PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2024 que contenía el siguiente Fallo:
«Desestimando la demanda formulada por Dª Angustia frente a la empresa FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA, en reclamación de categoría profesional y cantidad, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados.»
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
«PRIMERO. -La parte actora Dª Angustia, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, viene prestando servicios para la demandada desde el 10/03/2010.
SEGUNDO. -La actora presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, que dictó sentencia el día 09/05/22 desestimándola.
TERCERO. -Presentado recurso de suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el día 20/06/23 (recurso 6902/2022).
Esta sentencia tiene el siguiente contenido: "1º.- La parte demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con una antigüedad 10 de marzo de 2010, categoría de técnica agregada D y puesto de trabajo técnico polivalente, en virtud de un contrato indefinido a jornada completa. (Hecho no controvertido).
2º.- La parte demandante no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido)
3º.- La parte actora hasta 3 de julio de 2020 hacía funciones de atención al cliente dentro de la categoría de locutora y a partir de 3 de julio de 2020 se le otorgaron funciones como responsable de unidad de información y comunicación pero sin reconocerle la superior categoría profesional. En fecha de 18 de octubre de 2021, por escrito cuyo contenido se da aquí por reproducido, se notificó por la empresa que se le abonan las diferencias salariales por las funciones que había realizado desde 3 de julio de 2020 partiendo del salario correspondiente a un técnico agregado nivel H y que con efectos de 2 de noviembre de 2021 se le promociona de locutora a técnica polivalente de auditoría y coordinación como técnico agregado nivel D. Notificándole a su vez que dejaría de realizar las funciones de responsable de unidad de información y comunicación porque desaparecía ese puesto de trabajo . Se da aquí por reproducido el plan estratégico y la descripción del puesto de trabajo de técnico polivalente y la descripción del puesto de trabajo de responsable de unidad e información y comunicación. (Hecho no controvertido)
4º.- Se da aquí por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo. (Hecho no controvertido)
5º.- Por aviso 51/20, que se da aquí por reproducido, se informó que la parte actora a partir de 3 de julio de 2020 realizará funciones de responsable de unidad del ICOM. Tras los cambios organizativos de TMB, plan 2025 que se da aquí por reproducido, desaparece el puesto de trabajo de Responsable de ICOM al integrarse los locutores de este departamento dentro del Centro de Control de Metro CCM y pasa a depender directamente de dicho responsable y organigrama al efecto. (Documental de la parte demandada)
6º.- Las diferencias salariales entre el salario de técnico agregado D y técnico agregado H desde 1 de noviembre de 2021 a la actualidad ascienden a la suma de 3969 euros. (Hecho no controvertido)
7º.- El responsable de comunicación anterior a la parte actora tenía la categoría de técnico agregado H. En la actualidad no hay responsable de comunicación porque se han integrado a los locutores en el centro de control de metro y tampoco hay coordinador. El responsable y coordinador actual es el de centro de control de metro. (Testifical Sra. Elisabeth y Sr. Alejo)
8º.- Rige entre las partes el convenio colectivo de empresa 2016-2019 y en lo no previsto el Laudo de 1979 y arbitraje de 1981. (Hecho no controvertido)" ...
Para centrar adecuadamente las alegaciones con las que la recurrente sustenta el presente motivo del recurso, es necesario tener en cuenta una serie de datos, extraídos del relato fáctico de la sentencia de instancia -no controvertido en esta fase de recurso- y de los documentos a que se remite el mismo.
1) La demandante, hoy recurrente, presta servicios para la empresa demandada desde el 10.3.2010 y, hasta el 3.7.2020, realizaba funciones de atención al cliente con la categoría profesional de locutora.
2) Con efectos desde el 3.7.2020, la empresa demandada le asignó funciones de responsable de la "Unitat del Centre d'Informació, Comunicació i Atenció de Metro". Todo ello, conforme al Aviso 51/20, comunicado a todo el personal y en el que la demandada anunció una serie de cambios en la organización y dirección de la red del Metro.
