Sentencia Social 2594/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5782/2024 de 12 de mayo del 2025

PRIMERO. Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia de despido por la representación letrada de la demandante Sra. María Inmaculada se recurre en suplicación dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, para que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y estimando íntegramente la demanda se declare que el despido fue nulo o subsidiariamente improcedente.

Se ha impugnado el recurso por la representación letrada de la mercantil MST EXPERT KNOWLEDGE, S.L. que en su escrito se opone a los motivos de recurso tanto de revisión fáctica como de censura jurídica y termina solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada.

La sentencia recurrida tras identificar que en el acto de juiciola parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda y aclaración, pero desistió de la reclamación de cantidad, manteniendo exclusivamente la acción por despido y reclamación de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, identifica que la calificación del despido como nulo se relacionaba en la demanda con el hecho de que la demandante se encontraba en estado de gestación cuando fue despedida por la empresa demandada y que con carácter subsidiario, solicitó que se declarara la improcedencia del despido. Y considera que la empresa a ha acreditado las causas por las que aplica la medida disciplinaria desvinculadas totalmente de la situación de gestación de la demandante que señala era desconocida por al empresa

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. La revisión fáctica es el primer motivo de recurso que sostiene por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . Concarácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, es constante la doctrina jurisprudencial, y sin pretender ser exhaustivos nos remitimos en relación a ello a la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017) o sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que reitera doctrina, identificando también otras anteriores como SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 )o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ), relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

«... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Recapitulando, de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Precisamente por el carácter extraordinario del Recurso de Suplicaciónno se permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

TERCERO. Solicita la parte recurrente la modificación de un hecho porbado y la adición de otro.

3.1 modificación del hecho probado cuartopara el que propone el siguiente texto alternativo que destacamos en letra cursiva

"Según los documentos 8, 9 y 11 presentados por la empresa, no consta que la trabajadora demandante se conectara al sistema del cliente (Caixabank), y según el interrogatorio de la empresa demandada, no atendía llamadas durante la jornada laboral.

Según el documento 10, que también presentó la empresa, consta que el 15 de noviembre de 2021, la actora envió un correo a la empresa exponiendo lo siguiente:

"Buenas noches,

Escribo ya que ponerme en contacto a través del teléfono me resulta imposible porque nunca consigo que me respondan.

Primero de todo quisiera recordaros que a día de hoy sigo sin tener mis claves para poder realizar el servicio correctamente. He intentado ponerme en contacto con coordinación, con RRHH, con el CAU que son los únicos que responden a las llamadas y me indican que no son ellos quienes me las tienen que dar... he enviado correos, sin obtener respuesta, y agradecería que se me pudiese solucionar este tema. A parte de esto, hoy al hacer mi fichaje en Myges como cada día, me he fijado que en el apartado de horas me consta como si yo estos días no los hubiese trabajado... y me sale contado como horas pendientes... cuando llevo una semana fichando y sentada delante del pc con el teléfono en la mano toda mi jornada laboral.

Solicito por favor a ver si es posible solucionar estos dos temas.

Gracias"

Y que la empresa, el 16 de noviembre de 2021, contestó lo siguiente:

"Buenas tardes María Inmaculada,

Ha habido un problema con tu usuario y aún no lo tenemos, esperamos que mañana este resuelto y te pueda enviar las claves, para ir avanzando ¿Podrías facilitarme el número de tu USB?"

Identifica como base de ello la parte recurrente el documento 10 de los que aportó la empresa que obra a folio 87 (anverso y reverso) de autos con dos correos electrónicos enviados por la demandante el 15 de noviembre y la respuesta de la empresa. Argumenta que la sentencia, se basa en los documentos 8, 9 y 11 aportados por la empresa, pero la sentencia omite el aportado por la empresa como número 10 que entiende acredita que es la trabajadora la que explica que no dispone de las claves para poder realizar su trabajo correctamente, y que cuando ficha en el sistema de la empresa le consta como si no hubiera trabajado los días anteriores por lo que además de documentos en los que consta que no se conectó en el sistema, también existe otro documento aportado por la empresa (el folio 87), que acredita que es la propia trabajadora la que, (de buena fe), explica que tiene problemas técnicos para realizar correctamente su trabajo, y que las horas que trabaja no quedan registradas. Cuestiona tras ello la recurrente valoración que de la prueba de interrogatorio y testifical, a la que refiere su convicción en relación a ese hecho probado, realiza la Magistrada de instancia.

