PRIMERO. Frente a la sentencia, que estima la demanda de despido en su pretensión principal y declara la nulidad del despido con los efectos inherentes a tal declaración en los términos que consta en el fallo de la misma trascrito en los antecedentes de derecho de la presente, se recurre en suplicación por el AJUNTAMENT DE SALLENT para que estimando el recurso se revoque la sentencia de instancia previa admisión de los motivos de recurso formulados y estimando los argumentos expuestos en los mismos para que, según consta en el solicito del escrito, se revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que se desestime la demanda en pretensión de declaración de nulidad del despido. Subsidiariamente y para el caso de que no se pudiera por la sala completar la sentencia y en atención a la petición de nulidad por error en la valoración de la prueba o insuficiencia de hechos probados, que se dicte una nueva sentencia anulando la dictada en la instancia retrotrayendo las actuaciones al estado en que se encontraban al momento de dictar sentencia. Formula la recurrente los motivos de recurso, en primer lugar, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS y tras ello se identifican como motivos del mismo que se formula al amparo del artículo 193 b) de la LRJS y del apartado c) de ese mismo artículo.
El recurso ha sido impugnado por la Sra. Laura que fue parte demandante y oponiéndose a todos los motivos de recurso termina solicitando que se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida.
SEGUNDO. El magistrado de Instancia, en su sentencia expresa su convicción, tras la valoración de la prueba de que la contratación de la demandante que prestaba servicio "...bajo un contrato eventual por obra o servicio en fraude de Ley o abuso en la contratación y en aplicación de pacífica doctrina jurisprudencial desde la consideración de indefinido no fijo....".Considera el magistrado que el contrato de obra del Ajuntament de 1.5.2016 y que fue sucesivamente prorrogado hasta el 22.1.2020 fue concertado en fraude de Ley y establecido lo anterior, que la antigüedad de la trabajadora es la postulada en la demanda identificando en su argumentación la unidad del vínculo en cuanto a esa antigüedad primigenia por cuanto la actora "....en fecha 6.10.2015 suscribió un contrato para obra o servicio determinado para prestar servicios para la empresa GEDI GESTIÓ I DISSENY SCCL como educadora a razón de 20h/s y que consistía en formar a jóvenes del municipio y analizar su problemática activando el "projecte turn on" ideado por el Ajuntament para encontrar salidas profesionales a los jóvenes...(que)... finalizó el 30.4.2016 por asumir la Corporación directamente el proyecto...(y)... al día siguiente de la finalización de ese contrato el Ajuntament contrata directamente a la actora, el 1.5.2016...",y que ese contrato temporal de obra o servicio determinado tenía como fecha fina el 31.01.2017 pero fue sucesivamente prorrogado hasta 22.01.2020 , suscribiéndose tras el mismo un "...último contrato como educadora social para el departament de Promoció económica i ocupació y que no podía tener una duración superior a 3 años. Contrato [que] sin causalidad alguna acreditada...".
Desde tal consideración y en relación a la petición principal de la demanda, partiendo entonces de que la comunicación extintiva que a la trabajadora se realiza sobre terminación de su último contrato por finalización del plazo comunicado el 2.12.2022 debe calificarse como despido. Sobre la calificación del mismo, concluye, "...no asentándose la terminación del contrato en causa justa de eventualidad que pudiera enervar la condición de "indefinido no fijo" debe analizarse la razón por la cual el Ajuntament extinguió el contrato el 2.12.2022...."y solicitándose la declaración del mismo como nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad así lo declara.
