Sentencia Social 1722/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1197/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha estimado parcialmente la demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo promovida por el trabajador accidentado D. Amador contra el Ayuntamiento de Monachil y MAPRE SEGUROS DE EMPRESAS SA ,condenando a los demandados al abono de conjunto y solidario de la suma de 91.530,08 mas los intereses correspondientes en los términos establecidos en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia .En el mismo el Ayuntamiento a tenor del articulo 1008 del C.c , fue condenado al abono de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda que fue el 12 de febrero de 2018 , incrementándose en dos puntos a partir de dicha sentencia por expresa aplicación del art 921 de la LEC .Y en cuanto a la aseguradora los intereses del art 20 de la LCS se computaron desde la fecha en que la sentencia de recargo de instancia fue confirmada por el TSJA el 4 de julio de 2019 .

Contra la misma se interpone recurso de suplicación por el trabajador accidentado, que pide que se alza el principal del quantum indemnizatorio hasta la suma de 192.496,32 euros ,con imposición de los intereses legales desde la fecha de la interpelacion extrajudicial para el Ayuntamiento y que se impongan de oficio desde la fecha del accidente los intereses moratorios para la aseguradora de conformidad con el articulo 20.3 y 20.4 de la LCS. El recurso ha sido impugnado por el Ayuntamiento y por MAPRE SEGUROS DE EMPRESAS SA.

Al estar dedicados los dos primeros motivos a la revisión de los hechos probados, es obligado decir que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Sentados los requisitos en torno a la revisión suplicacional, podemos pasar a estudiar los motivos del recurso destinados a ello . En concreto en el primero, se solicita la adición de un nuevo hecho probado mas , para el que propone el siguiente texto :

"Con fecha 21/11/2016 en el procedimiento de Diligencias Previas nº 9765/2025 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada se emitió por la médico forense ( testimonio documento nº 8 de la demanda ) informe de sanidad del lesionado que damos por reproducido", lo que basa en el documento nº 8 que fue adjuntado con la demanda y en la que figura el referido informe médico de sanidad emitido por la por la médico forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de Granada, ,Dª Justa relativo a las DP 9765/2015 .

Pues bien en el referido informe se establece el estado lesional del trabajador accidentado, los días impeditivos y curativos sufridos por el accidente de trabajo , las secuelas derivadas de ello y otras consideraciones en orden al perjuicio laboral y en otro ámbito que a juicio de la médico forense adscrita a la Administración de Justicia, lo que resulta relevante a los efectos de poder establecer los consiguientes elementos de hecho para valorar el quantum indemnizatorio a percibir por el actor, en aplicación de las Tablas aprobadas por Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por las que se publican las cuantias de las indemnizaciones por lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultan de aplicar el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación ,recogido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ,aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre ,razones por las que debe accederse a ello, máxime cuando el documento en estos aspectos cuya literalidad integra se solicita que se incorpore al relato de hechos probados no ha sido impugnado ni contradicho de contrario, y faltan en el relato de hechos probados todos los datos para poder determinarlo, siendo harina de otro costal la concreta puntuación por cada uno de los apartados, y desde cuando en su caso se devengan los intereses que pertenece al campo de la censura jurídica partiendo de entre otros elementos de estos que se pasan a incorporar.

SEGUNDO.-Se continua la censura de hecho solicitando que se añada otro hecho probado nuevo mas para el que propone el siguiente texto :

Con fecha 18/12/2017 se celebró ante el CEMAC acto de conciliación en reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el actor y cuantificados económicamente en la papeleta de conciliación ,frente a las dos demandadas con el resultado de celebrado sin avenencia en el que los demandados no alegaron motivo alguno para no pagar ( documentos 11 y 12 de la demanda) Papeleta de conciliación y acta de conciliación ,documentos que damos por reproducidos.

Se considera trascendente en orden a los intereses solicitados que se impongan a los demandadas, al establecerse en la papeleta de conciliación dirigida contra las mismas a la manera de intimación extrajudicial la cuantificación de los importes correspondientes al daños sufrido, y siendo relevante establecer estos datos a los efectos de establecer la mora del asegurador de conformidad con lo dispuesto en el art 20.3 de la LCS .

En este caso el motivo solo puede prosperar en parte, esto es dando por reproducida en su literalidad dicha papeleta de conciliación que se promovió tanto contra el Ayuntamiento como contra MAPRE SEGUROS DE EMPRESAS SA el 3 de julio de 2017 ,asi como el Acta levantada por dicho organismo cuando se celebro la conciliación el 18 de dicho mes, pues se trata de documentación no impugnada ,pero que tampoco ha sido incorporada al relato de hechos probados y se hace necesario determinar para el estudio del motivo de censura de hecho de la procedencia o no de los intereses moratorias y desde que fecha en su caso, pero no haciendo constar que en dicho acto los demandados no alegaron motivo alguno para no pagar , pues tal tenor no se evidencia de dicha Acta ,siendo una valoración juridica que no cabe incorporar al relato de hechos probados .Por ello este segundo motivo se estima parcialmente.

TERCERO.-Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 y 120.3 de la CE.

Y ello al entenderse que en los términos en los que en la sentencia de instancia se ha resuelto la petición indemnizatoria ,acogiendo el quantum propuesto por la aseguradora, se evidencia una falta de motivación que evidencia una clara arbitrariedad , que pone a la resolución fuera del ordenamiento jurídico ,ya que el articulo 24 de la CE impone a los órganos judiciales ,no solo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones de las partes ,sino que además ésta ha de tener un contenido jurídico y no ser arbitraria .Y en el mismo sentido se expresa el art 120.3 del texto constitucional, exigencia constitucional que obliga a evitar al juzgador contradicciones en su razonamiento ,ajenas a la lógica de la norma aplicada a las premisas fácticas del caso concreto, citando en apoyo de lo que se considera motivación las SSTS nº 303/2015 de 25 de junio, 421/2015 de 22 de julio , la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 358/2018 de 19 de julio en orden a las dos funciones que cumple la motivación de las resoluciones judiciales ( función endoprocesal y extraprocesal ) y en la que se recoge la jurisprudencia del TS que se cita , asi como refiriéndose expresamente en el motivo el trabajador recurrente a la STS 93/2018 de 23 de febrero .

