Sentencia Social 44/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1981/2024 de 13 de enero del 2025

PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Grupo AML & APIMMA-Events S.L.U. (en adelante AML), como psicóloga adscrita al Centro Comarcal de Drogodependencia del Ayuntamiento de Vélez-Málaga en virtud de contrato que la Corporación local mantenía con dicha empleadora.

Como quiera que el Ayuntamiento comunicó a la empleadora la finalización del contrato suscrito con AML, ésta dirigió el 30/06/2023 a la trabajadora carta de extinción por causas objetivas de su relación laboral, aduciendo la supresión del servicio, incluyendo en la nómina de julio de 2.023 la cuantía de 3.457,02 euros en concepto de indemnización de dicho despido.

La demandante tuvo su ultima regla antes de quedar embarazada el 22/06/2023, con fecha posible de parto el 28/03/2024.

La demandante, disconforme con la decisión empresarial interpuso demanda por despido frente a AML y el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, la cual ha sido estimada por el Magistrado de instancia que ha declarado, de un lado, la existencia de cesión ilegal de la trabajadora desde AML en favor de la Corporación local y, de otro, que su despido es nulo en atención al estado de gestación de la trabajadora en el momento de materializarse la decisión extintiva.

Frente a dicha sentencia se alzan AML y el Ayuntamiento de Vélez-Málaga mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada la misma, resulte desestimada la demanda al no haberse producido cesión ilegal de trabajadores.

Los recursos han sido impugnados por la representación procesal de la trabajadora, que ha solicitado la desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ayuntamiento de Vélez-Málaga la infracción de los artículos 97.2 de la propia Ley Adjetiva laboral, 218 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución española pues considera que en la sentencia de instancia no hay rastro sobre la valoración de las pruebas y alegaciones de la representación procesal de la Corporación local, lo que le ha dejado sin respuesta judicial a sus pretensiones con absoluta indefensión. Y pasa, a continuación a describir los distintos medios probatorios que, a su juicio, han sido obviados por el Juzgador.

El motivo debe fracasar pues el Magistrado a quoha razonado, en relación a la prueba practicada (fundamento de derecho primero), "... consistentes en la documental aportada por ambas partes, interrogatorio de partes e interrogatorio de testigos, considerándose relevante a efectos de este proceso la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo. Por lo que se refiere a las testificales, se han considerado preferentes las practicadas en las personas que constan en los hechos probados tercero y cuarto, conforme a lo dispuesto en el art. 92.3 LRJS , por tratarse de testigos directos y presenciales de los hechos y por corresponderse además sus declaraciones con la documental aportada por la parte actora y que también aparece referenciada".Podrán o no compartirse sus razonamientos, pero lo cierto es que se ha dado respuesta y analizado los medios probatorios de la demandada.

No se olvide, además, que el respeto a lo solicitado y a los hechos en que las pretensiones se fundan es el marco dentro del que se debe mover el Juzgador. Recordemos también, no obstante, que ello no comporta que el Tribunal quede vinculado a los argumentos o alegatos de las partes ya que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas [ sentencia de 31 de enero de 2001 (recurso de casación 9514/1995) pero sí obliga a dar respuesta a las alegaciones que nutren o dan sustento a la pretensión [ sentencia de 24 de enero de 2011 (recurso de casación 6440/2006)] o, simplemente, a las cuestiones en controversia [ sentencias de 30 de noviembre de 2010 (recurso de casación 9227/2004) y de 26 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5544/20)].

La nulidad, por lo expuesto, es rechazada.

TERCERO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitan las partes recurrentes la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