La empresa impugnante del recurso, en primer lugar realiza una serie de consideraciones previas que, en síntesis, remiten a la argumentación de la propia sentencia de instancia, que comparte, para determinar que existe causa disciplinaria para el despido y por ello nada tiene que ver con la situación de gestación de la demandante, que insiste, la empresa desconocía. Tras ello se opone a la modificación fáctica interesada del hecho probado cuarto y sin negar la existencia de los correos electrónicos remitidos por la demanda en fecha 15 de noviembre mantiene que se solucionaron los problemas el 1 de diciembre y pese a ello no se conectó la trabajadora a la plataforma lo que no altera que durante su relación con la empresa y su rendimiento fuera desde entonces 0 como consta en el relato factico, insistiendo en la correcta valoración realizada en la misma de los documentos junto con el interrogatorio de parte como expresa la magistrada de Instancia.

Sin negarse por la recurrida la existencia y contenido de tales correos electrónicos, cuyo contenido pretende introducir la recurrente en su literalidad, en cuanto a ello admitimos la adición al hecho probado cuarto de lo que consta en aquellos.

En cuanto al resto de la modificación pretendida, la recurrente frente a la valoración realizada por la magistrada de las instrumentos probatorios que expresa ( documentos e interrogatorio, pretende reducir la expresión de ese hecho probado a una mera constancia de datos. Advertimos en este punto que los argumentos de la recurrente giran en torno a la valoración, de la que discrepa, que la Magistrada realiza de la prueba de interrogatorio de parte en relación a la documental que identifica como fundamento de su convicción. Por un lado, conforme consta en el relato factico, por la magistrada ya se ha tenido en consideración lo que expresan los documentos 8, 9 y 11 aportados por la empresa (que la propia recurrente no niega que sondocumentos en los que consta que no se conectó en el sistema). Y no solo ello, sino que en tanto en cuanto forman parte de relato judicial de hechos los ha considerado para la formación de su convicción en una valoración conjunta junto con el interrogatorio de la parte demandada. En realidad lo que advertimos es que el recurrente proyecta su censura a la valoración probatoria que el Juzgador efectúa para formar su convicción.

Conforme precisamente a los requisitos generales señalados por la Jurisprudencia en relación con la posibilidad de que prospere este motivo de recurso que señalábamos en el fundamento anterior, la facultad que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al juzgador en la apreciación de la prueba no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, pues ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la LOPJ como el artículo 117.3 de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva. Y ello es así porque en nuestro sistema jurídico practicada la prueba, será el Juez quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, para formar su convicción, cuando dispone de un conocimiento directo del asunto garantizado por el principio de inmediación del proceso laboral. Así en otras ocasiones ya hemos indicado que las conclusiones a las que llega el Juzgador, y que se reflejan en el relato de hechos probados, son propias de tal ejercicio pues "...al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta"...(y)... es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL "( Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 que cita de sentencias del Tribunal constitucional como sentencia núm. 81/88 de 28 de abril y precedentes en la propia Sala). Del mismo modo que hemos referido que el único requisito será no resulten tales conclusiones ni arbitrarias, o ilógicas, irracionales o absurdas y se encuentre además debida y suficientemente motivada pues entran dentro de la facultad de la libre valoración de la prueba como también señala la doctrina constitucional STC 175/85, de 15 de febrero ). Recordaremos también que desde el punto de vista constitucional , la doctrina ya ha establecido, por ejemplo en la STC 44/1989, de 20 de febrero ) que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

Se desestima el resto de la modificación de ese hecho probado cuarto pretendida por la parte recurrente. la estimación en arte de la modificación determina que el hecho probado cuarto de la sentencia tenga el siguiente contenido.