3) A pesar del nombramiento indicado, la demandada, en las nóminas, siguió reconociendo a la demandante la categoría profesional de locutora, abonándole el mismo salario.
4) Mediante escrito de 18.10.2021, la demandada comunicó a la demandante que, con motivo de los cambios organizativos expuestos en dicho escrito, desaparecía el puesto de trabajo que ocupaba y que pasaría a ejercer las funciones de "Tècnic Polivalent d'Auditoria i Coordinació de Metro" con efectos desde el 2.11.2021, percibiendo la retribución correspondiente a dichas funciones. Además, en dicha carta, la demandada reconoció el derecho de la demandante a percibir 17.423,66 euros en concepto de "compensación económica" por las funciones ejercidas desde el 3.7.2020.
5) La demandada calculó la indicada cantidad de 17.423,66 euros con arreglo al salario que corresponde a la categoría de técnico agregado nivel H, que es la que ostentaba el trabajador que estuvo ocupando el puesto de trabajo antes que la demandante.
6) Desde el nombramiento como "Tècnic Polivalent d'Auditoria i Coordinació de Metro", la demandada reconoce a la demandante la categoría profesional de técnico agregado nivel D y le abona el salario correspondiente a dicha categoría. 7) Las diferencias salariales entre la categoría de técnico agregado nivel H y la de técnico agregado nivel D ascendieron a un total de 3.969 euros en el periodo comprendido entre el 1.11.2021 y la fecha de celebración del acto de juicio (27.4.2022).
En la demanda de autos, la demandante, en síntesis, considera que su nombramiento como responsable de unidad el 3.7.2020 comportó reconocerle la categoría profesional de técnico agregado nivel H, por lo que la decisión comunicada en la carta de 18.10.2021 es constitutiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo al comportar movilidad funcional descendente, modificación que debe ser declarada nula y subsidiariamente injustificada por los motivos formales y materiales que expone en la demanda, por lo que la demandada debe ser condenada a reponerla en su categoría profesional de técnico agregado nivel H y puesto de trabajo de responsable de unidad, y a que, en concepto de daños y perjuicios, le abone las diferencias salariales correspondientes.
Por su parte, la sentencia de instancia señala, en síntesis, que la demandada nunca llegó a reconocer a la demandante la categoría de técnico agregado nivel H, pues, a pesar de su nombramiento como responsable de unidad, le siguió reconociendo en nómina la categoría de locutora, abonándole el salario correspondiente a dicha categoría, con independencia de que, más adelante, le abonara las diferencias salariales derivadas del hecho de haber estado desempeñando funciones propias de la categoría profesional de técnico agregado nivel H. Por ello, considera que el procedimiento adecuado para reclamar dicha categoría es el de clasificación profesional y no el de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que, por las razones que expresa, quepa efectuar la reconducción a la modalidad procesal adecuada, por lo que estima la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demandada. Además, establece la pérdida sobrevenida del objeto del proceso, dada la desaparición del puesto que ocupaba la demandante, si bien, en el fallo, se refiere solamente a la inadecuación de procedimiento.
... TERCERO.- Expuesto cuanto antecede, debemos empezar el análisis del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que, desde luego, la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede afectar a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET [ artículo 41.1.f) ET ], lo que implica que la modalidad procesal adecuada para su impugnación es la prevista en el artículo 138 LRJS . Sin embargo, en el caso que nos ocupa, como señala la sentencia de instancia, la empresa demandada nunca llegó a reconocer a la demandante, hoy recurrente, la categoría profesional de técnico agregado nivel H. En este sentido, el Aviso número 51/20 (folios 74 a 84 de los autos), que la sentencia da por reproducido en el hecho probado quinto y en el que figura el nombramiento de la recurrente como responsable de la "Unitat del Centre d'Informació, Comunicació i Atenció de Metro" con efectos desde el 3.7.2021, junto a la de otros muchos trabajadores, se limita a establecer una determinada estructura organizativa y efectuar nombramientos correspondientes a puestos de trabajo, sin alusión alguna a cambios en las categorías profesionales. Es más, esto último se descarta expresamente en el penúltimo párrafo del Aviso, donde la empresa dice:
"Aquesta estructura organitzativa és una estructura funcional i, en cap cas, no té una equivalència en les categories, que caldrà analizar en funció de les descripcions dels llocs de treball."