Por ello, la infracción se entiende producida, por no haberse motivado, ni justificado la decisión de la Magistrada de instancia de tomar una valoración y no otra al haberse limitado a expresar que considera excesiva o incluso errónea la valoración del actor y mas adecuado o moderada a las circunstancias que concurren para admitir la valoración del demandado , sin expresar cuales son las circunstancias que concurren para atemperar el quantum de la pretensión del actor, teniendo en cuenta además que la responsabilidad del accidente de trabajo es íntegramente imputable al Ayuntamiento y no existe responsabilidad alguna del trabajador .

Por lo tanto en base a esta aducida falta de justificación y argumentación conculcadora a juicio de quien recurre, del derecho a la tutela judicial efectiva, se solicita que la sentencia sea revocada .

Y no puede prosperar el motivo, pues en este aspecto cabe significar que la aducida falta de motivación fáctica y jurídica, en caso de darse no puede producir como efecto la revocación de la sentencia, pues como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992). De ahí que "solo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial". Se estaría por lo tanto ante una infracción de normas o garantías ,derivada de una de las exigencias de la sentencia ,como es la motivación, cuya subsanación derivada de la existencia de la producción de una verdadera indefensión, solo seria posible mediante la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido dichas normas o garantías derivadas de dicha exigencia de la sentencia, es decir la nulidad de la misma para que se dictara otra por la Magistrada de instancia guardando dichas exigencias, sin que pueda de oficio decretarla la Sala, por lo que al no solicitarlo la parte recurrente, el motivo se ve abocado al fracaso .

Además lo que resulta cierto es que la Magistrada razona en el fundamento de derecho tercero, acerca de cual es el criterio por el que a la vista de la reclamación de los distintos conceptos que se detallan en el hecho décimo tercero de su demanda, atempera la reclamación a la cantidad de principal a las distintas sumas propuestas en la oposición a la demanda por parte de las demandadas. Cuestión distinta, lo que veda la indefensión material, que es el presupuesto insistimos para que se pueda declarar la nulidad de la sentencia, que no la revocación, es que no se está de acuerdo con aquella propuesta para rebajar la indemnización, con los elementos o parámetros para establecerlo en aplicación orientativa del baremo de accidentes de tráfico, porque el trabajador accidentado recurrente considere dicho criterio como desacertado, pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia, máxime cuando el trabajador dedica además en su recurso motivos utilizando el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados como hemos visto y partiendo de dicho relato formaliza motivos al amparo del art 193 c) de la LRJS para examinar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia en orden a entender que el baremo se ha aplicado erróneamente.

En definitiva el motivo viene abocado al fracaso tanto por no denunciarse por la vía adecuada, como por no vulnerase los preceptos denunciados al no darse el requisito esencial de haber producido verdadera indefensión, no pudiendo entenderse que se haya producido una incoherencia en el razonamiento jurídico que conduce a la estimación parcial de la demanda, pues la misma hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, si hubiera dado lugar a un grave defecto de motivación, que solo seria causante de indefensión, si no pudiera determinarse el sentido de lo resuelto. En este sentido la STS de 23 de noviembre de 2012 recapitula la doctrina constitucional en los siguiente términos: "(...), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de una arbitrariedad ( STC 10/2000, de 31 de enero, FJ2; 211/2003 de 1 de diciembre, FJ 4; 100/2004, de 18 de octubre, FJ 3; 247/2006 de 24 de julio, FJ5 y STS de 15 de julio de 2010).

CUARTO.-En el siguiente motivo, con el mismo amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la existencia de incongruencia objetiva por determinación de la aplicación del baremo de accidentes de circulación dada la fecha de los hechos e indebida aplicación del baremo conforme a la Ley de 35/2005 e infracción de la Disposición Transitoria de dicha norma .

Y ello porque en la sentencia impugnada se concluye que la indemnización a favor del trabajador asciende a la suma de 91.530,08 euros y ello aplicando el baremo de tasación de la fecha del accidente invocado por el actor, esto es el baremo del año 2015 aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre ,en las cuantías recogidas en las tablas aprobadas por Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros ,vigente durante 2015 ,ya que por aquél entonces no había entrado en vigor la Ley 35/2015 ,que lo hizo el 1 de enero de 2016, pero cual es la contradicción que se observa cuando según la parte recurrente a continuación determina la sentencia ,sin cálculo ni criterio de ponderación alguno que la indemnización que procede establecer asciende a la cantidad de 91.530,08 euros, que es la misma que la que reconoce la aseguradora aplicando el baremo actual, es decir el de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, y no el de la fecha del accidente .

Por ello se considera por la parte recurrente , que la anterior incongruencia unido a la denunciada falta de motivación ,hace que se deba analizar cada partida y su indebida e injustificada desestimación y que entiende que debe ser estimada en esta alzada, pues las graves lesiones que sufrió el demandante en la mano derecha, fueron calificadas médicamente en su dia como catastróficas y fueron valoradas en el informe de la médico forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de Granada emitido en el curso del proceso penal previo. Y así debe entenderse tal y como señala el indicado informe que las secuelas impiden al actor la realización de actividades que requieran la función prensil de la mano derecho ( dominante ) así como aquellas que requieren la combinación de fuerza y destreza ",Asimismo ,las habilidades que requieran precisión no pueden ejecutarse con suficiencia con la mano dominante "..Y ello tanto en el ámbito laboral, como en cualquier otro ambiente o relación ,ya sea social, lúdica, deportiva, familiar,etc .