"CUARTO.La trabajadora demandante no se conectó nunca en el sistema del cliente (Caixabank) ni atendía a las llamadas durante la jornada laboral (interrogatorio de la parte demandada, documentos números ocho, nueve y once presentados por la empresa demandada).

Según el documento 10, que también presentó la empresa, consta que el 15 de noviembre de 2021, la actora envió un correo a la empresa exponiendo lo siguiente:

"Buenas noches,

Escribo ya que ponerme en contacto a través del teléfono me resulta imposible porque nunca consigo que me respondan.

Primero de todo quisiera recordaros que a día de hoy sigo sin tener mis claves para poder realizar el servicio correctamente. He intentado ponerme en contacto con coordinación, con RRHH, con el CAU que son los únicos que responden a las llamadas y me indican que no son ellos quienes me las tienen que dar... he enviado correos, sin obtener respuesta, y agradecería que se me pudiese solucionar este tema. A parte de esto, hoy al hacer mi fichaje en Myges como cada día, me he fijado que en el apartado de horas me consta como si yo estos días no los hubiese trabajado... y me sale contado como horas pendientes... cuando llevo una semana fichando y sentada delante del pc con el teléfono en la mano toda mi jornada laboral.

Solicito por favor a ver si es posible solucionar estos dos temas.

Gracias"

Y que la empresa, el 16 de noviembre de 2021, contestó lo siguiente:

"Buenas tardes María Inmaculada,

Ha habido un problema con tu usuario y aún no lo tenemos, esperamos que mañana este resuelto y te pueda enviar las claves, para ir avanzando ¿Podrías facilitarme el número de tu USB?"

3.2 adición de un nuevo hecho probado décimopara el que propone el siguiente texto alternativo que destacamos en letra cursiva

""El 14 de diciembre de 2021, la actora reclamó a la empresa que no se le pagaba el plus de nocturnidad, ni los festivos trabajados, y al día siguiente la empresa contestó que lo habían revisado y que efectivamente no le habían abonado el plus de nocturnidad, y que no se le había pagado el plus de festivos, porque en noviembre no había trabajado ningún festivo"

Identifica como fundamento del mismo los documentos obrantes a folios 115 a 118 de autos, en especial los folios 166 y 117. Argumenta que la actora envió en diciembre de 2021 correos electrónicos a la empresa reclamando errores en su nómina y la empresa reconoció su error sobre que no se le había abonado el plus nocturno y que no había pagado festivos por no haber trabajado ninguno por lo que no puede sostenerse que ya en ese momento no hubiera advertido su supuesta nula actividad.

Se opone a ello la recurrida señalando que, más allá del error que alega la recurrente. el abono de una cantidad salarial o plus de nocturnidad pueda suponer que todos los hechos acreditados en la instancia hayan de quedar desvirtuados.

No cuestiona la recurrida tal intercambio de correos electrónicos ni la existencia del error que alega la recurrente, pero el texto que propone introducir la recurrente como contenido de un nuevo hecho probado no responde a la literalidad de lo que expresan los correos electrónicos que contiene dichos folios. Ha de admitirse la introducción de ese nuevo hecho probado pero en el contenido que expresan dichos correos electrónicos dado que no se cuestionan intercambiados entre las partes que constan a los folios 116 y 117, y ello con independencia de la relevancia que puedan tener a los efectos de la resolución del recurso, quedando ese Nuevo hecho probado décimo cuya inclusión en el relato factico se admite con el siguiente contenido

"DÉCIMO. El 14 de diciembre de 2021, la actora envió un correo a la empresa con el contenido nómina María Inmaculada exponiendo:

"Buenas noches,

He reclamado ya en varias ocasiones que mi nómina estana incorrecta, ya que toda mi jornada es en turno de noche y no se me ha pagado el plus de nocturnidad ni los festivos trabajados. Solicito una respuesta y una rectificación lo antes posible. Ya que desde el momento en que recibí la nómina estoy reclamando y no he obtenido respuesta alguna.