- El Ayuntamiento de Vélez-Málaga pretende dar al ordinal tercero la siguiente redacción alternativa: "La demandante, desde que comenzó el primer contrato con AML en fecha 6-5-2019 hasta el mes de junio de 2023 en que se le notificó la extinción de la relación laboral, desarrollaba su actividad dentro de las instalaciones del Ayuntamiento de Vélez Málaga en el centro de drogodependencia de calle Pescadería, realizando funciones consistentes en la impartición de talleres en el propio Centro comarcal, así como otros talleres específicos para Jóvenes en Riesgo y talleres en distintas zonas de la comarca. También se ocupaba ella sola del programa de prevención de ciudades Escrito de Interposición de Recurso de Suplicación. Procedimiento: Despidos/ Ceses en general 753/2023. 7 ante la droga y del Programa de Jóvenes en Riesgo. (documento 3 del ramo de prueba del Ayuntamiento de Vélez Málaga) El horario de trabajo de la actora era de lunes a viernes según cuadrantes (doc 3 de la actora), ella semanalmente se organizaba su cronograma de trabajo. Para organizar las vacaciones y permisos se ponía de acuerdo con la psicóloga principal para que el servicio de atención a los usuarios del centro de drogodependencia no quedara descubierto, lo comunicaba a la coordinadora, Dña. Ángeles, y los permisos y las vacaciones eran autorizadas por grupo AML. (doc 7 de la prueba aportada por GRUPO AML) Recibía las instrucciones desde el departamento de recursos humanos de grupo AML, en coordinación con la jefa del programas especializados de servicios sociales, Dña. Ángeles, constan instrucciones e información dadas a la actora por Dña. Ángeles en relación a los requisitos de justificación que debían realizarse del programa subvencionado Ciudades ante las Drogas que ejecutaba la actora. El material de trabajo (como ordenador, despacho, mascarilla, y el resto del material del centro), era facilitado a la actora por el Ayuntamiento de Vélez Málaga, teniendo la actora las claves para entrar en el programa que permitía a su vez el acceso a los datos de los usuarios del centro - declaración testifical de Dña. Tomasa, psicóloga principal del Ayuntamiento de Vélez Málaga en el centro de drogodependencia, y de Dña. Noelia, médica del centro comarcal y trabajadora del Ayuntamiento de Vélez Málaga, y docs. Nº 6 a 21 aportados por la parte actora-".

- Por su parte, AML pretende que el ordinal cuarto quede con el siguiente tenor literal: "La demandante, desde que comenzó el primer contrato con AML en fecha 6-5-2019 hasta el mes de junio de 2023 por el marco de un contrato administrativo de servicios en que se le notificó la extinción de la relación laboral, desarrollaba su actividad dentro de las instalaciones del Ayuntamiento de Vélez Málaga en el centro de drogodependencia de calle Pescadería, realizando funciones consistentes en atender citas individuales realizando terapias con usuarios, lo mismo que la psicóloga principal del centro que presta servicios en el Ayuntamiento de Vélez Málaga. Asimismo, hacía talleres los miércoles, en los que podía participar la psicóloga principal, y también se ocupaba ella sola del programa de prevención de ciudades ante la droga. Página10 El horario de trabajo de la actora era de 8:00 a 15:00 horas, que era el mismo horario de apertura del centro de drogodependencia y el de los demás funcionarios. Durante el verano y Navidades disfrutaba del horario reducido de los demás funcionarios del centro. Don Casiano, funcionario de carrera y jefe de servicio niega que organizara y diera instrucciones al actor en el sentido expuesto por Doña Isidora. Las vacaciones se las concedía la empresa a solicitud y siempre coordinándose la empresa con el Ayuntamiento para correcta coordinación administración adjudicatario. Para los permisos siempre tenían que concederlos la empresa con copia para el jefe de servicio. Doña Ángeles, Jefa de Sección de Programas Sociales Especializados., reconoce que se externalizaron los servicios de prevención de drogodependencia a través de programas especializado y prevención de adiciones, como servicios adicionales, que la selección de la trabajadora fue por AML y que se encargaba por la coordinación de AML del trabajo que realizaba por su trabajadora Isidora y no realizaba las mismas funciones de la Psicologa del Ayuntamiento, siendo muy son diferentes. El material de trabajo (como ordenador, despacho, mascarilla, y el resto del material del centro), era facilitado a la actora por el Ayuntamiento de Vélez Málaga, teniendo la actora las claves para entrar en el programa que permitía a su vez el acceso a los datos de los usuarios del centro si bien la empresa AML puso a disposición del contrato un portátil para realizar el trabajo. El ayuntamiento no permitió la utilización de dicho portátil por seguridad Página11 y que el trabajo de la trabajadora de AML, no sólo lo hacía sólo en Centro Comarcal de Drogodependencia, sino en el municipio, que compete a Vélez Málaga, en sus centros escolares, los institutos, las asociaciones, y en los centros sociales, según donde fuera la trabajadora de AML, se hacía en un sitio u otro. -declaración testifical de Dña. Tomasa, psicóloga principal del Ayuntamiento de Vélez Málaga en el centro de drogodependencia, y de Dña. Noelia, médica del centro comarcal y trabajadora del Ayuntamiento de Vélez Málaga, y docs. Nº 6 a 21 aportados por la parte actora-".