Estas son las circunstancias que a juicio de la parte recurrente debieron tenerse en cuenta a la hora de cuantificar los daños y perjuicios a indemnizar ,siendo que dichas secuelas en el ámbito laboral impiden realizar al mismo , no solo las tareas propias de su profesión habitual de albañil ,sino todos aquellos trabajos u oicios manuales en los que tenía alguna posibilidad real de trabajar incluso trascendiendo su actividad personal diaria .Tambien debe tenerse en cuenta , prosigue la parte recurrente ,que en dicho informe consta que el demandante estuvo 16 días ingresado hospitalariamente y 372 dias impeditivos para su trabajo habitual .Igualmente debe tenerse en cuenta que al demandante se le ha reconocido por el INSS una incapacidad permanente total ,pero siendo la cuantía de la pensión de tan solo 502,96 euros .

Y lo anterior demuestra que el accidente de trabajo , no solo le ha ocasionado un grave daño físico ,psíquico y moral, sino también económico, pues no solo ha quedado incapacitado para todos los trabajos oficios que al menos teóricamente podía ejercer, sino que ha quedado desprotegido económicamente , pus con dicha pensión tan pequeña no alcanza para cubrir no ya sus necesidades mas elementales sino las de su familia

Por lo que dada la gravedad de las lesiones, la responsabilidad plena del Ayuntamiento y la obligación legal de reparación que le corresponde asumir, ya que el ayuntamiento debe, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo, reparar totalmente el daño y que se concretan en :a) daño corporal ; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual; c) el daño emergente ,identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

A tenor de todo ello se detalla en el motivo, como se hacia constar en el hecho decimotercero de la demanda , los conceptos indemnizatorios siguientes que son los que se vuelven a reclamar en el recurso :

1.-INCAPACIDAD TEMPORAL

A) Lucro cesante como diferencia entre el salario real que hubiera percibido de permanecer en activo que ascendia a 30 euros /día y las cantidades que la ha satisfecho la Mutua MC MUTUAL por el subsidio de incapacidad temporal, ascendente a 22,5 euros /día, arrojando la diferencia la suma de 510 euros ,al permanecer en baja laboral durante 68 días con el Ayuntamiento, ya que el tiempo pactado en el contrato fue del 6 de noviembre de 2015 al 12 de enero de 2016 .

B).-Daño moral .-Atiende la parte recurrente para determinarlo para la situación de incapacidad temporal, a las previsiones contenidas en la Tabla V del baremo aplicable a la fecha del accidente .En consecuencia reclama ,a la vista de los días que constan en el referido informe médico forense, 16 dias de ingreso hospitalario y 372 días impeditivos para su trabajo , a tenor de la referida Tabla V, la suma de 1264,32 euros por los días de estancia hospitalaria ,aplicando el factor de corrección según los ingresos de la victima del 10% y por los 372 dias de impedimento aplicando igualmente el factor de corrección del 10% la suma de 23901 euros.

2.-SECUELAS FISICAS .

Las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes o secuelas físicas , se determinan ya con inclusión de los daños morales, en la Tabla III del baremo atribuyendo determinados puntos por concreta secuela y un valor por punto en funcion de la edad del accidentado, aduciendo la parte recurrente, que el TS (Pleno ) en la sentencia de 23 de junio de 2014 , criterio seguido en la de 17 de febrero de 2015 , estableció que no se descuenta de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes , ni de las de incapacidad temporal, las prestaciones de seguridad social percibidas por ambos conceptos , ni las mejoras voluntarias , ni el recargo de prestaciones .

Así las cosas como en el informe medico forense se reconoce un mínimo de 19 puntos y el valor del punto en función de la edad del trabajador se fija en 1103,07 euros (1002,79 euros mas el 10% de factor de corrección de las tablas IV por perjuicios económicos, teniendo en cuenta los ingresos por el trabajo personal del demandante, se reclama por dicho concepto la cantidad de 20.958,33 euros .

3.INCAPACIDAD PERMANENTE

A) Lucro cesante . Para valorar dicho concepto , la parte recurrente señala que el TS en la citada sentencia del Pleno de 23 de septiembre de 2014 y seguida en otras posteriores , sigue el criterio que para cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la incapacidad permanente ,deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social y las mejoras voluntarias , no el recargo, siendo esta la regla general a seguir , salvo prueba en contrario de perjuicios superiores , es la equivalencia entre la prestación reconocida ,-a la que añadir en su caso la mejora voluntaria - y el lucro cesante .Pero se excepcionan, entre otros casos de acreditada insuficiencia de dichas prestaciones, tales como una incapacidad permanente muy próxima al grado inmediatamente superior dificultades de rehabilitación laboral por edad ,u otras circunstancias ,pérdida de expectativas laborales. Y entiende la parte recurrente que en su caso concurren las siguientes circunstancias que evidencian que el lucro cesante que va a dejar de obtener como consecuencia del accidente es mucho mayor que la pensión de incapacidad permanente total y la mejora de convenio percibida, dado que :

1º) aunque se le haya reconocido una pensión de incapacidad permanente total para su profesión de albañil, las secuelas que se describen en el informe forense, le incapacitan no solo para la misma, sino para todas aquellas profesiones u oficios que requieran un cierto esfuerzo físico y la utilización de ambas manos , es decir para todas aquellas en que tenía alguna posibilidad real de trabajar, por lo que la incapacidad laboral es prácticamente del grado de incapacidad permanente absoluta, estando asimismo impedido para muchas actividades laborales en el ámbito familiar o social .

2º) el hecho de haber quedado incapacitado para el trabajo con solo 45 años ,cuando con dicha edad las expectativas laborales aun son grandes y queda media vida laboral por delante.

3º) Al estar realizando un trabajo a tiempo parcial cuando tuvo el accidente laboral , ha quedado un pequeña pensión de 502,96 euros , que no le permite sobrevivir .Debiendo tenerse en cuenta que el importe de dicha pensión representa menos de un tercio del sueldo de un albañil, y lo que deja de obtenerse por mor de dicha incapacidad hay que multiplicar por los casi 20 años de vida laboral que le quedaban cuando sufrió el accidente , con lo que la cantidad resultante es mucho mayor que lo que vaya a obtener por la suma de la pensión y la mejora. Por ello se solicita en concepto lucro cesante la cantidad suplementaria de 50.000 euros .

