Sentencia Social 1737/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1331/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora D. Casimiro al amparo del apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Almería de fecha 15 de junio de 2023, autos 956/2020 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se declare al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Dicho recurso ha sido impugnado por ACTIVA MUTUA 2008 que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se recurre en primer lugar al amparo del artículo 193, apartado b) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone:" El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

En concreto se solicita por la parte la modificación del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa: "TERCERO. En el informe pericial médico de la Mutua se recoge la intervención de esa demanda después del alta hospitalaria; Que el demandante fue sometido o necesitó de dos intervenciones quirúrgicas en el 5º dedo de la mano izquierda; y tras la recuperación es alta médica. Con fecha 11/11/2019 es intervenido por el Dr. Pelayo bajo anestesia general y realizando neurolisis de los nervios digitales y extirpación del tejido fibroso así como retirada de los restos de sutura. De los resultados de la cirugía se desprende: Que la pinza del 1º con el 5º dedo no es posible (falta 1-2 cm) con pérdida objetiva de la flexión desde metacarpofalángicas hasta interfalángicas proximal y distal, existe una perdida de sensibilidad en zonas peri cicatricial, igualmente hay una disminución de la fuerza con esa mano, en función de garra, en función de empuje y la destreza en manipulación fina. "

Fundamenta ello en a el informe pericial médico de valoración del daño corporal aportado por la parte actora del Dr. D. Higinio ".

Tal pretensión de revisión fáctica ha de ser rechazada pues la misma se realiza con la intención de modificar el hecho probado tercero relativo al contenido del informe pericial en el que constan las conclusiones del informe pericial de la Mutua, la valoración llevada a cabo por la entidad gestora antes del alta médica y el resultado de la intervención quirúrgica de fecha 11 de noviembre de 2019, siendo la intención de la parte que prevalezca el informe pericial de parte sobre el conjunto de lo actuado lo cual no puede prosperar, por cuanto de la opinión técnica del perito informante no deriva el error de apreciación judicial, que se apoya en la totalidad del material instructorio del proceso, sin que -en manera alguna- el dictamen en que se funda este motivo esté arropado de notas que determinen una prioridad técnico-científica sobre los demás elementos de juicio valorados por la Magistrada de instancia, sin apreciarse error evidente en dicha valoración.

Se propone la modificación del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"QUINTO. El demandante ha estado de alta en la empresa codemandada hasta el 31/10/2019 que es despedido en su anterior empresa. Posteriormente ha sido dado de alta en una nueva empresa, con la misma categoría profesional, si bien con menos desempeño físico y mayores medios mecánicos. Todo ello conlleva que el trabajador tiene mermada la capacidad de desempeño de su profesión habitual como mozo de almacén. Esta merma debe considerarse no inferior al 33% de su rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, por lo que procedería reconocerle como mínimo una incapacidad permanente parcial para su puesto de trabajo. "

Fundamenta ello en la declaración del actor y en el informe pericial de parte del Dr Higinio.

Procede rechazar la revisión fáctica pretendidas por varias razones . De un lado, la propia declaración de parte no es prueba hábil al efecto , respecto a la pericial de parte reiteramos lo ya expuesto en el resolver el anterior motivo de revisión, y en último lugar contiene además la redacción propuesta valoraciones y conclusiones médicas de parte que tampoco pueden fundamentar la revisión solicitada.

TERCERO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia invocando la St TSJA con sede en Málaga nº 2106/07 que trascribe parcialmente.

El art 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La recurrente, no cita norma sustantiva alguna infringida, y se limita a invocar una ST del TSJA con sede en Málaga para fundamentar la censura jurídica que esgrime frente al sentencia .Sentado ello , se debe recordar que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ni la de los juzgados de instancia, constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según lo dispuesto por los artículos 4 bis y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

No obstante ello, procedemos a analizar la censura jurídica invocada indicando al respecto que la Jurisprudencia viene señalando, con reiteración Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 (RJ 1990, 5471) y 18 y 29 de enero de 1991 entre otras-, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la Incapacidad Permanente, viene poniendo de relieve constantemente la jurisprudencia - Sentencias de la propia Sala propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre( RJ 1988, 7101), 7 de noviembre de 1988, 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 que no se trata de efectuar cualquier faena o tarea, sino de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente.