Se remite el magistrado, previa cita de jurisprudencia en la materia que transcribe, a la aportación por la demandante de los que considera indicios suficiente de haberse vulnerado tal derecho fundamental y que concreta en los siguientes: a) El 28.6.2022 la actora presentó ante el Ajuntament un recurso de reposición impugnando el Decreto de la Alcaldía por no formar parte del proceso de estabilización la plaza técnica como educadora siendo desestimado por Decreto de 16.9.2022, y b) La sección sindical de CCOO el 17.10.2022 solicitó al Ajuntament se incluyera a la actora en el proceso de estabilización. El Ajuntament responde al mismo el 28.11.2022 señalando que la plaza que ocupaba la actora no era estructural en la plantilla del personal razón por la cual no figuraba en la Relación de Puestos de Trabajo. Entiende el Magistrado que "...El recurso de reposición junto con la reclamación de la sección de CCOO operan como indicios a los efectos del artº 96 LRJS en orden a invertir la carga de la prueba. En efecto, 4 días después, el 2.12.2022 el Ajuntament comunica a la actora la terminación del contrato que surtirá efectos el 23.1.2023, con una antelación pues inusual....",lo que le lleva a considerar que esa comunicación es una reacción, "...a la solicitud e insistencia de la actora y de la sección de CCOO....",destacando que no es habitual preavisar con 21 días de antelación y que la comunicación extintiva obedece a esas reclamación de la actora para ser incluida en el proceso de estabilización junto con otra reclamación en el mismo sentido de la sección de CCOO. (del fundamento de derecho tercero y cuarto de la sentencia recurrida el texto trascrito en cursiva).
Motivos del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión
TERCERO. Con el alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para el recurso por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca. Ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala, con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 30 de octubre de 1991 ,respecto a que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988). Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:
1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.
2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002).El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Como recuerda la STS Sala Cuarta de fecha 8 de febrero de 2018 rcud. 1062/2016 refiriéndose a ello (con cita de la STS 20 julio 2011 (rec. 848/2010 ).
3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.
4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.
Por este motivo de recurso, concretamente, identifica la parte recurrente que la sentencia infringe los siguientes preceptos: art. 24.1 i 120.3 de la Constitución española; artículos 238.3 i 240.1 de la LOPJ en relación con los artículos 90 y siguientes de la LRJS (sobre la prueba) y artículo 97.2 del mismo texto legal (sobre la forma de la sentencia) y articulo 248.3 de la LOPJ, y articulo 376 de la LEC. También el articulo 87.3 i 97.2 de LRJS, en relación con los artículos 218.1 de la LEC, de aplicación supletoria en el proceso laboral y artículos 208, 209, 216 i siguientes del mismo texto legal. Igualmente considera la infracción por parte de la sentencia de la jurisprudencia y doctrina constitucional y cita STC 130/2004, de 19 de julio o STC 20/1982, de 5 de mayo ( entre otras).
Argumenta el recurrenteque el magistrado de instancia ha incurrido en un grave error en la valoración de la prueba documental y testifical, que escapa a la valoración bajo los parámetros de la sana critica, especialmente en cuanto a la prueba testifical y que repercute en una insuficiencia del relato de hechos probados que provoca indefensión, junto con lo que destaca "...la imprecisió o no correspondència real d'alguns fets que es contenen en el relat fàctic o en els fonaments jurídics amb valor de fet provat.",como expresa literalmente en el escrito de recurso, y que relaciona con: una valoración indebida de hechos y circunstancias no alegadas en la demanda; una insuficiencia de hechos probados y una consignación parcial de otros hechos.