B)Daño moral .-Acudiendo al criterio establecido en la jurisprudencia del TS (entre otras SSTS de 23 de junio de 2014, continuado en las de 20 de noviembre de 2014, 17 de febrero de 2015, y 2 de marzo de 2016, se señala por la parte recurrente que el concepto de incapacidad permanente para la ocupacion habitual de la Tabla IV del baremo previsto como factor de corrección por incapacidad permanente, respecto de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, exclusivamente atiende al daño moral que supone tratándose de un trabajador ,la propia situación de incapacidad permanente ,por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantia que el Tribunal determine - de entre el máximo y el minimo que al efecto se establece en ese apartado el baremo a reparar el indicado daño moral, sin descuento alguno de lo percibido por lucro cesante ,dado que las indemnizaciones que fija son iguales para todas las víctimas con independencia de que sean laboralmente activas o no, debiendo sumarse esta indemnización a las que es propia de las secuelas individualmente consideradas . Por ello reclama por dicho concepto la cantidad de 95.862,67 euros , que es el máximo previsto en dicha tabla por el referido concepto.

En conclusión como dice la STS de 17 de febrero de 2015 calculados los daños morales con arreglo al baremo, de tales cuantias no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social , ni por mejoras voluntarias ,y ello con independencia de que se traten de prestaciones que afecten a la incapacidad temporal o a las lesiones permanentes .

Todo ello arroja un total de quantum indemnizatorio de principal de 192496,32 euros .

Pues bien a la vista del hecho décimo tercero de la demanda, (demanda que en el aspecto del principal reclamado fue ratificada en el acto del juicio), se reclamaba como hemos visto una indemnización por las secuelas y los días de curación de 192496,32 euros, según lo establecido en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en los accidentes de circulación establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, siendo el desglose del cálculo de indemnización interesado conforme al Real Decreto 8/2004 y las Tablas actualizadas en 2014 pues en los años 2015 y 2016 no hubo actualización.

Pues bien nos encontramos ante el problema denominado del momento de aplicación del Baremo. En este sentido, en cuanto al mismo, no hay controversia entre los órdenes civil y social, siendo aplicable el Baremo vigente a la fecha de la de la producción del accidente de trabajo, (apartado 3º de la regla 1º del Anexo al anterior Baremo aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 y Disposición Transitoria del Baremo aprobado por la Ley 35/2015). En nuestro caso el accidente se produjo el 5 de noviembre de 2015 .

Lo expuesto conduce a que como determina el demandante en su reclamacion , la nueva Ley 32/2015 no había entrado en vigor, al tiempo en el que se produjo el accidente y habrán que estar para fijar el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles, dado que el actor ha solicitado la aplicación de dicho Baremo del Real Decreto 8/2004 conforme a las cuantías que se publicaron en la Resolución de 5 de marzo de 2014, siendo este el baremo que se aplica por la Magistrada de instancia ,como veremos enseguida, por lo que la sentencia no puede incurrir en el vicio de la incongruencia.

Pues bien partiendo que no resulta de aplicación la regulación establecida en la Ley 35/2015, la indemnización que corresponda al demandante debe basarse aplicando el régimen jurídico establecido por el Real Decreto Legislativo 8/2004 y su Anexo, esto es, a los efectos de la aplicación de las Tablas, tendremos en cuenta que el actor tenía 45 años, y estaremos a las cuantías de las indemnizaciones por lesiones permanentes e incapacidad temporal establecidas en la de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones en la resolución de 5 de marzo de 2014, por las que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, resultantes de aplicar durante 2016, (pues como hemos dicho en los años 2015 y 2016 no hubo actualización) por ser la fecha en la que se produjo la declaración de la situación de incapacidad permanente total y se emitio el informe médico de sanidad, dado que el actor ha solicitado la aplicación de dicho Baremo del Real Decreto 8/2004.

Pasamos a analizar como han de quedar fijados los distintos conceptos a la vista del planteamiento que hacen las partes en el recurso y en la impugnación.

En relación con la Tabla V dedicada a la Indemnización Temporal, en lo que respecta a la indemnización básica del apartado A), a la vista de lo que se declara en los hechos declarados, debe afirmarse la procedencia de considerar la existencia de 372 dias como impeditivos, (precisando 16 de ellos hospitalización. Ello supone la suma de 22877,96 €, a razón de 372 días por 58,41 € mas 16 días por 71,84 €.

Por lo que hace a la reclamación de la Tabla III en relación con la Tabla VI Secuelas funcionales( esta última del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), debe ajustarse a la vista de los datos que constan en el informe medico forense, a 12 puntos por el perjuicio fisiológico, a razón de: Limitación de la movilidad de la articulación carpo -metacarpiana del primer dedo (1 a 5 puntos) ....3 puntos ; Limitación funcional de la articulación interfalangica del 1º dedo ( a 1 a 3 puntos ) ....3 puntos ; Material de osteosintesis ( 1 a 3 puntos ) .....1 punto ; Dolor en mano ( 1 a 3 puntos ) ....2 puntos y Otros trastornos neuróticos ( 1 a 5 puntos ) ..... 3 puntos , lo que supone a la vista del valor del punto que es de 848,45 € teniendo en cuenta la edad de 45 años, el subtotal de 10.181,4 €.

Y también deben otorgarse los 7 puntos que se reclaman por perjuicio estético, al resultar no contradicha dicha puntuación que corresponde a un grado de perjuicio ligero a las reglas del capítulo especial que se contienen al final de la mencionada Tabla VI del Real Decreto Legislativo 8/2004 ,de 29 de octubre) , si bien el valor del punto no es el que se reclama en la demanda , sino el inferior de 813,61 €, pues el perjuicio estético se valora de manera independiente del fisiológico, lo que supone que aquí la cuantiá sea de 5695,27 €.

