021 que cita la impugnante a estos efectos.

II- En segundo lugar dentro de la censura jurídica se alega como infringido el artículo 46.2 ET y jurisprudencia que lo desarrolla, entre otras STSJ de Castilla y León, Burgos, núm. 812/2012 de 13 de diciembre, que examina un caso similar al que hoy se recurre, establece de manera clara e inequívoca que "Por lo que atañe a la aplicación de esta doctrina a la excedencia voluntaria, cabe destacar en primer lugar como es frecuente que la negociación colectiva prohíba la concurrencia desleal durante la excedencia, aunque aquí no hay precepto convencional que la prohíba. Parece conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46-2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito."

Es conveniente comenzar aclarando que la doctrina de suplicación no tiene la condición de jurisprudencia, conforme al art.1.6 del Código Civil y, por tanto, no es hábil para fundar un motivo de suplicación, con independencia de que, por la autoridad de sus razonamientos, pueda completar la argumentación del recurso.

Sobre la cuestión de la excedencia y concurrencia desleal, esta Sala se pronunció en la Sentencia 1248/2007 de 10 de abril Rec 3309/2026 en los siguientes términos :

Hemos de interpretar correctamente el significado de la vigencia de esta obligación. De un lado, el art. 5 . d) nos dice que es un deber básico de los trabajadores, la no concurrencia "en los términos fijados por esta Ley"; es decir, hay una remisión a la regulación legal sobre la materia, lo que debe evitar una interpretación de prohibición de todo tipo de concurrencia o competencia del trabajador, que impediría el desarrollo de una prestación de trabajo durante la excedencia. Es el Art. 21.1 ET el que establece el sentido concreto y los límites en esta materia: "No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal". Se prohíbe, por tanto, tan sólo la concurrencia de carácter desleal. Esta es una obligación general, que también tiene vigencia durante la excedencia voluntaria.

A tenor de la regulación legal está prohibida una prestación de trabajo dentro de una empresa cuya actividad coincida con la empresa donde se trabaja, y además, que se realice utilizando métodos irregulares que supongan una ventaja en la competencia con su empresario original (que el trabajador se beneficie o aproveche de informaciones, lista de clientes de la empresa principal, o en general, que actúe desviando la clientela), causándole un perjuicio económico. Parecería que el legislador del ET ha introducido un concepto estricto de competencia desleal.

Por lo que atañe a la aplicación de esta doctrina a la excedencia voluntaria, cabe destacar en primer lugar como es frecuente que la negociación colectiva prohíba la concurrencia desleal durante la excedencia, aunque aquí no hay precepto convencional que la prohíba. Parece conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46-2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito. Es decir, es necesario un análisis concreto de cada supuesto, con el ánimo de no utilizar una concepción amplia de la concurrencia desleal, que facilite la consecución de los objetivos de la excedencia aunque será especialmente claro el incumplimiento del trabajador cuando durante la excedencia voluntara realice la misma actividad profesional en una empresa competidora ( STS de 5 de diciembre de 1989 , Ar 8935; de igual modo la STSJ de La Rioja de 23 de octubre de 1995 , Ar 3743, TSJ de Galicia de 25 de marzo de 1992 , Ar 1254, STSJ de Asturias de 10 de febrero de 1995 , Ar 538, STSJ del País Vasco de 24 de octubre de 1994 , Ar 4072). Afirmando, por su parte, la del TSJ de Navarra de 28 de abril de 2000 (RJ 2000\1017), que se produce la competencia desleal: "(...) cuando la situación del trabajador en la empresa le permite colocarse en posición de ventaja en la competencia que realiza a su empresario principal, esto es, a aquél frente al que ejercitó su derecho a la excelencia... por las posibilidades de desviación de clientela en su favor, así como por el aprovechamiento de sus conocimientos sobre la técnicas productivas y organizativas, sobre la situación financiera y comercial de la empresa; ... daño que el Estatuto Laboral procura evitar por cuanto no puede desconocerse que el legítimo interés del excedente voluntario en su promoción profesional le será más fácil en las empresas que se dediquen a actividades similares a la de origen..."; para concluir en favor de la procedencia del despido de quien "incumplió el válido compromiso adquirido...en virtud del pacto suscrito entre ambas partes que debe tener plena eficacia, pues lo contrario constituiría un límite impuesto sin razón a la libertad contractual sancionada en el artículo 1255 del Código Civil ".