En el presente caso, el actor solicitaba en su demanda el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mozo de almacén en la empresa NATURSUR S.C.A. que tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la mutua colaboradora, ACTIVA MUTUA 2008. Tras sufrir el 18 de septiembre de 2019 un accidente de trabajo, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25-5-2020, es reconocido afecto a lesiones permanentes no incapacitantes, indemnizadas en la cuantía de 540 euros.

La incapacidad permanente parcial que postula el recurrente regulada en el apartado a) del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social se define como aquélla"que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de Instancia se desprende que el recurrente, de profesión habitual mozo de almacén en accidente de trabajo sufrido en fecha de 18 de septiembre de 2019 sufre herida anfractuosa volar en zona II de 5º dedo de la mano izquierda con lesión parcial del flexor superficial y lesión parcial del nervio colateral cubital.Al referir el paciente disestesias intensas y tras la aparición de nódulo fibroso en borde cubital de 5ºdedo izquierdo es sometido a tenosplastia el 11-11-2019 en la que se le realiza neurolisis de los nervios digitales y extirpación del tejido fibroso . Es alta por curación el 29 de noviembre de 2029 por la Mktua Activa.Como secuelas presenta: Molestias mínimas, no inflamación y movilidad y sensibilidad del 5º dedo de la mano izquierda completa Exploración: -EXPLORACION: LIMITACION DE FLEXION MAXIMA DE IFP DE 5º DEDO A ULTIMOS GRADOS, PINZA CONSERVADA, PUÑO INCOMPLETO CON 5º DEDO, EXTENSION DEDO CONSERVADA.(PACIENTE ZURDO). El 05/11/19 vuelve a la consulta sin mejoría del dolor y con situación actual incapacitante, observando en RMN intenso edema e inflamación de la zona de la sutura por lo que se solicita autorización para intervención quirúrgica de tenoplastia flexora y limpieza. Con fecha 11/11/19 es intervenido por el Dr. Pelayo bajo anestesia general y realizando neurolisis de los nervios digitales y extirpación del tenido fibroso así como retirada de los restos de sutura. Es revisado en consulta el 28/11/19 manteniendo molestias mínimas, sin inflación ni dolor, mueve bien el dedo y la sensibilidad es completa por lo que se recomienda vida normal.

Partiendo de dicho cuadro patológico, este motivo de recurso debe igualmente desestimarse, pues no existe vulneración de norma o jurisprudencia alguna ya que, como se ha indicado, las secuelas que padece el recurrente declaradas por la Juzgadora de instancia en su sentencia, no determinan que el mismo se halle afecto al grado de incapacidad permanente parcial que postula,ya que tras las intervenciones quirúrgicas y rehabilitación a que ha sido sometido, no presenta limitaciones orgánicas y funcionales que afecten a su capacidad funcional mermando su rendimiento en un porcentaje superior al 33%, ya que la limitación en la flexión es sólo a los últimos grados, presenta mano funcional, molestias mínimas, sin inflación ni dolor, mueve bien el dedo y la sensibilidad es completa por lo que se recomienda vida normal . Dicha situación, no sólo no afecta a su capacidad de rendimiento, sino que tampoco hace más penoso o peligroso la ejecución de su trabajo habitual de mozo de almacén.

En base a lo anteriormente expuesto esta Sala comparte el criterio que mantiene la sentencia de instancia por cuanto que el déficit funcional que presenta la actora actualmente no le impide seguir desempeñando actividad profesional acorde a su situación física, de conformidad con las lesiones y su repercusión funcional que se reflejan en los informes médicos obrantes en autos tal y como de forma correcta se resuelve en la sentencia de instancia.