Gracias.

Un saludo Escribo ya que ponerme en contacto a través del teléfono me resulta imposible porque nunca consigo que me respondan.

La empresa, el 15 de diciembre contestó::

"Buenos días,

Los pagos adicionales (plus domingo, nocturnidades) en la empresa van siempre del 16 al 15 de cada mes. Efectivamente hemos revisado y no te hemos abonado lo que corresponde a plus nocturnos. Como ahora estamos cerrando pagos de este mes, procederemos a regularizarte los pagos pendientes del 08 al 15. Todo ello lo recibirás en la nómina de diciembre. Indicarse que no has que no has trabajado ningún festivo en noviembre por eso no se te ha realizado ninguno abono".

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. La censura jurídica o examen del derecho lo sostiene la parte recurrente con amparo en el artículo 193c) de la LRJS . para identificar como normas sustantivas infringidas por la sentencia Infracción del artículo 54.2 apartado e), artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 74.12 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center,(código de convenio n.º 99012145012002).

Argumenta que la empresa, según consta en la carta de despido que la sentencia da por reproducida despide a la trabajadora disciplinariamente "por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento, alegandoque la media de productividad de "estos últimos meseses de 0,00". Mantiene que la carta adolece de una manifiesta falta de concreción, pues no se especifica qué supuestos últimos meses se han medido, ni cómo se ha medido el rendimiento, ni en qué condiciones homogéneas se ha comparado y que se despide a la trabajadora pese a que la propia empresa ha reconocido problemas técnicos ajenos a la voluntad de la trabajadora, por lo que no concurre el requisito de la voluntariedad y, por dicho motivo, el despido no puede ser declarado procedente.

En relación a ello identifica la infracción de la jurisprudencia en relación con los requisitos para que se considere como incumplimiento contractual el bajo rendimiento, alegamos como infringida la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, y en concreto la sentencia de 25 de enero de 1988, sentencia nº. 40, Roj STS 12891/1988, Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete, que establece que para que concurra la causa extintiva prevista en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, se requiere voluntariedad, gravedad objetiva, continuidad, y que su realidad objetiva pueda apreciarse a través de elementos de comparación que operen dentro de condiciones homogéneas. De nuevo se refiere a que en la carta de despido únicamente hay una vaga referencia a unos "últimos meses" sin identificar periodo temporal, añadiendo que reconociéndose por la empresa problemas técnicos no consta cuando los mismos se solucionaron y la demandante registrar la actividad de la trabajadora para considerar la comparativa de rendimiento y concluye que debe revocarse la sentencia recurrida, y debe estimarse la demanda, teniendo en cuenta, además, que consta como Hecho Probado Tercero que la trabajadora estaba embarazada en el momento del despido.

La recurrida se opone a tal motivo de recurso manteniendo que el rendimiento 0 de la trabajadora ha ido acreditado en instancia suficientemente mediante la documental 8, 9, 10 y 11 del ramo de prueba de esta parte por no haber producido ninguna actividad la demandante con lo que ese 0,00 de rendimiento de estos últimos meses no es impreciso cuando se refiere a que no se conectó ningún día para realizar su trabajo y por tanto a todos ellos señalando la comunicación desde 08/11/2021 fecha de inicio de su relación laboral y sin necesidad de establecer termino alguno homogéneo de comparación porque la recurrente, no ha trabajado en todos los tres meses de relación laboral. El supuesto no necesita de más concreción, al no exigirse comparación para saber que la trabajadora no ha trabajado, sin conectarse "on line" cuando su prestación de servicios era en la modalidad de teletrabajo. Y por tales argumentos se opone también a la infracción de la jurisprudencia que se identifica señalando: que la conducta de la demandante fue voluntaria ya que los errores de conexión se solventaron en 01/12/2021 y la demandante siguió sin conectarse a la plataforma ningún día; que es grave y continuada cuando la no prestación de los servicios se produce en todo el periodo -3 meses- que perduró la relación laboral y que siendo que no se ha conectado la demandante al aplicativo online des del que teletrabaja ningún día ni ha mantenido llamadas con motivo profesional en la duración total de la prestación de servicios ese claro rendimiento 0 determina y transforma en insustancial la comparación en condiciones homogéneas. Por lo que termina solicitando la desestimación del recurso.