Por otra parte, lo expuesto queda confirmado en el hecho de que la demandada, a pesar del nombramiento, siguiera reconociendo a la recurrente la categoría profesional de locutora y el salario correspondiente a dicha categoría. Frente a ello, no cabe alegar que el nombramiento de la recurrente fue realizado con carácter permanente, pues ello no consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia ni se sigue expresamente del Aviso. Del mismo modo, tampoco cabe alegar que la demandada, en la carta de 18.10.2021, reconoció a la recurrente el derecho a percibir las diferencias salariales derivadas del periodo correspondiente al nombramiento con base en las de la categoría profesional de técnico agregado H, pues ello tampoco supone reconocer formalmente dicha categoría, independientemente del derecho de la recurrente a percibir dichas diferencias salariales en virtud de lo previsto en el artículo 39.3 ET .
En definitiva, lo que la recurrente plantea como modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en la atribución de una categoría professional inferior (de técnico agregado nivel H a técnico agregado nivel D) no es tal porque la recurrente no tenía reconocida aquella categoría profesional. Ello implica que la modalidad procesal regulada en el artículo 138 LRJS no es adecuada a la pretensión objeto del presente litigio, con independencia, naturalmente, de que la recurrente pueda ejercer las acciones que estime procedentes en relación con el reconocimiento de aquella categoría, ya sea mediante el proceso ordinario o la modalidad procesal de clasificación profesional, regulada en el artículo 137 LRJS , cuestión sobre la que esta Sala no se puede pronunciar. Por ello, no vamos a examinar las alegaciones de la recurrida sobre las diferencias entre grupo y categoría profesional.
Finalmente, debemos señalar que no pueden ser acogidas las alegaciones de la recurrente sobre que, en cualquier caso, la modificación sustancial de condiciones de trabajo se habría producido en relación con la categoría profesional de locutora, pues ello no se alega en la demanda, aparte de que, como alega la recurrida, la categoría profesional de técnico agregado nivel D es superior a la de locutora y le corresponde mayor salario, según se sigue de las tablas salariales aportadas por la propia recurrente al acto de juicio (folios 88 a 91 de los autos)."
CUARTO. -En caso de estimarse la demanda, hasta la fecha del juicio, la demandada adeudaría a la actora la cantidad de 17.199 euros. (No controvertido).»
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación letrada de la trabajadora demandante interpone el recurso de suplicación fundamentado en dos motivos, que se formulan al amparo del art. 193, c) LRJS, denunciándose la infracción de diferentes preceptos de carácter constitucional y legal. El recurso concluye solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la íntegra estimación de la demanda.
La representación letrada de la compañía demandada Ferrocarril Metropolitano de Barcelona, SA ha formulado impugnación del recurso y se ha opuesto a los motivos de suplicación esgrimidos en el recurso, concluyendo con la petición de que se desestima el recurso interpuesto y se confirme en todos sus términos la sentencia de instancia que le absolvió de las pretensiones formuladas en su contra.
SEGUNDO.-Con correcto amparo procesal en el apartado c) del 193 LRJS, la recurrente denuncia en el primer motivo de recurso la vulneración del art. 24.1 CE, en relación al art. 222.2 LEC. Expuesto de forma sucinta, la recurrente argumenta que la sentencia recurrida vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial por cuanto que, habiéndose aplicado la cosa juzgada positiva en el supuesto de autos, la sentencia de instancia tampoco ha entrado a enjuiciar la cuestión de fondo. De esta forma, concluye la recurrente que: Así, la estimación de dicha cosa juzgada positiva como elemento que impide valorar el fondo del problema planteado supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24 CE) al aplicar incorrectamente el contenido del 222.4 LEC en relación a la jurisprudencia del TS 8-7-2020, TS 3-3-2009, entre otras.
