Sentencia Social 1702/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1223/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia, estimando parcialmente la demanda formulada por la parte actora, se realiza el siguiente pronunciamiento: "debo declarar el derecho del trabajador demandante a una antigüedad a efectos económicos desde el 22 de octubre de 2002, al tiempo que condeno a la empleadora demandada a abonar al actor la cantidad de 674,25 euros brutos, sin descontar el 5% de la Ley 8/2010 en concepto de complemento de antigüedad (trienios) por los meses de octubre de 2020 a diciembre de 2021, mas la cantidad devengada desde enero de 2022 a mayo de 2023".

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Concluye este recurso con la súplica de que se "dicte en su día Sentencia por la que estimando el mismo, revoque el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida, y declare la colaboración social como no fraudulenta y, por tanto, confirme la antigüedad reconocida por la Autoridad Portuaria al trabajador, de 10 de marzo 2003, como ajustada a Derecho.

Subsidiariamente, de considerar fraudulenta la colaboración social y reconocer la antigüedad de 22 de octubre 2002, declare que las cantidades del apartado duodécimo de la sentencia son incorrectas, debiendo abonar únicamente el 6º trienio por los meses de octubre a diciembre 2020, la paga extra de navidad 2020, y los meses de enero y febrero 2021 (en total 268.58 euros)".

El demandante ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Tal y como se deriva de los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, el actor ha venido trabajando para la Autoridad Portuaria de Almería con la categoría profesional de Policía portuaria, reconociéndosele por la misma una antigüedad del día 10 de marzo de 2003. El primer contrato que las partes concertaron data del día 15 de junio del año 2001, tratándose de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, seguido por otros contratos de trabajo temporales y dos contratos de colaboración social, hasta que en fecha 1 de abril del año 2004 las partes concertaron un contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo.

Lo que la parte actora pretende con su demanda, principalmente, es que se le reconociese una antigüedad que se correspondería con el primer contrato de trabajo que hemos hecho alusión, al entender que se ha incurrido en un fraude de ley en la contratación temporal del mismo. Subsidiariamente, se interesa que le sea reconocida una antigüedad del día 22 de octubre de 2002, que es algo que se accede en la sentencia recurrida, a efectos económicos, condenándose además a la demandada a abonarle al actor por trienios la cantidad que se especifica en el fallo de la sentencia.

Por el magistrado a quo se llega a la anterior conclusión al considerar que la empleadora no ha justificado en modo alguno el carácter temporal de los contratos de trabajo concertados con el demandante, dado que el mismo siempre habría realizado las mismas funciones, con idéntica categoría profesional, especificando que los servicios que la parte demandada pretende que justifiquen dicha contratación temporal, en concreto, la "Operación de Paso del Estrecho", es una situación que se reitera en el tiempo, y que no tiene un carácter imprevisible, por lo que se dice que, en su caso, debería haberse recurrido a un contrato fijo discontinuo del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado, se añade que tampoco se cumplirían los requisitos formales exigidos por la norma para este tipo de contratos, dado que se alude a un incremento de la demanda en orden a mantener el orden en el puerto, sin que se especifique en los contratos las tareas a realizar ni cuál es la actividad habitual del puerto.

En virtud de lo anterior, se concluye en la sentencia de instancia que se habría incurrido un fraude de ley que traería consigo la transformación de la relación laboral indefinida, pero, como la propia sentencia hace constar, la transformación de la relación laboral indefinida se produjo ya el día 1 de abril del año 2004, por lo que la cuestión que se debate sería exclusivamente la de la antigüedad de dicha relación.

A continuación, se analizan en la sentencia recurrida los dos contratos de colaboración social que las partes concertaron en su día, en concreto, uno el día 12 de febrero del año 2003, y otro el día 6 de diciembre de mismo año, finalizando este último el 31 de marzo del año 2004.