En cuanto a ello, y a modo de síntesis de sus argumentos, identifica la parte recurrente que la sentencia señala como hecho fundamental y elemento clave de la decisión, según entiende la recurrente, la consideración por el magistrado de un escrito presentado por CCOO en octubre de 2023 sobre la inclusión de la plaza de la demandante de educadora en la OPO de estabilización de la que nada constaba en la demanda que no se refería a esa circunstancia y tampoco se introdujo en el momento de la ratificación de la demanda , por lo que no pudo la demandada realizar alegación alguna o defenderse de ello y que, en cualquier caso, era una reclamación de CC. OO. desde la vertiente colectiva no a título individual de la trabajadora. Pasa luego a referirse a las circunstancias del interrogatorio testifical del Sr. Elias Secretari del Comitè d'Empresa Personal Laboral de l'Ajuntament de Sallent practicado. Desde tales argumentos señala que incurre la sentencia en incongruencia extra petita cuando identifica literalmente que la sentencia "...va més enllà d'allò que es demana o es pretén introduint modificacions o ampliacions en els fets al·legats i fonamentats en un relat fàctic i, també, jurídic. En aquest últim cas, estem davant de la incongruència extra petitum en la seva vessant modal. ... (y que)... l'òrgan jurisdiccional social pot apartar-se de la fonamentació legal en aplicació del principi "iura novit cúria", però no dels fonaments de la demanda i de la seva contestació. Davant d'una fonamentació legal equivocada, insuficient o defectuosa el jutge té marge d'actuació revisant o completant la fonamentació, però no està legitimat per variar la causa de demanar o el fonament de la pretensió de les parts. ...". Y entiende que ello ocurre en el presente caso y que se ha producido la alegada lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la sentencia , la decisión judicial se pronuncia sobre temas o materias que no fueron oportunamente debatidos en el proceso y por tanto sobre los que las parte no pudieron ejercitar adecuadamente su derecho de defensa., cuando el magistrado de instancia se pronuncia en su sentencia sobre un aspecto no debatido y que no es objeto del procedimiento que identifica en el escrito presentado por CC. OO. Cita y trascribe en apoyo de sus argumentos sobre el sentido de la incongruencia y sus clases en especial la incongruencia extra petitum varias sentencias de la Sala IVª del Tribunal Supremo cuya cita tenemos por efectuada.
Todo ello para sostener que la sentencia de instancia incurre en el defecto procesal de incongruencia "extra petita". Remitiéndose a la previsión del artículo 202.2 de la LRJS en relación a la petición que sostiene vinculada a la revocación de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión considera que la sala tiene elementos suficientes para entrar, en conjugación con los motivos de recurso sobre infracción de derecho que constituyen el resto del recurso, en el fondo del asunto y resolver. Subsidiariamente y en caso de no considerarlo solicita que se retrotraigan las actuaciones al momento de dictar la sentencia
Existe una última mención en el escrito de recurso que la parte relaciona con la posibilidad de que la sala pueda dictar sentencia que literalmente expresa "...ometent el pronunciament que, sobre el contracte de relleu citat, fa la Magistrada d'instància i que és justament l'element que causa indefensió; centrant el debat en la revisió de la contractació temporal objecte d'al·legació en el escrit de demanda, això és el contracte d'interinitat subscrit en data 25 de gener de 2018, en els termes del present recurs.", que nada tiene que ver con el presente caso y que entendemos que se debe a un error de trascripción pues ni en esa fecha ni con esa modalidad consta que la demandante suscribiera contrato alguno.
La parte impugnante se oponea este motivo alegando que la trabajadora alegó en su demanda que el despido vulneraba su derecho fundamental a la garantía de indemnidad, al entender que fue una represalia por la reclamación para ser incluida en el proceso de estabilización y que la declaración de nulidad del despido se basa en la vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, cuya alegación estaba claramente contenida en la demanda. Que la referencia al escrito de CC. OO. es un elemento probatorio adicional, hecho conexos y relevantes que surge de la prueba aportada y guarda relación directa con la causa de pedir y que el Ajuntament demandando tuvo conocimiento de todos los hechos relevantes durante el proceso y tuvo oportunidad de alegar y probar lo que estimó conveniente para su defensa. La prueba documental aportada, incluyendo el escrito de CCOO y la respuesta del Ayuntamiento, fue objeto de análisis en el acto del juicio, sin que el demandado formulara protesta alguna por indefensión.