En relación con la Tabla IV Factores de corrección por la declaración de la incapacidad permanente total, teniendo en cuenta que la horquilla oscila entre la suma mínima de 19172,55 € a la máxima de 95.862,67 €, que es la que reclama el actor en la demanda, parece ajustado a la edad laboral del trabajador, 45 años en la fecha del accidente, con lo que le quedaban 20 años de vida laboral, establecerlo como señala las demandadas en las suma de 48900 €, resultando desproporcionado a este criterio, la reclamación máxima que hace el demandante,pues del contenido del informe forense medico de sanidad no resulta que la situación del demandante sea próxima a la incapacidad permanente absoluta basada en la existencia de una mano derecha ( dominante ) catastrófica, cuya descripcion no resulta de los datos que describe la medico forense.

Teniendo en cuenta todos estos datos y ademas en relación con los factores de corrección de la Tabla V B) y de la Tabla IV perjuicios económicos , a la vista de los ingresos anuales acreditados antes del accidente en funcion de la cuantía de la prestación de incapacidad permanente total de 6035,52 la aplicación del 10% deviene automática , resulta un importe de la indemnización de 91.530,08 euros de principal que se ha establecido en la sentencia impugnada Y en ningún caso cabe adicionar a la situación de incapacidad temporal la suma de 510 euros por lucro cesante al estar ya incluido en el factor de corrección, ni tampoco la cantidad suplementaria de 50.000 euros que se reclama como lucro cesante de la incapacidad permanente total al estar incluida como factor de corrección por perjuicios económicos no habiéndose acreditado circunstancias para indemnizarlo con superior cuantía, debiendo señalarse en cualquier caso para salir del equívoco que efectuá la aseguradora en su impugnación, que de la suma de 91.530,08 euros hay que descontar la cantidad de 36.060. que recibió el demandante de Mapfre Vida el 20 de diciembre de 2016 en concepto de mejora de convenio por la declaración de incapacidad permanente, que no procede el descuento que se insinuá en la impugnación (y para el que en ningún caso estaría legitimada MAPRE SEGUROS DE EMPRESAS SA dada su posición de recurrida y no de recurrente ).

Si así se hiciera, ello supondría desconocer la jurisprudencia establecida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 23 de junio de 2014 dictada en el Pleno en unificación de doctrina, en el que vino a rectificarse la doctrina anterior, centrándose en la incapacidad temporal y en la incapacidad permanente, modificando la valoración del daño moral derivado del accidente de trabajo, sin que afecte al lucro cesante. Así en la IT, la doctrina anterior mantenía que una vez compensado debidamente el lucro cesante del trabajador (hasta el 100% del salario real), el daño moral debía valorarse aplicando el importe del día no impeditivo del baremo de tráfico para los días no hospitalarios, y el valor del día hospitalario para aquéllos en los que el trabajador realmente se hubiera encontrado hospitalizado (en la Tabla V del anterior Baremo, se distinguen los días con ingreso hospitalario y los días sin él que a su vez pueden ser impeditivos o no impeditivos, existiendo por lo tanto tres cantidades distintas según el tipo de día). La doctrina de la STS de 23 de junio de 2014, afirma que la determinación del daño moral del trabajador durante la situación de incapacidad temporal debe efectuarse conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V del baremo y justo en las cantidades en ella establecidas para cada una de las situaciones, de tal manera que el daño moral por los días hospitalarios se cuantificará en el importe establecido para dichos días (se indemnizarán también los días sin estancia hospitalaria, según sean impeditivos o no). Con la anterior doctrina del Tribunal Supremo, en la Incapacidad Permanente se entendía que las prestaciones de la Seguridad Social se computaban para minorar la indemnización, tanto cuando se valoraba el lucro cesante que venía determinado por la concesión de la Incapacidad Permanente en el grado que correspondiese, como cuando se descontaban para determinar la indemnización por el daño fisiológico, es decir las lesiones permanentes. En el daño moral se produce un cambio de doctrina puesto que se cambia la doctrina anterior en el sentido de que el factor de corrección de la Tabla IV (IP para la ocupación habitual), exclusivamente atiende al daño moral que supone (tratándose de un trabajador) la propia situación de incapacidad temporal, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente a reparar el daño moral (en la cuantía que el Juzgado determine entre el máximo y el mínimo que al efecto se establece en ese apartado referido al anterior Baremo).

En efecto a partir de ahora para el TS una misma indemnización puede tener una finalidad diversa en función del destinatario: compensar exclusivamente el daño moral para quienes esa ocupación habitual no es remunerada (se les abonaría el integro factor corrector); y resarcir también el lucro cesante para quien su actividad esté retribuida (se les descontaría el porcentaje ya indemnizado por las prestaciones de la Seguridad Social). Para el resarcimiento del daño moral en caso de incapacidad temporal se indemnizan los días de estancia hospitalaria, los días impeditivos para el trabajo y los que no lo sean, en las cuantías previstas. Y para el resarcimiento del daño moral por incapacidad temporal se aplica el factor corrector de la Tabla IV del Baremo, sin deducción alguna por compensación con las prestaciones de Seguridad Social. Por ello en cuanto a la compensación de las diversas indemnizaciones ésta debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa reparación del daño real, por lo que no cabra compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el total de la indemnización, pues sólo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación, tal y como señala la STS de 13 de marzo de 2014.

En la STS de 20 de noviembre de 2014, en unificación de doctrina, a los efectos de determinar la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios por accidente de trabajo derivados del fallecimiento del causante, determina la improcedencia de deducir el importe de las prestaciones de Seguridad Social durante el periodo comprendido entre el la fecha del fallecimiento y la celebración del juicio, porque tratándose de pensiones de viudedad y orfandad, tales prestaciones no guardan la necesaria homogeneidad respecto a la indemnización civil básica por muerte establecida en la Tabla I del baremo de tráfico, ya que tales prestaciones no integran el daño moral que sí forma parte de la indemnización básica. Y lo que resulta verdaderamente relevante para resolver el motivo que nos ocupa, en la STS de 17 de febrero de 2015, se afirma que "calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes". Y como en las más recientes SSTS de 12 de septiembre de 2017 y 7 de marzo de 2018, con fundamento en la jurisprudencia establecida a partir de la la STS de 23 de junio de 2014, se acaba proclamando que el factor corrector de la tabla IV del baremo de accidentes de tráfico alude exclusivamente al daño moral y debe percibirse íntegro, sin que de su importe puede deducirse cantidad alguna por imputación a incapacidad ya compensada mediante prestaciones de la Seguridad Social o mejoras voluntarias de éstas. De este modo, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad o a las lesiones permanentes.

