Sentencia Social 2497/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2824/2022 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.-D. Aurelio y el Consorcio Orquesta de Córdoba han formulado recursos de suplicación frente a la sentencia que, con estimación parcial de la demanda formulada por el Sr. Aurelio, declaró el carácter indefinido no fijo de la relación laboral que une a las partes desde 15/4/13, con condena al demandado a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias económicas y jurídicas que de ella derivan, e igualmente con condena al demandado a abonar al actor 67445,46 € en concepto de diferencias salariales devengadas y no satisfechas entre septiembre de 2019 y septiembre de 2021, más 6744,55 € en concepto de interés por mora. Ambos recursos fueron impugnados de contrario.

SEGUNDO.-Procede examinar, en primer lugar, el recurso formulado por el Consorcio Orquesta de Córdoba.

Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Solicita la revisión del hecho probado primero, para el que propone una redacción alternativa en la que se hagan constar la constitución el 22/3/93 del Consorcio entre el Ayuntamiento de Córdoba y la Junta de Andalucía para la gestión de la orquesta de Córdoba, con referencia al artículo 37 de sus estatutos; las previsiones del convenio colectivo de aplicación sobre la clasificación del personal artístico, posteriormente corregido por acta de la comisión negociadora (dos solistas de trompa y dos ayudantes de solistas); la indicación de las personas que, tras la celebración de procesos selectivos a comienzos de 1999, integraban la sección de trompas; la declaración en situación de excedencia de dos de las personas integrantes de la sección en los años 1999 y 2020; la ocupación interina de estas plazas por los dos ayudantes de solistas; la realización de proceso selectivo para cubrir temporalmente las plazas de ayudantes de solistas; el pase a incapacidad permanente total de uno de los solistas de trompa, titular de plaza de ayudante de solista; y la constitución de una bolsa destinada a las contrataciones temporales en la orquesta durante las temporadas 17/18, 18/19, 19/20 y 20/21, en la que el actor ostentaba la mayor puntuación en la categoría de trompa.

No se puede acceder a la revisión. De ninguno de los documentos mencionados por el recurrente resulta error de la juzgadora en los datos que consigna en el hecho probado primero; sin perjuicio, además, de que la revisión se basa en una pluralidad de documentos ya valorados por la juzgadora que era a la que correspondía la valoración. En cualquier caso, muchos de los datos que pretende incorporar ya figuran en el relato de hechos probados o en los fundamentos jurídicos con valor de tal, según valoración objetiva de la juzgadora y no subjetiva de la parte.

Solicita la revisión de los hechos segundo y cuarto, a fin de que queden unificados en un

solo hecho en el que se haga constar que el actor, como primer integrante de la bolsa ha sido contratado cuando las circunstancias lo han requerido, por necesidades del repertorio a interpretar, que los contratos celebrados para asistir a conciertos o actuaciones puntuales lo han sido al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1435/95 por el que se regula la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos, que en todos los contratos celebrados se han indicado las causas de la contratación y que el actor participó en un número de actuaciones pequeño, que se precisa, en relación con el total llevado a cabo.

Tampoco se puede acceder a la revisión, Se basa en documentos ya valorados por la juzgadora, en relación con alguno de los extremos a los que se refiere alude a prueba testifical que no puede sustentar la revisión de hechos probados y muchas de las afirmaciones que se pretenden incorporar no son hechos sino conclusiones o valoraciones predeterminantes del fallo.

TERCERO.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de los artículos 1.2 y 3, 3, 5.1 y 10 del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos. Alega, en síntesis, que los contratos celebrados con el actor tuvieron amparo objetivo en esta regulación, que ello se opone frontalmente con el pretendido fraude en la contratación, que no se estaba sustituyendo a un trabajador, sino contratando a un músico para asistencia a un concierto, actuación o grabación porque la orquesta lo necesitaba, que los contratos reunían todos los requisitos exigidos por la contratación laboral especial y que la contratación temporal no está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico siempre que se lleve a cabo para los supuestos legalmente permitidos y con la correspondiente fundamentación.