CUARTO. En cuanto a la incongruencia extra petita, también refiriéndose a ella la doctrina constitución, citaremos la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de marzo de 2003 dictada en el recurso de amparo nº 2507/2000 en relación con la incongruencia "extra petitum" dice lo siguiente: ".../...3. Asimismo hemos declarado que la incongruencia por exceso o "extra petitum" es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia "extra petitum" constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre las pretensiones que no hayan sido planteadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos "domini litis", conforman el objeto del debate o "thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ("petitum") y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir ("causa petendi"). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, pues, por un lado, el principio "iura novit curia" permite al Juez fundar su fallo en los preceptos legales o en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y, por otro, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones deducidas, tal y como hayan sido formalmente presentadas por los litigantes, de modo que no existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no haya sido formal o expresamente formulada, resulte implícita o sea consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso...."
También la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido ( incongruencia " ultra petitum "), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes ( incongruencia "extra petitum") o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ("incongruencia omisiva") ( SSTS 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000 ).Es decir, en otras palabras "... el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi..."( STC 136/1998, de 29/Junio[ RTC 1998, 136] ).Así mismo "...se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados (; y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes SSTC 97/1987 [ RTC 1987 ,97] ; y 88/1992, de 08/junio [RTC 1992 ,88] y 136/1998, de 29/Junio [ RTC 1998, 136] ).
Se ha pronunciado la Sala ya en otras ocasiones en cuanto a la incongruencia recordando la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, la del Tribunal Constitucional y la de esta misma Sala, y podemos citar la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018, R. Suplicación 2451/2018 ECLI:ES:TSJCAT:2018:6869 que expresó:
"... De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o "extra petitum",que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio "iura novit curia" permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales "..../...
Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ("ultra petitum") o algo distinto de lo pedido ("extra petitum"), suponga "una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal" ( STC 20/1982, de 5 de mayo [ RTC 1982, 20] , F. 1) causante de indefensión para las partes por haberse dictado un fallo extraño a sus respectivas pretensiones, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidos oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y los argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales..."
La recurrente en cuanto a ello expresamente insiste no tanto en el resultado del litigio, sino en la existencia en la sentencia de un razonamiento o fundamento de derecho que el juzgador refiere a su valoración de una de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en relación a la aportación como documento 34 de la parte actora al acto de juicio de un escrito de la sección sindical de CC. OO. el 17/10/2022 al que se refiere en el hecho probado 12º .
No se produce conforme a esta doctrina ningún tipo de incongruencia en la sentencia que pueda calificarse como extra petitum ya que no existe desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones y no se concede más de lo perdido o algo distinto de lo pedido que es lo que en fin ha de vincularle y a lo que debe dar respuesta. En cuanto al contenido de los razonamientos jurídicos se coordinan con una valoración de la prueba documental que realiza el magistrado de Instancia, pero en cualquier caso se trata de un argumento más de apoyo de la decisión pues en ningún momento se prescinde, sino todo lo contrario de identificar una y otra vez la reclamación de la actora que concretamente identifica como la interposición de un recurso de reposición frente al Decret de l'Alcaldia sobre la aprobación de la oferta pública de ocupación temporal en la que no formaba parte su plaza de técnica educadora social a la que se refiere en el hecho probado noveno.
Por lo expresado desestimamos este primer motivo de recurso, es preciso que debamos abordar los dos siguientes.
Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
QUINTO. El motivo del recurso de revisión fáctica lo articula el recurrente por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS antes señalado. Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.
Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
SEXTO. En el presente caso identifica la parte recurrente el hecho probado décimo como aquel del que pretende la modificación según trascribe el que con tal número consta en la sentencia, aunque lo identifica, sin duda por un error en la trascripción, como tercero al inicio del apartado II.1.
A continuación propone para añadir como un segundo párrafo a ese hecho probado lo que sigue y destacamos en letra cursiva:
"Decimo. - La actora con otros 5 compañeros de trabajo del Ajuntament de Sallent en fecha 8.7.2022 solicitaron de la Corporación la aceptación de los recursos de reposición sobre la oferta pública para la estabilización de la ocupación temporal del Ajuntament de Sallent que se publicó en el DOCG de 31.5.2022. Que, de los seis recursos de reposición presentados, dos fueron estimados.