QUINTO. En el presente caso se hace obligado el análisis del caso concreto atendiendo a que la pretensión principal de la demanda es la declaración de nulidad del despido que se postula en relación al estado de gestación de la trabajadora que estaba embarazada cuando se produce el despido. Tal circunstancia, manteniéndose en el recurso esa misma pretensión, debe conducirnos al examen de la cuestión de si la demandante fue despedida únicamente por las causas que aparecen en la carta de despido y por ello sin ninguna vinculación a esa situación concurrente en la trabajadora, y como reacción a la misma, gestante al momento de la comunicación de despido.

No identifica la recurrente el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores como infringido, pero si expresamente en su recurso literalmente expresa que estimando el recurso "...debe estimarse la demanda, teniendo en cuenta, además, que consta como Hecho Probado Tercero que la trabajadora estaba embarazada en el momento del despido.", y por tal razón la demanda si identificaba expresamente el articulo 55.5 b) del E.T. en cuanto al fundamento de la declaración del despido nulo.

El articulo 55.5 b) del ET en la redacción vigente al momento en que a la demandante se le comunica su despido disciplinario por carta de fecha 27/01/2022 que la sentencia de instancia tiene por reproducida en el hecho porbado segundoestableció "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

.../...Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

En la sentencia recurrida se señala, en el hecho probado tercero, y no es ello una cuestión controvertida en el recurso, que la demandante estaba embarazada en el momento del despido, siendo la fecha prevista de parto el NUM002/2022. Pero también en el hecho probado quinto, y da relevancia al dato la Magistrada de Instancia, y tampoco es un cuestión controvertida en el recurso, se señala que la empresa demandada no tenía conocimiento del embarazo de la demandante cuanto se procedió al despido, destacando las circunstancias en el caso que relaciona con ese dato: el proceso de selección para la contratación se realizó telefónicamente y la formación se hizo a distancia y la demandante trabajaba en modalidad de teletrabajo no siendo vista físicamente la demandante en ningún momento y no habiendo comunicado la misma tampoco en ningún momento que estaba embarazada.

Aun no controvertidas tales circunstancias, al respecto citaremos como ejemplo, entre otras, la sentencia de esta misma Sala de fecha 13 de abril de 2021 Recurso de Suplicación 713/2021 ECLI:ES:TSJCAT:2021:3698 remitiéndose a la doctrina de la sala IV del Tribunal Supremo: "...Conforme a lo establecido en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , el despido de una trabajadora embarazada es procedente o nulo. Será procedente si se acredita la "procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo " y será nulo cuando tal prueba no se haya alcanzado; se trata de una declaración de nulidad automática, en el supuesto del despido no justificado de la trabajadora que se encuentre entre otras en dicha situación, pero que, en la situación de autos, opera aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo...".

Se trata de una declaración de nulidad automática que opera aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo, en la línea de la doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 CE, que se refiere a la protección integral de las madres. También de la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que los despidos de trabajadoras (mujeres) que tengan lugar durante el período comprendido entre la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, son considerados nulos, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos ajenos al embarazo ( STS 31-10-13, 23-12-14, 20-1-15). La doctrina de la garantía reforzada a través de la nulidad objetiva (TCo 92/2008; TS 17-10-08, EDJ 234704; 16-1-09, EDJ 15985; 17-3-09, EDJ 42698). Tiene ello como finalidad la de proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno.