Por ello y teniendo en cuenta la matización que hemos hecho que no podrá desconocerse a la hora de ejecutar la sentencia una vez que gane firmeza se desestima este motivo del trabajador recurrente.

QUINTO.-Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de la jurisprudencia recaída en las SSTS de 23 de junio de 2014 del Pleno, seguida en la de 17 de febrero de 2015, 12 de marzo de 2020 y 26 de octubre de 2021, por haberse aplicado indebidamente la deducción de la cantidad percibida como mejora voluntaria del art 32 del Convenio colectivo , ya que dicha jurisprudencia ha señalado que la compensación "no resulta correcta al obedecer a conceptos indemnizatorios diferentes, no homogéneos, puesto que esa mejora no corresponde a una indemnización atribuida a factor corrector por incapacidad permanente (tabla IV) por lucro cesante (daños laborales en la terminología clásica) sino a daños morales ("vitales " según la vieja denominación). En otras palabras ,según los términos empleados por la citada sentencia del Pleno, esa indemnización no constituye ya "lucro cesante" sino que es "resarcitoria del daño moral" y conforme a la precitada sentencia del Pleno, al abandonarse expresamente la antigua atribución de una doble finalidad (lucro cesante y daño moral) al factor corrector por IP, nos inclinamos de manera contundente, con sustento en la doctrina de la Sala 1.ª que mencionamos, a favor de que "todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de ""lucro cesante"" en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP[compatibilidad absoluta]".En el "En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2014, recurso 2843/2013; 10 de enero de 2019, recurso 3146/2016 y 7 de febrero de 2016, recurso 1680/2016. La segunda de las citadas resoluciones sostiene que lo cobrado de la póliza de seguro contratada por la empresa para asegurar la contingencia de incapacidad permanente total por imposición del convenio colectivo no puede compensarse con el importe global de la indemnización sino solamente con la parte de la misma imputable al lucro cesante, explicando que con ello el convenio quería mejorar las prestaciones económicas de Seguridad Social y no otras que pudieran deberse a la responsabilidad civil de la empleadora". Así como que "La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, recurso 1219/2014, reitera el criterio de que, una vez calculados los daños morales con arreglo al baremo de accidentes de tráfico, de la cuantía así obtenida no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento empresarial de la mismas".

Por consiguiente y en base a lo expuesto de la cantidad que se fije en su dia por la Sala, entiende la parte recurrente que no procederá descontar lo percibido por la mejora de convenio por la IP, procediendo revocar la sentencia en este concepto declarando no haber lugar a dicho descuento.

Y el motivo no puede prosperar por cuanto la Magistrada de instancia no ha procedido a efectuar al hacer el cálculo indemnizatorio en el fallo de la sentencia,(cuya aclaración no se solicitó ), ningún descuento por la mejora de convenio por la declaración de la incapacidad permanente total, que conforme a la jurisprudencia que hemos indicado resultaría de todo punto improcedente .

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 c) de la LRJS se denuncia en el sexto y último motivo la infracción de lo dispuesto en el art 20.3 de la LCS y la indebida aplicación del art 20.8 del mismo cuerpo legal ,así como la indebida aplicación del art 1108 del C.c e infracción de la jurisprudencia .

Y ello porque aun cuando en la demanda se pidieran intereses desde la fecha de la interposición de la misma ,en el acto del juicio se modificó tal petición solicitando los intereses del art 20 de la LCS, siendo que en la sentencia ,lo que resulta contrario a derecho según la parte recurrente ,en cuanto a los intereses a imponer a los demandados , respecto del Ayuntamiento de Monachil señala que deberá indemnizar al actor los intereses devengados desde la fecha de la interposición de la demanda por mor del art 1108 del C.c y considera que para la aseguradora deben pagarse los intereses desde la fecha de la sentencia del TSJA que confirmó el recargo de prestaciones de fecha 4 de julio de 2019 .Para ello parte el trabajador recurrente de los datos que señala que el accidente de trabajo se produjo el 5 de noviembre de 2015, que la actuacion de la Inspección Provincial de trabajo se inicio en 1 de diciembre de 2015 .Que el funcionario actuante comprueba el estado de la máquina de corte para asfalto que se utilizó el día del accidente sufrido por el actor y describe en su propuesta de recargo de prestaciones emitida el 21 de abril de 2016 , en la que valorando la relación de causalidad existente entre el incumplimiento de las disposiciones que alega y la producción del accidente sufrido, propone un recargo del 50%,recargo que es el que se impone al Ayuntamiento de Monachil en la sentencia dictada el 27 de julio de 2018 por el Juzgado de procedencia que declaro la responsabilidad empresarial del mismo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y establece dicha incremento del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor el 5 de noviembre de 2015 .Dicha sentencia es confirmada por la sentencia dictada por esta Sala de lo Social de Granada del TSJA el 4 de julio de 2019. Tras estar el actor incurso en proceso de incapacidad temporal desde el 21 de enero al 20 de noviembre de 2016 es declarado por el INSS afecto de incapacidad permanente total para su profesion habitual derivado de dicho accidente de trabajo , con derecho a percibir prestacion vitalicia mensual del 55%de su base reguladora con efectos del 21 de noviembre de 2016 ,fecha en la se emite informe de sanidad por la medico forense en los autos correspondientes a las Diligencias Previas 9765/2015 del Juzgado de Instrucción nº1 de Granada donde se fijan las secuelas y dias de impedimento y curación .Con fecha 21 de diciembre de 2016 el demandante percibe de la aseguradora solo el importe de la mejora de convenio por la incapacidad permanente .Con fecha 3 de julio de 2017 se promueve conciliación en reclamacion de las cantidades frente a las demandadas ,celebrado sin avenencia y en acto en el que las mismas no alegan motivo para no pagar .La demanda se presenta el 12 de febrero de 2018 .