Centrada la controversia litigiosa en la cosa juzgada ex art. 222.4 LEC, ha de recordarse que este precepto dispone textualmente que: 4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.
La jurisprudencia laboral ( SSTS, 4ª, de 4-05-21, rec. 164/2019; 29-05-19, rec. 2333/2016; etc.) ha entendido que: El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda.Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.
En el caso que se enjuicia, es cierto que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta el efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 20 de junio de 2023, rec. 6902/2022, habida cuenta de que se estaba frente a un pleito antecedente entre las mismas partes y en el que se discutía en torno al encuadramiento profesional de la parte actora y se reclamaban diferencias salariales por tal motivo. En dicha resolución se declaraban unos hechos probados, hechos que no han sido objeto controvertido entre las partes y que son antecedente lógico del pleito que aquí nos ocupa, de forma que el mismo relato fáctico de la sentencia antecedente de esta Sala de 2023 ha sido incorporado íntegramente a la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, sin que ello sea cuestionado por ninguna de ambas partes, pues no se cuestiona por el conducto del apartado b) del art. 193 LRJS ninguno de los hechos declarados probados.
Ahora bien, la Sala discrepa totalmente de la conclusión que alcanza la recurrente en el sentido de que: ...la estimación de la cosa juzgada positiva[se ha aplicado] como elemento que impide valorar el fondo del problema planteado[que] supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva [...].No puede aceptarse esta conclusión porque la sentencia recurrida sí que entra en el fondo de la cuestión que se suscita, desestimándose la demanda porque, según se dice en el fundamento jurídico segundo in fine: ...consta de forma clara y contundente que no se reconoce la categoría profesional por la que se atribuyen determinadas funciones de forma temporal y la misma tampoco se consolida porque realice las mismas durante un tiempo.
Y aunque es cierto que la magistrada de instancia hace suya una argumentación jurídica de la sentencia dictada por esta Sala el 20 de junio de 2023, en el procedimiento ex art. 138 LRJS, no es menos cierto que la demanda origen de las presentes actuaciones es desestimada por cuanto que se considera que no procede el reconocimiento de la categoría profesional postulada porque las funciones que le fueron atribuidas a la demandante lo eran de forma temporal y esa temporalidad -según la juzgadora de instancia- impide la consolidación de la categoría vindicada. Por consiguiente, es claro que la sentencia de instancia entra a valorar la relevancia jurídica de los servicios desarrollados durante un tiempo por la demandante y que desestima la pretensión de la actora por considerar que esa prestación de servicios de carácter temporal -tiempo durante el cual nunca la empresa demandada reconoció ni la categoría superior ni el salario atinente- no da derecho al ascenso profesional que se postula al amparo del art. 39.2 ET. Por tanto, con independencia de que esta argumentación jurídica -que era totalmente pertinente para declarar la inadecuación del procedimiento ex art. 138 LRJS- resulte cuestionable de cara a enjuiciar el tema de fondo, es decir, el pretendido ascenso profesional ex art. 39.2 ET, lo cierto es que no se infringió ni el art. 222.4 LEC ni el art. 24.1 CE, pues la sentencia de instancia no dejó imprejuzgada la cuestión de fondo que se suscita en estas actuaciones, cuestión que no es otra que la de decidir si la prestación de servicios como responsable de la unidad de información y comunicación, que desarrolló la actora desde 3 de julio de 2020 hasta 2 de noviembre de 2021 -H.P. 3º- le da derecho a consolidar la categoría de Técnica Agregada H. Por consiguiente, debe desestimarse el primer motivo de recurso, puesto que en modo alguno se verifica la infracción de los preceptos invocados.