En este mismo sentido (y en relación a la subsistencia de la obligación de no concurrir durante la situación de excedencia) se pronuncian las SSTS de 23 de noviembre (RJ 1989\4358 ) y 5 de diciembre de 1989 (RJ 1989\8935 ) y 18 de mayo de 1990 (RJ 1990\4358) concluyendo la citada en primer término que la procedencia del despido por concurrencia desleal durante la excedencia no constituye violación del derecho al trabajo."

Pues bien partiendo, así, de la general eficacia de la obligación impuesta a quien se le prohíbe "concurrir", la cuestión relativa a si en el presente caso nos encontramos ante una conducta desleal sancionable disciplinariamente debe ser resuelta desde los concretos datos que el relato fáctico de la sentencia expresa.

En el presente supuesto consta que el 27 de abril de 2023 el actor presentó solicitud de excedencia por duración de un año, que se iniciaría el 16 de mayo de 2023 y con finalización el mismo día del año siguiente.

La empresa con fecha 09.05.2023 notificó al actor que accedía al reconocimiento de la excedencia voluntaria, indicando que se regirá por lo dispuesto en el artículo 46 ET y artículo 25 del Convenio de aplicación, indicándole que "durante su excedencia se mantiene el deber de no concurrir con la actividad de la empresa, conforme al artículo 5.d) del ET , quedando prohibido que desarrolle actividades encaminadas a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo con esta empresa".

El art. 46-2 del Estatuto de los Trabajadores recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito si la demandada quiere exigir tal prohibición.

En el caso que nos ocupa la empresa, concedió la referida excedencia prohibiéndole expresamente durante la misma que desarrollase actividades encaminadas a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando.

Partiendo de lo anterior argumenta la sentencia que "el actor como Oficial de 1ª ha venido realizando un trabajo cualificado y especializado, al realizar no meras labores de albañilería sino de demolición y desescombro, así como la limpieza de hornos refractarios, lo que no se niega por la parte actora, afirmando en el hecho quinto de su demanda que el actor está especializado en cierto sector de trabajo. El trabajador prestaba sus servicios para clientes que requerían tales servicios especializados como Proyectos Lenacar SL y Cementos Portland Valderrivas, SA.

El actor junto con los también trabajadores de DIRECCION000, Samuel, Remigio y Celestino, pusieron en conocimiento de la empresa DIRECCION000 el día 27.04.2023 su intención de acogerse a excedencia voluntaria por motivos personales.

Y todos ellos pasan a prestar servicios a partir del 16.05.2023 para Benvac Global Servises S.L., del que es administrador solidario Juan Ignacio, que solicitó el 8.05.2023 a DIRECCION000 la extinción de su relación laboral al amparo del artículo 50 ET.

Y esta nueva empresa comienza a realizar las mismas labores que efectuaba DIRECCION000 para los clientes de esta Proyectos Lecanar SL y Cementos Portland Valderrivas, SA., y en otras obras particulares de menor envergadura.

Por tanto se da como circunstancia concurrente que el trabajador viene realizando la misma actividad que desempeñaba para su anterior empleadora, en el mismo ámbito de actividad económica, para lo que contaba con una especial cualificación profesional, y se estima que dicha concurrencia en la misma actividad es desleal, pues la nueva empresa para la que prestar servicios realiza la misma actividad, ha contratado al trabajador por razón de su especial cualificación, transmitiendo el trabajador una cualificación y experiencia adquirida a la empresa competidora que suponen un aprovechamiento por parte de esta y a su vez un perjuicio para la anterior empresa empleadora, al venir realizando dicha labor a los clientes con los que el trabajador realizaba dicha labor cualificada, quebrantándose el principio de la buena fe elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado.