Que de los cuatro recursos que fueron desestimados, por no cumplir los requisitos de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en la ocupación pública, solo se ha extinguido la relación laboral que tenía la Sra. Laura con el Ajuntament, porqué su contrato era de obra y servicio, no estando presupuestado más allá de enero de 2023, por no ser un servicio necesario ni estructural, tal y como dispone la resolución del recurso de reposición.".
Identifica la parte recurrente el hecho probado que pretende modificar, los términos que como alternativa a su redacción expresa pero, pese a todos los argumentos y alegaciones que realiza en este motivo de recurso, no identifica en el mismo documento o pericia alguno, ni pormenorizadamente ni de ninguna otra forma, del que considera se desprende la equivocación de la sentencia y que base la modificación que pretende. Noformula la parte este motivo de recurso cumpliendo los requisitos para que pueda prosperar la modificación fáctica, que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, y que hemos identificado en el fundamento anterior.
Recuerda la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas STS de 01/02/2022 rcud 2429/2019 que "...venimos afirmando, el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal. De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados .../... Lo que no constituye la exigencia de un rigorismo formal enervante, sino una herramienta imprescindible para preservar la verdadera naturaleza jurídica del proceso laboral, y garantizar que la suplicación o casación no se conviertan en una segunda instancia con la que se traslade a estas salas la función de valoración de la prueba que corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia..."
Y aplicado ello a este preciso motivo de recurso de la revisión fáctica, se contrae a cumplir con los requisitos que ya hemos identificado,que no se cumplen, lo que nos lleva a rechazar la modificación pretendida por el incumplimiento de los requisitos expuestos.
Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
SÉPTIMO. La parte recurrente identifica en este caso en su censura jurídica frente a la sentencia como normas infringidas el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 54 del mismo texto sobre la calificación del despido como nulo en su vertiente de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE en su vertiente de derecho a la indemnidad.
Argumenta la recurrente que el magistrado ha considerado la existencia de indicios de vulneración de derecho y por ello ha acudido al mecanismo de inversión de la carga de la prueba, pero ello no supone que deba de probar la demandada el hecho de la no discriminación, sino como determina la doctrina constitucional y la propia sentencia la recoge, asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos, o incluso que sin justificar su licitud son razonablemente ajenos a un móvil atentatorio contra los derechos fundamentales o la prueba diabólica de la no discriminación. Entiende la recurrente que así lo ha acreditado cuando lo que se comunica a la demandante fue, el 2 de diciembre de 2022 que el 22 de enero de 2023 finalizaba su relación laboral conforme al plazo establecido en su contrato laboral. Repite los argumentos que había expresado en el anterior motivo de revisión fáctica en relación a que el Ajuntament incorporó a la OPO todas las plazas que pudo y que eran estructurales, incorporando dos más pero no las demás que no encajaban en la OPO y que de las 6 personas que recurrieron y de los 4 recursos que fueron desestimados solo se extinguió el contrato de la actora porque era el único que estaba vinculado a un contrato de obra y servicio que finalizaba en enero de 2023. Afirma así mismo que"...prova de la bona fe de l'Ajuntament (i que ara els ha abocat a un acomiadament improcedent), donat que el contracte d'obra i servei estava pressupostat per 3 anys, en comptes d'extingir el contracte quan el projecte va finalitzar al 2021 se li van donar altres tasques (no pròpies de la plaça d'educadora sinó més aviat d'ocupació) però sense que hi hagués una necessitat real de mantenir aquestes funcions i/o tasques...", por lo que únicamente fue la falta de presupuesto municipal y la falta de necesidad de labores propias de educadora lo que determino la extinción contractual sin posibilidad de realizar otra contratación temporal por esos mismo motivos y no el recurso presentado por la trabajadora. Añade que el recurso de la trabajadora y de los demás trabajadores que lo presentaron fueron resueltos.