TERCERO.-Con adecuado amparo procesal en el apartado c) del 193 LRJS, la recurrente denuncia en el segundo motivo de recurso la vulneración del art. 39.2 ET. En esencia, considera la parte recurrente que, habiendo acreditado que prestó servicios en un puesto de trabajo correspondiente a una categoría superior durante un período superior a seis meses durante un año, conforme al precepto invocado le correspondería el ascenso de categoría pretendido, de forma que la resolución recurrida habría infringido el art. 39.2 ET y, por consiguiente, procedería la estimación de la demanda.
En sentido contrario, en la impugnación del recurso la empresa se opone a la censura jurídica de la parte recurrente, pues considera que la sentencia de instancia se ajusta a las previsiones del art. 39.2 ET, y ello por cuanto que la recurrente confunde el desempeño temporal de un puesto de trabajo con la consolidación de una categoría profesional, recordando que la prestación de servicios en el puesto de trabajo de responsable de la unidad de información y comunicación no equivalía desarrollar funciones propias de la categoría de Técnica Agregada H, y que, en coherencia con ello, la empresa nunca reconoció en la hoja salarial dicha categoría profesional ni le abonó puntualmente el salario correspondiente a tal categoría. Además, se trataba de una prestación de servicios temporal en un puesto de trabajo que fue suprimido en noviembre de 2021, al ser absorbida esa actividad por el Centro de Control de Metro -CCM-, momento en que la actora fue promovida a un puesto de trabajo distinto -Técnica polivalente de auditoría y coordinación- asignándosele la categoría superior Técnica agregada nivel D.
Centrándose la censura jurídica en la eventual infracción del art. 39.2 ET, debe recordarse que el párrafo segundo de este precepto dispone literalmente que: En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso,si a ello no obsta lo dispuesto en el convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables a la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. [...].
A propósito de esta previsión legal, la doctrina jurisprudencial ha sostenido que el precepto contempla una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las que la propia categoría o nivel profesional permite reclamar el ascenso profesional, sin embargo, el precepto condiciona inmediatamente ese derecho al afirmar que ...si a ello no obsta lo dispuesto en el convenio colectivo( STS, 4ª, de 6 de noviembre de 2018, rec. 2170/2016). Esta última cuestión es tratada de forma recurrente por la jurisprudencia y la doctrina judicial, de tal manera que se ha insistido en que no es posible el ascenso del trabajador movilizado sin cumplir con las reglas en materia de ascenso pactadas en el convenio colectivo ( STS, 4ª, de 6 de mayo de 2021, rec. 2614/2019).
Y cuando se trata de empleados públicos, también la jurisprudencia ha puesto de relieve que para consolidar el ascenso no basta con acreditar el período mínimo de ejecución de funciones profesionales superiores, sino que también es necesario completar los procesos públicos de selección. Así, la reciente STS, 4ª, de 1 de diciembre de 2023, rec. 2703/2020, compendia la doctrina jurisprudencial al respecto y razona que: Como ya se ha avanzado anteriormente, la cuestión traída al recurso ha tenido ya respuesta de esta Sala. Así lo recuerda la STS 1057/2021, de 26 de octubre (rcud 4628/2018 ) que, con cita de otros pronunciamientos previos, ha reiterado que el ascenso de categoría profesional, amparado en el desempeño de las tareas a ella correspondiente, está supeditado a lo que convencional o normativamente se haya dispuesto al efecto.En ella se afirma lo siguiente: " La consolidación de categoría prevista en el art. 23 del ET de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional,para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas".