SEXTO. Conforme al relato factico de la sentencia de instancia, tras las adiciones que hemos admitido consta acreditado que:

-la demandante tenía en la empresa una antigüedad de 08/11/2021 y prestaba sus servicios como teleoperadora en la modalidad de teletrabajo en una campaña de cliente CaixaBank como agente (hechos probados 1y 4 en relación con el segundo en que se da por reproducida la carta de despido que identifica el servicio al cliente CaixaBank).

-en un inicio la demandante contacto por correo electrónico con la empresa el 15/11/2021 comunicando que no disponía de sus claves para realizar el servicio a la vez que advertía de disfunciones en el sistema de fichaje señalando a la empresa que constaba como si no hubiera trabajado solicitando una solución y la empresa el día 16 de noviembre le respondió confirmando que había habido un problema con su usuario y que esperaban solucionarlo para el día siguiente además de solicitarle su número de USB para avanzar ya con el envió de las claves (adición admitida al hecho porbado cuarto del contenido de los correos intercambiados)

-posteriormente la demandante contacto nuevamente por correo electrónico con la empresa el 14-12/2021 comunicando en relación a la nómina anterior, de noviembre, que había reclamado en varias ocasiones que estaba incorrecta porque no se le abonó plus de nocturnidad cuando toda su jornada era en turno de noche y tampoco festivos trabajados. La empresa respondió al día siguiente indicando que no se le habían abonado y que se regularizaría el plus nocturnidad en la nómina de diciembre, pero que no había trabajado festivos en noviembre por lo que no se abonaría cantidad por ello (conforme al contenido de los correos electrónicos que constan en el adicionado hecho probado 10)

-la demandante no se conectó nunca en el sistema del cliente (CaixaBank) ni atendía a las llamadas durante la jornada laboral. (hecho probado cuarto en su redacción original que no se ha modificado).

La magistrada de instancia, en su valoración de la prueba practicada y en concreto de los instrumentos probatorios que identifica en el hecho probado cuarto se refiere a todo el periodo de vinculación laboral de la demandante. Ello incluye, lógicamente ese primer periodo en que existieron esos problemas para la conexión que no tenían que ver con una inacción voluntaria. Pero esa inactividad y falta de conexión al sistema del cliente para realizar el trabajo continuó una vez superada esa situación de dificultades o problemas para la conexión como expresa el documento 11 y 8 aportado por la empresa que tiene en consideración la Juzgadora junto con la prueba de interrogatorio (vid hecho probado cuarto) que identifica, el primero -folio 88-, la falta de conexiones en el sistema del cliente y sin actividad en todo el intervalo de 08/11/2021 hasta 27/01/2022 y el segundo -folio83- que tampoco se ha "logado"-conectado- desde 1 de diciembre cuando se solucionaron los problemas que había tenido.

Respecto a la consideración de tales hechos a los efectos de justificar el ejercicio de la potestad disciplinaria de la empresa entiende la Magistrada que son de entidad suficiente para determinar, desde el punto de vista del ejercicio del poder disciplinario empresarial, su proporcionalidad y adecuación al catálogo de sanciones previstas para faltas muy graves concluyendo, y así lo expresa en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que "...frente a los indicios existentes de que el despido de la trabajadora demandante ha podido estar motivado por el estado de gestación, corresponde a la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar el despido de razonable y ajeno a todo propósito lesivo del derecho fundamental a la no discriminación...",y que "...de la prueba practicada se concluye que la empresa demandada no tenía conocimiento del embarazo de la demandante cuando procedió al despido. El proceso de selección para la contratación de la demandante se realizó telefónicamente (testifical de Dª Rafaela, técnico de selección) y la formación se hizo a distancia (testifical de Dª Concepción, responsable del servicio Caixabank). La demandante trabajaba en modalidad de teletrabajo (testifical de Dª Concepción); (hecho probado quinto)...(y que).... nunca vieron físicamente a la demandante, que ésta no les comunicó en ningún momento que estaba embarazada...". Específicamente en relación de la causa del despido concluye que "...resulta probado que la trabajadora demandante no se conectó nunca en el sistema del cliente (Caixabank) ni atendía a las llamadas durante la jornada laboral (interrogatorio de la parte demandada, documentos números ocho, nueve y once presentados por la empresa demandada); (hecho probado cuarto)....",por lo que considera acreditado cuanto de imputa a la trabajadora en la carta de despido "...por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo pactado, transgresión de la buena fe contractual, negligencia y desobediencia a las órdenes del servicio y de sus superiores, así como incumplimiento y quebranto de las condiciones contractuales y de la diligencia en sus funciones. La empresa demandada indica en la carta de despido expresamente que: "la media de productividad de estos últimos meses trabajados es de 0.00, cuando el objetivo es 5.33 puntos"; (hecho probado segundo)...."