Por lo tanto queda acreditada la transgresión de la buena fe que une a las partes y en virtud de la cual, existe un deber de probidad, confianza, honorabilidad y respeto mutuo entre las partes que ha de presidir no solo la constitución del vínculo contractual sino todo el desarrollo del mismo, habiéndose trasgredido este deber, mediante la concurrencia de actividad llevada a cabo.

Conclusión que la Sala comparte y que efectivamente consideramos que la actuación del actor, constituye una transgresión de la buena fe contractual, el actor aprovecha los conocimientos y experiencia adquiridos en la empresa demandada para ofrecer a BENVAC unos servicios que permiten trabajar para sus clientes, estos no perciben alteración en los servicios ya que se siguen desarrollando por los mismos trabajadores, si bien bajo la dependencia de otra mercantil, lo que es un claro ejemplo de competencia desleal, mediante su conducta ha favorecido a que esta nueva mercantil ofrezca a estos clientes, especialmente la fábrica de cementos portland, el mismo servicio que la demandada ofrecía, provocando una pérdida de trabajo y de ingresos, y ello en connivencia con el administrador de su nueva empleadora y el resto de los compañeros mencionados. Cementos Portland sigue recibiendo el mismo servicio con los mismos trabajadores a través de esta nueva mercantil de nueva constitución que ha conseguido una gran facturación en solo unos meses gracias a que la plantilla con más antigüedad en la empresa ha pasado a formar parte de ella, consiguiendo ofrecer unos servicios que no sería posible si se contase con trabajadores de nueva contratación. Son trabajadores con especialización, los trabajos que desarrollan son muy específicos.

Lo expuesto nos lleva a convalidar la procedencia del despido y a desestimar este motivo del recurso, al no haber incurrido la sentencia en las infracciones denunciadas.

QUINTO.- La parte impugnante alega AL AMPARO DEL ARTÍCULO 197 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL POR EL QUE SE DENUNCIA UN ÚNICO MOTIVO DE OPOSICIÓN SUBSIDIARIA DEDICADO A LA DENUNCIA DE INFRACCIÓN DE NORMA SUSTANTIVA Y JURISPRUDENCIA EX ARTÍCULO 44 E.T Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Esta parte denuncia la infracción de la sentencia en instancia al reconocer una antigüedad al trabajador de 17 de marzo de 1994 por considerar que existe un supuesto de sucesión de plantilla entre las empresas DIRECCION001. y Construcciones Otibar S.L. porque en determinada fecha (enero de 1997) 31 trabajadores, entre ellos el actor, pasaron a prestar servicio de la primera de las empresas a la segunda, y por ende concluye que se ha producido una sucesión de empresas, sin que exista otro hecho que se prevea en la sentencia por la que se produzca tal subrogación empresarial del artículo 44 E.T.

Alega que debe ponerse de manifiesto, que la actora nunca ha sostenido una sucesión de empresas, ni ha acreditado los elementos necesarios para que ello se produzca, únicamente ha interesado una antigüedad con base en que el trabajador a lo largo de su vida laboral ha causado alta en distintas empresas en la que coincide según ella administradores y actividad, sin que se haya practicado prueba, ni en la sentencia se recojan hechos probados que acrediten un supuesto de sucesión de empresas.

En efecto no se alegó por la actora ni ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sucesión de plantillas entre DIRECCION001. y Construcciones Otibar S.L., para reconocer al actor una antigüedad de 17 de marzo de 1994 , tanto es así que el recurrente en su último motivo de recurso, entiende que se ha acreditado su antigüedad en fecha 13/01/1997.

Lo expuesto nos lleva a la estimación del motivo de oposición subsidiaria, alegado por la impugnante para declarar que la antigüedad del actor a efectos de este procedimiento es la de 13.01.1997.

En consecuencia con lo razonado en los fundamentos que anteceden, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,