Finalmente se refiere al proyecto "Turn ON" señalando que cuando finalizó el proyecto de reforma de La Kseta fueron quedando menos alumnos hasta que en diciembre de 2021 solo quedaba 1 convirtiéndose en un proyecto inviable y también innecesario para el Ajuntament tras llegar a su fin el proyecto, aunque realizó el esfuerzo de seguir aguantando el proyecto cada vez con menos jóvenes hasta llegas a tener solo uno. Y pasa a continuación a relatar las vicisitudes de los sucesivos proyectos "L'Hort és de totes" amb el joves del Turn On, pero que sin un real proyecto vivo en 2021 se le asignaron a la actora diversas tareas para evitar finalizar el contrato antes de tres años aun cuanto existía una falta de necesidad de sus servicios por lo que se extinguió a su fin el contrato.
La impugnante del recursose opone a este motivo de recurso también alegando, en resumen, que existen indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales por cuanto reflejan los hechos probados que la trabajadora presentó una reclamación para ser incluida en el proceso de estabilización y que, poco después, se le comunicó la extinción de su contrato identificando la cercanía temporal y que fue la única persona a la que no se renovó que son indicios claros de represalia. Que debe funcional el mecanismo de inversión de la carga de la prueba, y que por el Ajuntament no se ha identificado suficientemente la finalización del proyecto en el caso de una trabajadora contratada con una sucesión de contratos temporales en fraude de ley.
OCTAVO. Tratándose de tutelar derecho fundamental, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 181.2 LRJS ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].Y al efecto se recuerda la doctrina constitucional "...la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ... ( SSTC núm. 38/1981, de 23/noviembre; núm-38/2006, de 8/Mayo o núm. 342/2006, de 11/Diciembre )
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión y ya es muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad la doctrina jurisprudencial. Últimamente en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2023 rcud 5044/2022 con cita de otras anteriores: SSTS 924/2021 de 22 septiembre (rcud. 2125/2018 ) y 1242/2021 de 9 diciembre (rcud. 92/2019 ) SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ),pudiendo resumirse la doctrina en los siguientes puntos nucleares en los siguientes términos:
«" (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad .- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).
2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).
3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)....".
En cuanto a la existencia de la aportación deindicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, la STS Sala IV de fecha 16/06/2015 , sentencia del Pleno de la Sala recurso 273/2014nos recuerda, con cita abundante de la jurisprudencia sobre ello, en el sentido de destacar que:
"...6.-Dispone el también aplicable art. 181.2 LRJS que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Como recuerda la STS/IV 18-julio.2014 (rco 11/2013 , Pleno) << En interpretación de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada LPL ), la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que:
a) En la interpretación de dicho precepto, por su conexión con la protección y garantía de los derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta, -- como recuerda, entre otras, nuestra STS/IV 20-enero-2009 (rcud 1927/2007 ) con invocación de la STS/IV 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ) --, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por imperativo de lo dispuesto en elart. 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Se afirma que "Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ... Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981 ...; 47/1985 ...; 38/1986 ...; 114/1989 ...; 21/1992 ...; 266/1993 ...; 180/1994 ...; 136/1996 ...; 20/1997 ...; 29/2002 ...; 30/2002 ...; 66/2002 ...; 87/2004 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; 138/2006 ...; y 342/2006 ...)". Añadiendo que, como recordábamos en la STS/IV 22-enero-2008 (rcud 1092/2007 ), "para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993 ...], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989 ...; 85/1995 ...] ( SSTC 144/2005 ...; 171/2005 ...), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001 ...] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000 ...; 41/2002 ...; 17/2003 ...; 98/2003 ...; 188/2004 ...; 38/200575 / 2005...; 326/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 ...; 342/2006 ...). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002 ...; 29/2002 ...; 41/2002 ..; 84/2002 ..; 48/2002 ...; 66/2002 ...; 17/2003 ...; 49/2003 ...; 171/2003 ...; 188/2004 ...; 38/2005 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 ...; y 342/2006 ...); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; y 138/2006 ...)". Concluyendo que "de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990 ...; 136/1996 ...] ( SSTC 326/2005 ...; 138/2006 ...; y 168/2006 ...)". En el mismo sentido, entre otras muchas posteriores, SSTS/IV 14-noviembre-2012 (rco 283/2011 ), 12-febrero-2013 (rco 254/2011 ), 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ).