Acto seguido, en la sentencia de instancia se concluye que para determinar la antigüedad de la relación laboral litigiosa habría que estar a la doctrina de la unidad esencial del vínculo construida por el Tribunal Supremo, apreciando una interrupción significativa de la misma, dado que, partiendo del inicio del contrato de colaboración social primero, el del día 12 de febrero del año 2003, dado que el cese del anterior se produjo el 6 de septiembre del año 2002, habrían transcurrido cinco meses y seis días, lo que el magistrado a quo entiende que rompería la continuidad de dicha relación de trabajo. De ahí que en la meritada sentencia se fija la antigüedad de la relación laboral del demandante con la demandada en la fecha en que comienza el citado primer contrato de colaboración social entre las partes. No obstante, en la sentencia se dice que lo es sin perjuicio de la antigüedad a efectos económicos (trienios), regulado en el artículo 56 del convenio de aplicación, esto es, el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias. Respecto de esta cuestión, el juzgador en la instancia dice que la antigüedad del trabajador amefectos retributivos es de 22 de octubre de 2002, fijando en el fundamento jurídico 12º la cantidad objeto de condena.

En el recurso se contienen dos motivos de censura jurídica, el primero de los cuales versa sobre la corrección de los contratos de colaboración social concertados por las partes de este proceso. En la sentencia recurrida se llega a la conclusión de que dichos contratos son fraudulentos dado que la Autoridad Portuaria carecía de legitimación para concertar los mismos al no ser una Administración Pública en sentido estricto, el trabajador no era perceptor de desempleo y los trabajos, ni eran de utilidad social ni eran temporales.

TERCERO.-Pues bien, la primera normativa que regula este tipo de contratos de colaboración social fue el Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, el cual fue derogado por la Disposición Derogatoria Única c) del Real Decreto núm. 818/2021 de 28 de septiembre. Aquella norma, en sus artículos 38 y 39, contemplaba los trabajos temporales de colaboración social, concretando el primer precepto citado los requisitos subjetivos y objetivos que para su válida celebración debían concurrir en los siguientes términos:

"Las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo sin pérdida para éstos de las cantidades que en tal concepto vinieran percibiendo, en trabajos de colaboración temporal que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad.

b) Que la duración máxima del trabajo sea la que le falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido.

c) Que no suponga cambio de residencia habitual del trabajador.

d) Que coincida con las aptitudes físicas y profesionales del trabajador desempleado."

Posteriormente, el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se refiere a los trabajos de colaboración social en su artículo 213, referido a la extinción del derecho a la percepción de la prestación por desempleo. Dicho precepto, en su apartado tercero, viene a disponer que:

"Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que le corresponda.

La entidad gestora promoverá la celebración de conciertos con Administraciones Públicas y entidades sin ánimo de lucro en los que se identifiquen, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, dichos trabajos de colaboración social que, en todo caso, deben reunir los siguientes requisitos:

a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad.

b) Tener carácter temporal.

c) Coincidir con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado.

d) No suponer cambio de residencia habitual del trabajador."

El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la vigente Ley General de la Seguridad Social, que deroga el anterior Texto Refundido de 1994, en el artículo 272, que regula la extinción del derecho a la prestación por desempleo, en su apartado segundo, reproduce en términos idénticos lo previsto en el anterior artículo 213.3 TRLGSS 1994.

Este apartado segundo del artículo 272 ha sido derogado, a su vez, por Disposición Final 4.6 de la Ley 3/2023 de 28 de febrero, del empleo.

CUARTO.-En primer lugar analizamos la naturaleza de la demandada como Administración Pública, ya que, según la doctrina jurisprudencial aplicable al caso de autos, contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2013, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3214/2012, a la que se remite acertadamente la sentencia recurrida, se excluyen de la posibilidad de celebrar contratos de colaboración social a cualesquiera de las diversas sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales y el resto de organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local que, conforme a la normativa vigente, forman parte del sector público pero no son Administración Pública en sentido estricto, salvo que se trate de entidades sin ánimo de lucro, de acuerdo con lo previsto en el art. 213.3 LGSS.