Dicha resolución, que enjuiciaba un supuesto acaecido en el ámbito del personal laboral de la Comunidad de Madrid, vedaba la posibilidad, como norma general, de ascender a una categoría superior a la que se tiene reconocida (también desde el inicio), mediante el mero ejercicio de las funciones propias de la misma, dados los términos que resultaban del convenio colectivo de cobertura y su ajuste a la excepción que en el mismo servía de reserva para la adquisición del derecho peticionado"
La STS 500/2022, de 1 de junio (rcud 31/2019 ), con cita de la anterior, ya indica que "este tribunal aplicó a un supuesto de clasificación profesional inicial la exigencia prevista en el convenio colectivo relativa a que los sistemas de promoción interna se tenían que llevar a cabo mediante la superación de las correspondientes pruebas y sistemas de selección", partiendo de los arts. 24.1 y 39.2. del ET , así como el art. 22.3 del Convenio Colectivo para el personal laboral entonces aplicable y sostiene que "Esta sala se fundamentaba en que "el art. 13 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid [...] establece los sistemas de promoción interna, que suponen necesariamente que los ascensos (es decir la cobertura de vacantes por el turno de ascenso) se tienen que llevar a cabo mediante la superación de las correspondientes pruebas y sistemas de selección [...] para disipar toda clase de dudas, el art. 22-3 del citado Convenio publicado el 22 de Agosto de 1988 establece tajantemente que: "El mero desempeño de una categoría superior, nunca consolidará el salario ni la categoría superior, sin perjuicio de lo establecido en el art. 23 apartado 3 del Estatuto de los Trabajadores . El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es superar un concurso de ascenso". Además, señala que esa misma doctrina se ha aplicado en anteriores pronunciamientos en los cuales se negaron el reconocimiento de una categoría profesional superior por el desempeño de funciones superiores desde el inicio de la relación laboral cuando el convenio colectivo supedita el ascenso a la realización de pruebas específicas.
A esos pronunciamientos le ha seguido la STS 777/2022, de 20 de abril (rcud 1080/2020 ) en la que se sostuvo que [...] aunque el fraude de ley que se maneja en el motivo para eludir la aplicación de la norma colectiva, pudiera entenderse como existente, tampoco permitiría el ascenso porque hasta la progresión en la carrera profesional y la promoción interna se someten a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación, tal y como dispone el art. 14.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es que es respetado por el propio convenio colectivo. El fraude de ley en el que pueda incurrir el empleador público, en los ámbitos como el acceso al empleo o promoción profesional, no puede servir para eludir los mandatos constitucionales".
Pues bien, aunque en el escrito de impugnación se alega de forma etérea por la demandada la existencia de obstáculos legales que impedirían la promoción profesional automática del art. 39.2 ET, lo cierto es que no se concreta lo más mínimo ninguno de ellos. En efecto, ni se citan preceptos del convenio colectivo de empresa que establezcan los procedimientos de ascenso que garanticen la igualdad, mérito y capacidad, así como el establecimiento de sistemas objetivos de evaluación, ni tampoco precisa lo más mínimo que el régimen jurídico aplicable al personal de su plantilla esté incluido dentro del ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público. En consecuencia, es claro que no pueden tener acogida tales argumentos para fundamentar la desestimación del recurso.
Por otra parte, para postular el ascenso profesional ex art. 39.2 ET el demandante deberá acreditar que ha desarrollado funciones propias de una categoría superior y que esta situación ha tenido una prolongación temporal de seis meses en el período de un año o de un mínimo de ocho meses durante dos años. Por el contrario, corresponderá a la empresa que se oponga al ascenso profesional acreditar que se incumplen normas legales o convencionales que modalicen el ascenso profesional. Y ya se ha avanzado que, aunque la empresa ha alegado en la impugnación del recurso obstáculos legales y convencionales, lo cierto es que ha sido incapaz de concretar y probar los mismos.