b) La anterior doctrina es acorde con la contenida en la STS/IV 25-marzo-1998 (rco 1274/1997 ), ... en la que se afirmaba, en interpretación del art. 179.2 LPL , que "El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 de marzo de 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación", así como que "Como también han afirmado esta Sala (entre otras, STS 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término ¿sospechoso?, que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia" >>.
NOVENO. A la hora de resolver el motivo dirigido a la censura jurídica de la sentencia, la Sala está vinculada por el relato de hechos probados contenido en la misma, y remitiéndonos al mismos, son datos facticos relevantes
-En cuanto a la secuencia contractual de la demandante (hechos probados primero a cuarto): suscripciónen fecha 6.10.2015 de contrato para obra o servicio determinado para prestar servicios para la empresa GEDI GESTIÓ I DISSENY para ejecutar un encargo del Ajuntament de Sallent y hasta el 30.4.2016. Tras ello pasa, por asumir la Corporación directamente el proyecto para el diagnóstico y elaboración de propuestas sobre los jóvenes del pueblo principalmente los que no cursan estudios reglados ni tiene ocupación determinada, al Ajuntament de Sallent con el que suscribió contrato temporal de obra o servicio determinado de 1.5.2016 para funciones de integradora social y fecha de finalización 31.1.2017 para el proyecto denominado "projecte turn on", que nace tras la contratación a la que había estado destinada la actora a través de la empresa GEDI. El contrato fue prorrogado sucesivamente hasta 22.1.2020. Fue nuevamente contratada por el Ajuntament de Sallent con fecha 23.1.2020 como educadora social para el Departament de Promoció económica i ocupació de carácter temporal y con una duración de 3 años finalizando el 23.01.23.
-En cuanto a la comunicación de extinción del contrato de trabajo (hecho probado quinto)La actora en fecha 2.12.2022 recibió comunicación del Ajuntament por la cual se le notificaba que el 22.1.2023 finalizaba la relación laboral que mantenía con el Ajuntament.
-En cuanto a la actividad propia y previa de la demandante con anterioridad a la comunicación de extinción contractual (hechos noveno y décimo primero):En fecha 26.5.2022 el Ajuntament de Sallent aprobó la oferta pública de estabilización de ocupación temporal de acuerdo con lo que establece la Ley 20/2021 apareciendo una plaza para el grupo C1 Dinamizador juvenil. La demandante En fecha 28.6.2022 la actora presentó ante el Ajuntament un recurso de reposición contra el Decret de l'Alcadía de 26.5.2022 por cuanto su plaza no aparecía en la misma. Por Decret de l'Alcaldía de 16.9.2022 se desestima el recurso de reposición.
En cuanto a este último punto consta acreditado que otros 5 compañeros de trabajo del Ajuntament de Sallent en fecha 8.7.2022 también presentaron recurso de reposición y solicitaron de la Corporación la inclusión de sus plazas en la OPO. También que la sección sindical de CCOO del Ajuntament remite escrito a la Corporación en 17.10.2022 solicita que se incluya a Laura en el proceso de estabilización, pero también que se estime los recurso de los otros 5 trabajadores. El escrito fue contestado por el Ajuntament.