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar pues, además de que se sustentan sobre documentos ya analizados por el Magistrado, de los mismos no se desprende de manera clara, directa y evidente el error de hecho del Juzgador, sino una versión distinta, acorde con los legítimos intereses de los recurrentes, pero que no puede sustituir la del Magistrado en atención a las amplias facultades que la Ley procesal le atribuye en orden a la valoración de la prueba practicada en la instancia.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian las partes recurrentes en sus correspondientes motivos de censura jurídica, que serán analizados conjuntamente en atención a su fundamentación, la infracción de los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina sobre cesión ilegal de trabajadores y su distinción sobre la figura lícita de las contratas de obras y servicios contenida en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) núm. 458/2023 de 28 junio. RJ 2023\4339 y Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) y Sentencia núm. 1159/2023 de 13 diciembre. JUR 2024\4614 (recurso del Ayuntamiento) y de la jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017); y 10 de junio 2020 (rec. 237/2018) sobre el contrato para obra o servicio determinado y el fraude de ley y de 12 de enero 2022, rec. 1903/2020) en relación a la cesión dentro de la administración y el contrato administrativo.

Discuten ambos recurrente que no concurren los presupuestos que la doctrina judicial exige para la existencias de cesión ilegal de trabajadores.

El Magistrado ha razonado que "... realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para AML, dado que lo único que ha llevado a cabo es la gestión del personal meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios, la elaboración de nóminas o la cotización, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo la trabajadora lo eran exclusivamente para el Ayuntamiento de Vélez Málaga, que era el destinatario de su actividad profesional, sin que conste que la demandada AML desplegara la actividad organizativa y directiva propia de un verdadero empresario, razón por la cual procede, de conformidad con el art. 43 del ET , considerar la existencia de una cesión ilegal de la demandante por parte de la empleadora formal a favor del Ayuntamiento de Vélez Málaga, lo que deriva directamente en la conclusión de que el despido operado a la actora por una empresa para la que realmente no prestaba servicios tenga que ser calificado de nulo".

QUINTO. La doctrina judicial en materia de cesión señala que: "... la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre- 1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

(...)

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19- enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia".

Pues bien, trasladando tales criterios doctrinales al supuesto que ahora se analizara, del relato histórico de la sentencia recurrida se desprenden los siguientes datos de interés:

a) El centro de trabajo está ubicado en las dependencias del Ayuntamiento de Vélez-Málaga

b) El horario y jornada lo establece la Corporación local y no la AML, siendo de 8:00 a 15:00 horas, idéntico al de los demás funcionarios, disfrutando también de idéntico horario reducido en verano y Navidad.

c) Las vacaciones las fija y coordina el propio Ayuntamiento cesionario, poniéndose de acuerdo para sus vacaciones con la psicóloga principal del Ayuntamiento para que el servicio no quedara desatendido, siguiendo las directrices de la jefa coordinadora.

d) La trabajadora sigue las instrucciones del personal del Ayuntamiento y rinde cuentas a los responsables de la Corporación, sin que exista ningún responsable de AML que organizara el trabajo de la demandante o impartiera órdenes e instrucciones.

e) Las tareas que la demandante realiza son similares a los de otros trabajadores del Ayuntamiento, compartiendo funciones.

f) Los instrumentos y el material de trabajo (ordenador, mascarillas despacho, etc.) pertenecen al Ayuntamiento, con acceso a través de las correspondientes contraseñas a los datos de los usuarios del centro.

De tales datos fácticos fácilmente se colige, como razona el Magistrado de instancia, que AML se ha limitado a la gestión personal meramente interpositoria mediante el pago de los salarios de la trabajadora, elaboración de nóminas o su cotización; pero la realidad de las funciones organizativas las desarrollaba el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, auténtico y real empleador de la demandante.

En definitiva, existiendo cesión ilegal de trabajadores, la extinción de la relación laboral de la demandante no obedece realmente a la supresión del servicio que el Ayuntamiento contrató con AML sin que exista, pues, causa que lo justifique lo que conduce a la Sala, al no apreciar las infracciones que se dicen producidas, a la desestimación de los motivos y por su efecto los recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.