Para la resolución del presente recurso se ha partir de los siguientes datos relevantes que resultan del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida: 1.el actor, entre abril de 2013 y marzo de 2021, fue contratado por el demandado en virtud de 151 contratos

temporales, con categoría de ayudante de solista en instrumento de trompa. En dichos contratos se hacía constar que el músico contratado ocupa temporalmente y única y exclusivamente durante la vigencia del presente contrato una plaza de la orquesta de Córdoba momentáneamente desocupada por el profesor que la ostenta y que tiene derecho de reserva de plaza.En ninguno de los contratos se identificaba al trabajador sustituido ni se

indicaba la causa de la sustitución; 2.En los meses de abril, mayo y septiembre de 2021 se suscribieron tres contratos más, en los que se establecía que el actor ocuparía una plaza vacante de trompa con categoría de ayudante de solista, sin ninguna otra indicación; 3.Alternando con los anteriores, se suscribieron 9 contratos más durante 2021 con indicación, en algunos, de la persona sustituida y el evento en el que actuaría el actor; 4.El 22/9/21 se suscribió contrato para sustituir a persona cuyo nombre se indicaba, durante su baja por incapacidad temporal y hasta su incorporación, la cual tenía una previsión estimada de larga duración; y 5.Desde julio de 2013 hasta la fecha del juicio, y como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente de su titular, estuvo vacante una plaza en la sección de trompas.

Partiendo de estos hechos la sentencia de instancia considera la existencia de fraude en la contratación; pues, según razona, todos los contratos lo fueron para sustituir a un trabajador, primero en situación de IT y después en incapacidad permanente, con la consiguiente vacante de la plaza; lo que suponía que el actor tenía que haber sido contratado como interino durante la baja médica y después se tenía que haber celebrado un nuevo contrato hasta la cobertura de la vacante.

El recurrente considera que estos razonamientos no son procedentes porque las contrataciones estuvieron amparadas por el Real Decreto 1435/85; pero en relación con esta alegación se ha de estar a la doctrina del TS sobre la materia, contenida, entre otras, en la sentencia de 3/3/2020, dictada en unificación de doctrina en el recurso 61/18, la cual declaró, por lo que aquí interesa, lo siguiente: "... La cuestión a resolver en el recurso de casación