Con estos antecedentes considera la parte recurrente , que respecto del Ayuntamiento ,no pueden fijarse los intereses desde la fecha de la demanda ,pues el mismo al ser parte en el proceso penal , no solo tenia conocimiento del accidente acontecido el 5 de noviembre de 2015 , sino que sabía que con fecha 21 de noviembre de 2016 se estableció la sanidad del mismo y podía haber indemnizado al trabajador conforme a ello, y no lo hizo, pero es que dicha entidad junto a su aseguradora Mapfre también demandada y que estaba personada en el procedimiento penal de Diligencias Previas tampoco consignó importe alguno ni siquiera el minimo previsble conforme al art 20.3 de la LCS .Ambas demandadas además fueron intimadas al pago por la conciliación ante el CMAC en fecha 18 de julio de 2017 y no alegaron nada para no pagar ni siquiera el mínimo. Consta como en fecha 12 de febrero de 2018 se interpuso la demanda y nada han consignado ambas demandadas , a pesar de habersele impuesto al Ayuntamiento un recargo del 50% , sentencia confirmada por la Sala de lo Social de Granada del TSJA dictada el 4 de julio de 2019 .

Por tanto ,entiende la parte recurrente , que ya sea desde la sanidad forense para el Ayuntamiento y aseguradora ,ya sea desde la reclamacion ante el CMAC para igualmente ambas y especialmente para la Aseguradora desde la fecha del accidente ,procede no solo fijar el devengo de intereses para ambas de conformidad con lo dispuesto en el arrt 1108 del C.c en relación con el art 1110 del mismo cuerpo legal, sino el moratorio del art 20.3 de la LCS para la aseguradora ,no procediendo fijar los intereses desde la demanda ante el juzgado ya que el ayuntamiento fue requerido al pago en la conciliación previa un año antes y sabía que tenia que indemnizar unas lesiones y daños cuando tuvo conocimiento de la sanidad forense en el procedimiento penal y en ninguna de las ocasiones lo hizo por lo que se solicita la revocación de la sentencia en este extremo .

Y considera indebida la excusión de apreciar en la aseguradora la incursión de la misma en mora señalada en la sentencia impugnada ,conforme a la STS de 3 de mayo de 2017 y a lo establecido en el articulo 20.8 de la LCS conforme al cual no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización esté fundada en causa justificada o que no le fuera imputable y los intereses deben comenzar a computarse en la fecha en que la sentencia precedente fue confirmada por el TSJA en recurso de suplicación (en fecha 4 de julio de 2019). Y ello porque de admitirse que el simple cuestionamiento de la responsabilidad de los hechos es suficiente para no incurrir en mora ,las aseguradoras con ta simple alegato eludirían lo establecido en el art 20.3 de la LCS ,pero es que además en el presente caso ninguna de las demandadas cuestionaron la responsabilidad del accidente cuando se les reclamo ante el CMAC, y en el proceso de recargo de prestaciones que vino a confirmar el recargo propuesto por la Inspección ,la aseguradora no fue parte , y en el proceso penal previo con fecha 21 de noviembre de 2016 se emitió informe de sanidad forense y entonces debió en cumplimiento de lo dispuesto en el art 20.3 de la LCS indemnizar al menos lo fijado por el forense en aquel proceso y jamas lo hizo, ni siquiera el mínimo previsible .

Y prosigue la parte recurrente ,señalando que no se puede olvidar que el actor ejercitó frente a la aseguradora la acción directa del art 76 de la LCS y solo es inmune frente al dolo, pues por la póliza no puede negarse al pago. En este sentido cita la STS 1ª de 17 de abril de 2015 .

Por todo ello se concluye el motivo solicitando que se condene al Ayuntamiento a pagar la indemnización reclamada mas el interés legal desde la fecha de la sanidad forense 21 de noviembre de 2016 o en su caso desde el CMAC celebrado en 18 de julio de 2017 y respecto de la aseguradora de conformidad con el art 20.3 de la LCS al haber incurrido en mora desde la fecha del siniestro el interés legal del dinero incrementado en un 50% los dos primeros años y no menos del 20% anual el resto hasta su completo pago .

Pues bien dejando sentado que no se funda jurídicamente en el motivo debidamente la razon por la que los intereses legales del articulo 1108 del C.c deben imponerse al Ayuntamiento desde la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación ante el CMAC en lugar de la demanda como se consiga en el fallo, la interpretación que del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro lleva a cabo la Sala IV del Tribunal Supremo viene a coincidir con la que mantiene la Sala de lo Civil del mismo tribunal. La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017, recurso 3452/2015, en el concreto punto de la aplicación del apartado 8 del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable), en el que en el fondo, se apoya la recurrente, cita doctrina de la Sala Primera que señala que "la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso", sin perjuicio de lo cual "en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (...) cuando se aduce la tramitación de un proceso judicial para justificar la demora, habrá de examinarse la fundamentación de tal excusa «partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuesto de la norma aplicada" y que "El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar".

La STS sentencia antes citada recuerda que se ha estimado justificada la oposición de la aseguradora "cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación", salvo que la discusión sea "consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción", y en concreto cuando era controvertida la inclusión del actor en la póliza ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999, recurso 1134/1998); o la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2000, recurso 3112/1999); o se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000, recurso 3857/1999); o estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, el cual no quedó fijado hasta que se dictó la sentencia recurrida ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001, recurso 3054/2000). En cambio, es criterio jurisprudencial reiterado (y aplicado en la meritada sentencia de 3 de mayo de 2017) no considerar causa justificada para no pagar "el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas", ni "la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado", o "la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito".