Por el contrario, a partir de la confusión conceptual entre puesto de trabajo y encuadramiento profesional, tampoco la parte demandante ha practicado prueba que acredite la consolidación de la categoría profesional postulada por el hecho de haber ocupado durante más de un año el puesto de trabajo de Responsable de unidad de información y comunicación. En efecto, aunque es cierto que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se da por reproducido -H.P. 3º, punto 3- el informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, y aunque que este informe describe las funciones del puesto de trabajo de Responsable de la unidad de información y comunicación -págs. 2/13 i 3/13- así como las funciones del puesto de trabajo de Técnico Polivalente Auditoría i Coordinación, que es el puesto de trabajo asignado por la empresa a partir de noviembre de 2021, lo cierto es que no consta en el relato de hechos probados cuáles son las funciones inherentes a la categoría que se postula en la demanda, de manera que difícilmente puede afirmarse que la demandante desempeñó en el puesto de trabajo de Responsable de la unidad de información y comunicación las funciones propias de la categoría profesional de Técnica Agregada nivel H. Además, ni consta ni se ha señalado ningún acto expreso de la empresa que indicara que al puesto de trabajo de Responsable de la unidad de información y comunicación le correspondiera la categoría reclamada por la trabajadora accionante. Tampoco el dato que consta en autos referido a que el anterior titular de ese puesto de trabajo ostentara la categoría de Técnico Agregado nivel H es elemento suficiente como para concluir que las funciones del puesto de trabajo coinciden con esa categoría profesional. Sí que ha reconocido la demandada que tal responsabilidad desempeñada desde julio de 2020 a noviembre de 2021 comportaba funciones propias de una categoría superior a la ostentada hasta entonces -Locutora-, pero en ningún momento ha aceptado ni tácita ni expresamente que esas funciones superiores eran las propias de Técnica Agregada H. Cosa distinta de lo acontecido con la superior categoría reconocida a partir de noviembre de 2021, pues en este caso la empresa ha asimilado el nuevo puesto de trabajo con la categoría de Técnica Agregada nivel D, tal y como se hace constar de forma expresa en las hojas salariales.
En definitiva, teniendo en cuenta que la cuestión jurídica que se suscita -infracción del art. 39.2 ET- debe resolverse a partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, y considerando que no constan descritas en el resultante histórico las funciones que son propias de la categoría profesional de Técnica Agregada H -que es la reclamada- ni tampoco se ha admitido por la empresa demandada ni se ha acreditado por la parte actora que las funciones de la categoría postulada sean coincidentes con el profesiograma -que sí consta descrito en el informe de la ITSS- del puesto de trabajo de Responsable de la unidad de información y comunicación, es evidente que la Sala no puede acceder a la pretensión de ascenso profesional ex art. 39.2 ET, pues no se acredita que, durante el año largo en que asumió la responsabilidad de la unidad de información y comunicación, la trabajadora efectivamente desempeñara funciones propias de la categoría profesional vindicada. Además, ha de tenerse en cuenta que cabe la posibilidad de que un mismo puesto de trabajo pueda ser servido por trabajadores encuadrados en diferentes categorías profesionales.
Por tanto, difícilmente puede prosperar la demanda sobre categoría profesional superior al amparo del art. 39.2 ET si no se definen los dos profesiogramas que han de someterse a comparación: el integrado por las funciones efectivamente desarrolladas -que sí consta descrito en autos- y el de la categoría profesional superior que se postula. Y en el presente caso, se desconoce este segundo profesiograma, pues no consta ni en el relato fáctico de la sentencia de instancia ni en el escrito de demanda, razón por la cual no es jurídicamente viable sostener que a las funciones desarrolladas en ese puesto de trabajo le corresponda la categoría profesional de Técnica Agregada nivel H. Por ello, la Sala no puede declarar que la resolución recurrida vulnere el art. 39.2 ET y, por tanto, debe desatenderse este segundo motivo de recurso y, por consiguiente, debe desestimarse íntegramente el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la sentencia de instancia que estimó la demanda origen de las presentes actuaciones.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Angustia, contra la sentencia dictada el día 21 de enero de 2024 por el Juzgado de lo Social 29 de Barcelona, 659/2022, instados por el recurrente frente a la empresa FERROCARIL METROPOLITÀ DE BARCELONA, SA, confirmándola y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