unificadora de dicha parte consiste en decidir si la regulación de la relación laboral especial de artistas, en cuanto permite ampliamente la contratación temporal, excluye la aplicabilidad del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en un supuesto de sucesivos contratos temporales suscritos entre las partes al amparo del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos ... El único motivo del recurso de la empleadora inicialmente demandada denuncia infracción de lo dispuesto en el ya citado art. 5.1 RD 1435/1985 , en relación con los arts. 2.1 e ) y 15.1 ET , así como de la jurisprudencia que cita. En síntesis, para la recurrente la regulación contenida en el primero de tales preceptos establece un régimen jurídico propio y especial que excluye la aplicabilidad del art. 15 ET . Desde tal perspectiva, la regulación de la relación laboral especial de artistas permitiría la sucesiva celebración de contratos temporales siempre que estuviesen ligados a una o varias actuaciones, a la permanencia en el cartel de una obra o a una temporada, pudiéndose realizar prórrogas sucesivas sin otro límite que el fraude de ley, cuestión ésta que no concurre en el presente supuesto y que ni siquiera ha sido puesta en cuestión. De esta forma no podría aplicarse lo previsto en el art. 15.5 ET sobre el encadenamiento de contratos. 2.- Como hemos recordado en la mencionada STS/4ª de 15 enero 2020 , "en el área de esta relación laboral de carácter especial de los artistas la regla general es la temporalidad de los contratos de trabajo que en tal área se concierten; pero la excepción a esta regla general no sólo está integrada por los contratos fijos discontinuos, sino también por las contrataciones fijas de carácter continuo, es decir, toda contratación fija o indefinida, tenga carácter continuo o discontinuo, se configura en esta relación laboral especial como excepción a esa regla general. Esto supone que, así como en el ámbito de esta especial relación laboral, cuando se trata de una actividad continua de la empresa, se permite perfectamente la concertación de contratos temporales de acuerdo con lo que establece el art. 5-1 del RD 1435/1985 " ( STS/4ª de 15 enero 2018 -rcud. 3643/2006 -). Además, "La particularidad más destacada de esta relación especial se encuentra en la duración del contrato, puesto que, a diferencia de lo que indica el art. 15 ET , es posible tanto la contratación de duración indefinida como la de duración determinada, la cual, además, no exige la concurrencia de una causa específica. Ello responde a la particular naturaleza de la actividad artística, que exige no sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público ante la que se realiza, que obviamente puede variar" ( STS/4ª de 16 julio 2010 -rcud. 3391/2009 -). Ahora bien, también hemos puesto de relieve que aquellas afirmaciones se referían a la justificación de la contratación temporal como fórmula hábil de establecer, normalmente, la relación laboral entre las partes y a la consideración de la misma como adecuada en función del objeto del contrato. Pero lo que se deduce de nuestras sentencias no es, en modo alguno, que pueda suscribirse un contrato temporal sin causa de temporalidad ni que no resulte de aplicación la normativa de la Unión sobre contratación temporal; en concreto la Directiva 199/79/CE y la consiguiente norma de transposición de la misma en el ordenamiento jurídico interno español. Hemos enfatizado que, en el ámbito de esta relación laboral especial, con independencia de que -atendidas las circunstancias concretas de la actividad objeto del contrato- la temporalidad pueda ser utilizada con normalidad, no cabe ninguna duda de que, cuando el objeto de la actividad contratada sea la realización de labores estructurales y ordinarias de la empleadora la única contratación posible sea la contratación indefinida. 3. En efecto, la regulación del art. 15.5 ET constituye la incorporación a la legislación española de la Directiva 1999/70/CE , tal como recordábamos en la STS/4ª de 24 mayo 2011 (rcud. 2524/2010 ). Y el reiterado art. 15.5 ET no ha introducido particularización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad. Precisamente, la STJUE de 25 octubre 2018, Sciotto, C-331/17 , declaró que era contraria a la Directiva 1999/70/CE una normativa nacional (en aquel caso, italiana) que excluya la aplicación de las medidas de la indicada Directiva, en especial las de la cláusula 5ª, en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas. Para el TJUE no cabe duda de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no exista ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en ese sector". 4. Por todo ello hemos entendido que la regulación contenida en el art. 15.5 ET , que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas, puesto que, de no ser así, se llegaría al inaceptable incumplimiento de la Directiva por parte del Estado español al obviar a estos trabajadores temporales. 5. En el presente caso -igual que sucedía en el de la STS/4ª de 15 enero 2020 citada- consta en los hechos probados que el objeto de los sucesivos contratos del actor era la prestación de sus servicios en las actividades de repertorio de la Compañía Nacional de Danza durante el período a que se extendía cada contrato. El objeto de los sucesivos contratos de la demandante no estaba ligado a una actividad coyuntural, determinada o temporal del INAEM, sino para un conjunto de actividades que conformaban la actividad ordinaria y estructural del mismo. El trabajador no estaba a disposición de la empresa para una obra o función determinada que se alargase en el tiempo o que estuviera programada para una temporada, sino para los servicios que resultasen necesarios en la actividad estructural y ordinaria de la institución. 6. Añadimos a lo razonado el recordatorio del contenido de la Disp. Ad. 5ª del Real Decreto Ley 2/2018, de 13 de abril, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017, según la cual, bajo el título de: "Normas aplicables a los contratos de duración determinada celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos", se dispone que: "1. El contrato de duración determinada celebrado por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a lo previsto en el art. 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, cuando esté vinculado a un proyecto artístico, tendrá la duración prevista en el Plan Director aprobado en virtud del Estatuto del centro de creación correspondiente. 2. Excepcionalmente, si expirada la duración máxima indicada, el trabajador volviese a ser contratado mediante la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos para un nuevo proyecto artístico, solo podrá celebrarse un nuevo contrato de duración determinada, que tendrá la duración correspondiente a ese nuevo proyecto artístico, de acuerdo con el apartado anterior. En tal caso, no será de aplicación lo dispuesto en el apartado 5 del art. 15 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . 3. En lo no previsto en la presente disposición, será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para los contratos de duración determinada". Por su parte la Disp. Trans. única del citado RDL 2/2018, bajo el título de "Aplicación de la disposición adicional quinta a los contratos en vigor celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos", señala que "lo establecido en la disposición adicional quinta será también de aplicación a los contratos celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos que estén vigentes en el momento de la entrada en vigor del presente real decreto -ley". Aunque resulta evidente que ninguna de las referidas disposiciones afecta al caso que nos ocupa en la medida en que la relación contractual que analizamos finalizó el 31 de agosto de 2015, su