En dicha sentencia se dice por el Alto Tribunal que: "La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la relación que une a la parte trabajadora demandante con la Comunidad Autónoma demandada reúne los requisitos establecidos para los denominados " trabajos temporales de colaboración social " en el Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio (RCL 1982, 1744), por el que se regulan diversas medidas de fomento del empleo (en redacción dada a determinados preceptos por Real Decreto 1809/1986, 28 junio (RCL 1986, 2785), que modifica la regulación de los trabajos de colaboración social contenida en Real Decreto 1445/1982 (RCL 1982, 1744)) y en el art. 213.3 LGSS (RCL 1994, 1825), en especial en los extremos relativos a los presupuestos exigibles de " carácter temporal ", de " utilidad social " o que redunden " en beneficio de la comunidad "; y, en concreto, si una Administración Pública puede lícitamente utilizar la figura del " contrato temporal de colaboración social " para contratar trabajadores que van a desarrollar tareas normales y permanentes de la Administración contratante.

[...]

TERCERO.- Es claro que la respuesta que se debe dar a la cuestión planteada no puede ser otra que la de que la Administración contratante deberá cumplir los requisitos legalmente establecidos (en los preceptos citados) para poder hacer uso de dicha figura de " Trabajos temporales de colaboración social ", de los cuales nos interesa subrayar dos: " a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad "; y " b) Tener carácter temporal ". El primero de estos requisitos aparece en idénticos términos en la LGSS (RCL 1994, 1825) y en el RD 1445/1982 (RCL 1982, 1744). El segundo requisito, el de la temporalidad, aparece así en el art. 213 LGSS (RCL 1994, 1825) pero en el RD 1445/1982 (RCL 1982, 1744) lo que se dice es lo siguiente: " b) Que la duración máxima del trabajo sea la que le falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido ".

CUARTO.- 1.- Analizaremos ahora el primero de los requisitos que el legislador ha establecido para la validez de este tipo de contratos: el objeto del contrato debe consistir en la realización de trabajos " que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad ". Desde luego, el legislador no define cuales son esos trabajos y no podría hacerlo, pues es algo indeterminable a priori. Ahora bien, es razonable entender que todo trabajo realizado para una Administración Pública que se corresponda con los fines institucionales de ésta es, en principio, un trabajo de utilidad social y que redunda en beneficio de la comunidad, habida cuenta de que, por imperativo constitucional, " la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales " ( art. 103.1 CE (RCL 1978, 2836)). Por tanto, salvo casos excepcionales de desviación de poder, se puede afirmar que los trabajos realizados para cualquier Administración Pública cumplen el requisito exigido por el art. 213.3.a) LGSS (RCL 1994, 1825) y, en idénticos términos, por el art. 38.Uno.a) RD 1445/1982 (RCL 1982, 1744), sin necesidad de que dichos trabajos tengan una especial connotación " social " (por ejemplo, relacionados con la asistencia social) y pudiendo además consistir en tareas meramente instrumentales. Por ello la acreditación de que las obras, trabajos o servicios contratados son de utilidad social, como exige el art. 39.Uno.b) RD 1445/1982 (RCL 1982, 1744) se deriva, en principio, de la propia naturaleza pública de la Administración contratante, si bien se trata de una presunción " iuris tantum" de veracidad, recayendo la carga de probar lo contrario en quien niegue que eso es así, lo que, como hemos dicho antes, solamente ocurrirá en casos verdaderamente excepcionales. Así pues, ratificamos en esto nuestra anterior doctrina, con las matizaciones hechas.

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Ahora bien, todo lo que acabamos de afirmar en el párrafo anterior solamente vale para los casos en que la entidad contratante sea una Administración Pública, entendiendo por tal las relacionadas en el art. 2.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2007, 768) (Ley 7/2007, de 12 de abril ). Se excluyen, pues, de la posibilidad de celebrar contratos de colaboración social cualesquiera de las diversas sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales y el resto de organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local que, conforme a la normativa vigente, forman parte del sector público pero no son Administración Pública en sentido estricto, salvo que se trate de entidades sin ánimo de lucro, de acuerdo con lo previsto en el art. 213.3 LGSS (RCL 1994, 1825). Por otra parte, sí pueden celebrar contratos de colaboración social las " entidades sin ánimo de lucro ", a tenor del art. 213.3, párrafo segundo, de la LGSS (RCL 1994, 1825)."