En el presente caso, la Magistrada de instancia ha considerado que el abono de los intereses del art 20 de la LCS en el caso de la aseguradora se computen a partir de la fecha en la que fue confirmada la sentencia de recargo por esta Sala de lo Social de Granada el dia 4 de julio de 2019 , lo que a la vista de las circunstancias concurrentes no se muestra ajustado a la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto, ya que revelándose a la vista del relato de hechos probados como ciertas las circunstancias de hecho expuestas por el trabajador recurrente en orden a que el accidente de trabajo se produjo el 5 de noviembre de 2015. Que la actuación de la Inspección Provincial de trabajo se inicio en 1 de diciembre de 2015 .Que el funcionario actuante comprueba el estado de la máquina de corte para asfalto que se utilizó el día del accidente sufrido por el actor y describe en su propuesta de recargo de prestaciones emitida el 21 de abril de 2016, en la que valorando la relación de causalidad existente entre el incumplimiento de las disposiciones que alega y la producción del accidente sufrido, propone un recargo del 50%, que es rebajado al 30% en la resolucion de la Dirección Provincial del INSS dictada el 22 de noviembre de 2016, recargo con el que se aquieto el Ayuntamiento de Monachil y que se alza hasta el 50% en la sentencia dictada el 27 de julio de 2018 por el Juzgado de procedencia que estimo la demanda interpuesta por el trabajador, sentencia que es confirmada por la dictada por esta Sala de lo Social de Granada del TSJA el 4 de julio de 2019 .Asi como que tras estar el actor incurso en proceso de incapacidad temporal desde el 21 de enero al 20 de noviembre de 2016 es declarado por el INSS afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivado de dicho accidente de trabajo , con derecho a percibir prestación vitalicia mensual del 55%de su base reguladora con efectos del 21 de noviembre de 2016 ,fecha en la se emite informe de sanidad por la medico forense en los autos correspondientes a las Diligencias Previas 9765/2015 del Juzgado de Instrucción nº1 de Granada donde se fijan las secuelas y dias de impedimento y curación .Con fecha 21 de diciembre de 2016 el demandante percibe de la aseguradora el importe de la mejora de convenio por la incapacidad permanente .Con fecha 3 de julio de 2017 se promueve conciliación en reclamación de la suma de 193.599,39 euros por responsabilidad civil frente a las demandadas ,acto que se celebró sin avenencia el 18 de dicho mes y en el que las demandadas manifestaron que rechazaban la demanda de conciliación por los motivos que se alegaran en el momento procesal oportuno. Y finalmente la demanda se interpuso el 12 de febrero de 2018 .

Así las cosas la Magistrada de instancia no tiene en cuenta que precisamente el artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguro le da un plazo de 40 días para proceder al pago de la indemnización desde la declaración del siniestro, plazo durante el cual puede efectuar "las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo", como se prevé en ese mismo artículo 18. Es decir, incluso asumiendo que la aseguradora no tenía noticia alguna de la existencia del accidente laboral sufrido por el demandante y de los daños que había sufrido el mismo, en cuanto recibió noticia de dicho accidente y de su posible responsabilidad, de la que hay fundada prueba incluso con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación ante el CMAC el 3 de julio de 2017 podía haber procedido a recabar, del propio trabajador o de la empresa, la información y documentación precisa para poder establecer si había o no de responder de la cantidad que se reclamaba, peritar y tasar el daño, y ofrecer al trabajador en su caso "el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas", como dispone el artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguro. Y, precisamente, el artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro impone a la aseguradora los intereses por mora cuando transcurren tres meses desde el siniestro o transcurre el plazo de 40 días desde la recepción de declaración de siniestro sin haber ofrecido al asegurado el pago del importe mínimo de la indemnización que la aseguradora considerase procedente.

En el presente caso, que la aseguradora recurrida se haya demorado en el pago de la indemnización hasta después de celebrarse el presente juicio de responsabilidad civil y dictarse sentencia, pues tampoco lo hizo tras adquirir firmeza la sentencia de recargo en la que tampoco se discutía la responsabilidad empresarial, solo puede imputarse a la propia pasividad de la aseguradora, y no puede pretender alegar desconocimiento previo del siniestro cuando, desde que recibió noticia del mismo, no ha verificado comprobación o valoración alguna, ni ofrecido al trabajador demandante el pago de cualquier importe en concepto de indemnización. El alegado desconocimiento previo del siniestro solo puede erigirse en causa limitadora (y esa limitación solo sería parcial) de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro cuando la aseguradora, desde que tuvo conocimiento del mismo, se ha mostrado diligente y ha hecho, en el plazo del artículo 18 de la misma Ley, el correspondiente ofrecimiento de pago al asegurado. Si en cambio la aseguradora, desde que tuvo conocimiento de la existencia del accidente, no ha mostrado una verdadera voluntad de indemnizar, sino que se ha limitado a esperar a la celebración de juicio y estar a lo que en el mismo resulte, que es lo que resulta producido en el presente caso, en el que no consta ni un solo ofrecimiento previo de pago de indemnización al actor, aplicar la exención prevista en el artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro equivaldría a premiar la pasividad y morosidad de la aseguradora en el cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, en aplicación del art 20 de la LCS y la jurisprudencia que lo interpreta la fecha de devengo inicial de los intereses moratorios regulados en el citado precepto, han de ser fijados en la fecha del siniestro, porque diferir el inicio del devengo de los intereses a la fecha posterior que aparece fijada en la sentencia de instancia no deja de ser una recompensa a la actitud de pasividad mostrada por la aseguradora desde que tuvo conocimiento de la existencia del accidente. Si, cumpliendo lo que preceptúa el artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguro, la aseguradora incluso hubiera probado que en los 40 días siguientes a tener noticias del siniestro hizo investigaciones y peritaciones para determinar su responsabilidad y la indemnización debido, y dentro de ese plazo ofreció al trabajador demandante el pago de un importe mínimo en concepto de indemnización, no se devengarían intereses de mora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro por ese importe de indemnización pagado, y solo se devengarían intereses por la diferencia hasta la cantidad superior en su caso fijada en la sentencia, intereses que en esas circunstancia probablemente habrían de empezar a devengarse a partir de la sentencia que fija la cantidad. Pero si no ha habido actividad ni pago alguno por parte de la aseguradora, los intereses moratorios se habrían de comenzar a devengar desde la fecha del siniestro, como dispone el artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro. El motivo, por lo que se ha expuesto, ha de ser estimado parcialmente, y en consecuencia el recurso también .