lectura pone de relieve la voluntad del legislador de tratar de adecuar la normativa laboral

sobre la relación especial de artistas en espectáculos públicos, en lo que se refiere al personal del INAEM, a lo dispuesto en la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 1999/70 y a la interpretación que de la misma ha realizado el TJUE; dejando claro, además, que es de aplicación el ET en lo no previsto en dicha disposición respecto de los contratos de duración determinada. Todo ello abona la solución alcanzada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS de 15 enero 2020 . 7. En definitiva, la utilización de varios y sucesivos contratos temporales para la realización de actividades permanentes y estructurales de la entidad empleadora no está permitida por el ordenamiento jurídico, lo que nos conduce a desestimar el recurso de la empresa.

CUARTO.-Teniendo en cuenta los hechos que se han recogido en fundamento precedente y la doctrina expuesta, se estima que, en el caso, no puede afirmarse la existencia de una válida utilización de la contratación temporal, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos.

El desenvolvimiento de la relación laboral del actor desde el 15 de abril de 2013 evidencia, en efecto, que el trabajador, en los términos en que lo expresa el TS, no estaba a disposición de la empresa para una obra o función determinada que se alargase en el tiempo o que estuviera programada para una temporada, sino para los servicios que resultasen necesarios en la actividad estructural y ordinaria de la institución.Parece claro que las contrataciones del actor no respondieron a ninguna necesidad concreta de contratar a una persona para una determinada obra o espectaculo, sino a la necesidad de cubrir la existencia de una plaza vacante desde julio de 2013, lo que impedía el desarrollo normal de la actividad. Desde abril de 2013 a marzo de 2021 se celebraron 151 contratos temporales y a partir de marzo de 2021 13 contratos más, que venían a cubrir la necesidad derivada de la

existencia de una vacante, la cual no puede estimarse amparada por el Real Decreto 1435/85.

A mayor abundamiento de la consideración del actor como persona que cubría necesidades ordinarias y estructurales del demandado es revelador lo recogido por la juzgadora en el hecho probado cuarto, según el cual Desde el inicio de su prestación de servicios el demandante ha trabajado de modo exclusivo con la demandada, recibiendo los planes de trabajo anticipados exactamente igual que el resto de músicos de plantilla y teniendo de modo permanente acceso al Dropbox donde les eran enviadas las partituras para poder ensayar las piezas debidamente (testificales practicadas). Del mismo modo se le ofreció reconocimiento médico y formación en riesgos laborales (folios 516 a 540 de las actuaciones).

Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que el actor firmara finiquitos y se aquietara a la sucesiva contratación temporal, pues se trataba de un mero formalismo impuesto por la empresa, previsiblemente como requisito imprescindible para una nueva contratación, el cual ninguna incidencia puede tener en la solución que haya de darse jurídicamente a la cuestión suscitada.

Se incurrió, pues, en fraude de ley, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de instancia debe ser confirmado.

QUINTO.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el segundo de los recurrentes, D. Aurelio infracción de jurisprudencia, en concreto de las sentencias TS de 21/3/07 y 27/12/11, en relación con el artículo 59 ET, 65 LRJS y 1973 del Código Civil. Alega, en síntesis, que no existe prescripción respecto de las cantidades reclamadas con más de un año de anterioridad a la interposición de la demanda (septiembre de 2020), teniendo en cuenta que la papeleta de conciliación que se presentó el 23/3/2020 interrumpió la prescripción, lo que supone que no estuvieran prescritas las cantidades correspondientes a los meses de abril a agosto de 2019, ascendentes a 12315,04 € (3058,57 € x 5 meses).