Pues bien, las Autoridades Portuarias, según el art. 24 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, "son organismos públicos de los previstos en la letra g) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley General Presupuestaria (RCL 2003, 2753), con personalidad jurídica y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar; dependen del Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado; y se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que les sean de aplicación y, supletoriamente, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

2. Las Autoridades Portuarias ajustarán sus actividades al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el ordenamiento les atribuya".

El artículo 2.1.g) de la Ley General Presupuestaría, en la redacción vigente al tiempo de la promulgación del TRLPEMM, establecía que, a los efectos de esta ley forman parte del sector público estatal:

"g) Las entidades estatales de derecho público distintas de las mencionadas en los párrafos b) y c) de este apartado".

Por su parte, los párrafos b) y c) se referían a: "b) organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado. c) Las Entidades Públicas Empresariales, dependientes de la Administración General del Estado o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella".

Por lo tanto, las Autoridades Portuarias son entidades estatales de derecho público que, como tales, según la meritada doctrina jurisprudencial, no están habilitadas para concertar contratos de colaboración social, por lo que, sin necesidad de realizar un mayor análisis de la cuestión, la conclusión necesariamente debe ser considerar contrarios a derecho los dos contratos de este tipo concertados por la demandada con el actor.

Dicho esto, la consecuencia no puede ser otra que la de confirmar la sentencia de instancia en cuanto al carácter fraudulento de la contratación del demandante y la necesidad de fijar la antigüedad de la relación laboral a efectos económicos en la fecha establecida en aquella, dado que el actor, según el inmodificado ordinal octavo de la sentencia recurrida, desde el inicio de la prestación de sus servicios profesionales para la demandada el día 15 de junio de 2001 desarrolló el mismo trabajo en el Puerto de Almería como policía portuario, sin que se produjese cambio alguno por el hecho de estar trabajando bajo la vigencia de contratos de trabajo de carácter temporal, contratos de colaboración social, ni con posterioridad a raíz de transformarse la relación laboral en indefinida, por lo que la censura jurídica planteada bajo este primer motivo del recurso por la demandada no puede prosperar.

QUINTO.-Bajo un segundo motivo, en el recurso se trata de combatir el cálculo de los trienios adeudados, que a juicio de la parte recurrente son incorrectos, sin invocar precepto normativo ni jurisprudencia alguna que se considere infringida no procede, por lo que no procede entrar en el examen de este motivo, pues el artículo 196.2 LRJS obliga a la cita del apartado del artículo 193 en que descansen cada uno de los motivos formulados y, cuando se trata de formular una censura jurídica al amparo del apartado c) de dicho precepto legal, a que se citen las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se consideren infringida; debiéndose, además, razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Así se dice en la STS de 4 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6314) (rec.32/2015), la cual, reiterando una constante doctrina jurisprudencial, señala que: "la exigencia de alegar de forma expresa y clara las infracciones legales que se denuncian, no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con cada una de las infracciones que son objeto de denuncia."

Este criterio ha sido seguido por sentencias posteriores como la STS de 26 de septiembre de 2017 (rcud.2445/2015 (RJ 2017, 4660)) en la que se insiste: "el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar..., por... hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso", de modo que "no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida" ( STS 29/09/03 (RJ 2003, 8561) -rec. 4775/02 (EDJ 2003/158560) -)" ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; 16/01/06 (RJ 2006 , 4299) -rec. 670/05 -; 30/05/07 -rco 167/05 -; 07/07/06 -rec. 1077/05 -; y 16/12/15 -rcud 439/15 (RJ 2015, 6212) -)."

SEXTO.-El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 300 €uros.