SÉPTIMO. Conforme a la comunicación extintiva se identifica, con fundamento en el apartado b)del artículo 54.2 del ET y artículo 67.12 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contac Center, "12. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento",que se califica como incumplimiento flagrante de las funciones más básicas asignadas porque su media de productividad de "estos últimos meses trabajados" de 0. Es decir se imputa una absoluta inactividad en los meses trabajados. Ante la fata absoluta de actividad no tiene demasiado sentido establecer, por comparación, cual ha sido esa disminución del rendimiento. En realidad lo que se le imputa a la demandante es no haber desarrollado su trabajo, las funciones propias del mismo como agente en la campaña del cliente de la empresa CaixaBank.

Con independencia de que en la sentencia de instancia se realice una expresa cita de la doctrina jurisprudencial al efecto de la consideración de la existencia de indicios y de que existen indicios de que el despido haya podido estar motivado por el estado de gestación, ya hemos avanzado que los despidos de trabajadoras (mujeres) que tengan lugar durante el período comprendido entre la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, son considerados nulos, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos ajenos al embarazo dispensándose a la trabajadora de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y del mismo modo eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo.

Dejando pues de un lado que, en el presente caso, el estado de la trabajadora era desconocido por la empresa, lo que sí consta acreditado es que la demandante, que debía para prestar sus servicios, conectarse al sistema del cliente CaixaBank en su horario de trabajo que es completamente en horario nocturno, así lo manifiesta la misma en sus correos electrónicos a la empresa reclamando el abono de plus de nocturnidad en noviembre. Sin embargo no lo hizo nunca mientras duró la relación laboral. En un primer periodo, desde el inicio de su relación el 8 de noviembre de 2021 y durante todo ese mes por la existencia de una problemática en la conexión independiente de su voluntad. Pero desde 1/12/21, solucionados esos problemas de conexión, la situación de falta de conexión ("logado") al sistema del cliente desde su posición de teleoperadora, sin atender a las llamadas durante su jornada laboral para dar servicio, persiste en los siguientes meses de trabajo no con una actividad residual, sino con la falta absoluta de actividad. Tal circunstancia no se altera por el hecho de que la empresa reconociera la existencia de un error en la nómina de noviembre de la trabajadora en cuanto a la falta de abono del plus nocturno. No puede olvidarse que durante ese mes de noviembre fue cuando queda acreditado que la demandante sufrió una serie de problemas, ajenos a su voluntad, que no le permitieron realizar la conexión al sistema y que la empresa debía solucionar para que pudiera hacerlo.

En esas circunstancias, al igual que la Magistrada " a quo" entendemos que se han acreditado los hechos imputados a la trabajadora como fundamento del ejercicio de la potestad disciplinaria y también en cuanto a su consideración de graves y culpables y por ello coincidimos en la declaración de procedencia del despido que determina la desestimación de la demanda, lo que nos lleva a la desestimación del recurso con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida

OCTAVO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.