Para dar respuesta al motivo de recurso relativo a la infracción del artículo 59 ET, se ha de partir de varias ideas esenciales, ya declaradas por esta Sala en el recurso 1708/2017. A saber: "1.Para que concurra la prescripción de una acción es necesario que se den dos requisitos, existencia de un derecho ejercitable e inactividad del titular en su ejercicio durante el transcurso del plazo legalmente establecido; 2.El plazo de prescripción en reclamaciones de percepciones económicas es de un año computado desde el día en que la acción pudo ejercitarse...; 3.La prescripción debe ser interpretada de forma restrictiva. El TS, entre otras en sentencia de 1/12/16, dictada para la unificación de doctrina, estableció que, "siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, debe ser interpretada de manera restrictiva y en el sentido más favorable para el titular del derecho. En cualquier caso, y a pesar de la necesidad de interpretación restrictiva, la excepción debe apreciarse cuando procede, esto es, cuando ha transcurrido, aunque sea por escasos días, el plazo previsto para el ejercicio de una acción. Lo contrario supondría dejar al arbitrio de una parte, en detrimento de la otra y del principio de seguridad jurídica, el plazo para el ejercicio de las acciones";4. La prescripción es una excepción de fondo, que no puede ser apreciada de oficio, exigiendo su apreciación la previa invocación de la parte; 5.La prescripción se interrumpe, y con ello comienza de nuevo el cómputo del plazo para ejercitar el derecho, por el ejercicio de la acción ante los Tribunales o por reclamación extrajudicial del acreedor (presentación de papeleta de conciliación, reclamación previa, compromiso arbitral o cualquier acto de reconocimiento de deuda) ..."

Consta que el 24/3/2020 el actor presentó una papeleta de conciliación ante el CMAC en reclamación de cantidad, que dada la situación existente en aquella fecha no se celebró intento de conciliación y que a la demandada le fue remitida copia de la papeleta, sin que se pronunciara sobre ella. La cuestión queda, pues, reducida a determinar si la citada papeleta tuvo o no virtualidad a los efectos de interrumpir la prescripción.

Se estima que, aun cuando lo procedente hubiera sido una reclamación previa y no una papeleta de conciliación en relación con los requisitos preprocesales para el ejercicio judicial de la acción, la presentación de la papeleta tuvo efectos interruptivos de la prescripción; pues, en la interpretación restrictiva que ha de hacerse de ésta, parece claro que tal presentación, fuera o no formalmente correcta a los efectos antes dichos, evidenciaba que no existía una inactividad del actor en el ejercicio y reclamación de sus derechos y que no se aquietaba con el abono de las cantidades percibidas, las cuales no consideraba procedentes. Por otra parte, el demandado tuvo conocimiento de la reclamación, cuya presentación se estima un acto revelador de la voluntad del actor de mantener su derecho.

A la vista de lo expuesto, procede la estimación del recurso, con condena al demandado a abonar al actor las cantidades reclamadas correspondientes al periodo abril a agosto de 2019, ascendentes a 12315,04 €, cuantía ésta no cuestionada en la impugnación del recurso y que, en relación con periodos posteriores no considerados prescritos, fue reconocida en la sentencia de instancia conforme a la categoría profesional de ayudante de solista y al Convenio de aplicación. Sin que la firma de finiquitos y la genérica afirmación en tales documentos de que el actor nada tenía que reclamar por ningún concepto, pueda tener incidencia alguna, al tratarse, como antes se dijo, de documentos redactados por la empresa, cuya firma era impuesta por ésta y que constituían una especie de requisito imprescindible para la firma del siguiente contrato.

SEXTO.-En este mismo motivo de recurso y en un apartado segundo, efectúa el actor una serie de alegaciones sobre el 10% de interés por mora a que condena la sentencia, el cual, según se dice, deberá ser calculado en proporción al tiempo de demora anualmente, toda vez que este interés está relacionado con los daños y perjuicios ocasionados al trabajador.

Sin perjuicio de que no consta que esta petición, en tales términos, fuera efectuada con anterioridad al recurso, la misma no podría prosperar. Como manifiesta el impugnante, el TS, en sentencia de 21/9/21, dictada en unificación de doctrina en el recurso 4704/19, concluyó que la intención del legislador fue la de establecer la cantidad fija del 10% de lo adeudado, que sigue vigente en la actualidad.

La consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del recurso formulado por el Consorcio Orquesta de Córdoba y la estimación parcial del formulado por el actor. Se condena al recurrente Consorcio Orquesta de Córdoba al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 500 € más el IVA correspondiente que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,