DÉCIMO. Aplicando la señalada doctrina jurisprudencial al caso concreto para su resolución, la Sala no advierte la relación o vinculo detonante de la decisión empresarial en la existencia de una acción del trabajador encaminada a la reclamación ante la empresa de la tutela de lo que considerara sus derechos, que pueda ser considerado como«principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación en particular o de una reacción ante la reclamación del trabajador de tutela de sus derecho. La acción de la demandante consiste en la presentación de un recurso de reposición frente al Decret del Ajuntament, dentro del plazo establecido para ello y por tanto lo presenta en el mes de junio de 2022, siendo resuelto el recurso en los términos que consta en el relato de hechos probados. Otros trabajadores también presentaron recurso y todos ellos presentaron escritos para que se resolvieran favorablemente.
La sentencia de instancia se refiere a un escrito de la sección sindical de CC. OO. en el hecho probado décimo segundo que consta aportada -folios 247-248 que solicita, y no solo para la actora, que el Ajuntament responda favorablemente a los recurso de reposición ( 6 en total) presentados por los trabajadores para que se incorporaran sus plazas a la OPO per l'estabilització de l'ocupació temporal del Ajuntament de sallent, es por tanto ese escrito más una petición colectiva que no exclusivamente centrada en la actora.
La actora no realiza una reclamación interna frente a su empleadora, sino que interpone contra un Decret del Ajuntament un recurso que está previsto legalmente, recurso que es resuelto expresamente, desestimando el Ajuntament el mismo considerando que la plaza que ocupaba la demandante no era estructural y por ello no podía incorporarse a la OPO per l'estabilització de l'ocupación temporal del Ajuntament de Sallent. Tras ello el Ajuntament, al llegar a la fecha establecida de finalización del contrato de la actora suscrito el23.1.2020 da por terminada la relación laboral por fin del contrato.
No consideramos que la extinción contractual a la fecha establecida en el contrato que se notifica a la demandante, independientemente del tiempo de preaviso de la misma, sea una reacción a una reclamación o queja de la trabajadora cuando de lo que se trata es de la interposición de un recurso legalmente previsto que la entidad local demandada responde, desestimándolo, por lo que al llegar la fecha final de la vigencia del contrato suscrito se lo comunica a la trabajadora. La consideración y valoración jurídica de tales hechos nos lleva a descartar la existencia de un actuar reactivo y/o discriminatorio frente a la demandante que pudiera ser considerado como vulnerador de derecho fundamental y en concreto de la garantía de indemnidad. La mera interposición de un recurso previsto legalmente frente a una resolución dictada por el Ajuntament, al que da una respuesta, no consideramos que pueda ser considerado como«principio de prueba» revelador del que surja la sospecha vehemente de una discriminación en particular o de una reacción ante la reclamación del trabajador de tutela de sus derecho, y por tanto que tengael valor de indicio racional, ni en sí mismo ni cuando se solicita después por escrito que el recurso sea aceptado, de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de reacción o represalia frente a ello.
Procede por tanto la estimación de este motivo de recuso, lo que lleva a la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento que contiene, que es estimatorio de la pretensión principal de la demanda por lo que se abstiene de pronunciarse sobre cualquier otra. Pero en la demanda interpuesta, y se hace eco de ello la sentencia, subsidiariamente se interesa la declaración de improcedencia por fraude en la contratación por no pervivir la causa de la eventualidad a la fecha de la extinción contractual y por duración inusualmente larga relacionándose con la existencia de un abuso de la a contratación en fraude de ley.
DECIMOPRIMERO. La sentencia de instancia si analiza, sin embargo, la cuestión relacionada con la naturaleza del vínculo contractual pues considera que es ello necesario al haberse ejercitado una acción en reclamación por despido cuando la empresa comunica la extinción de un contrato temporal. Concluye el magistrado de Instancia, y nos referíamos a ello en el fundamento de derecho Segundo que el contrato de obra del Ajuntament de 1.5.2016 y que fue sucesivamente prorrogado hasta el 22.1.2020 fue concertado en fraude de Ley y el subsiguiente, contratada la actora sin solución de continuidad, nació desnaturalizado cuando pese a no necesitarse los servicios de la actora se la reubicó para mantenerla vinculada al Ajuntament. En realidad esa convicción que expresa el Juzgador la recurrente la confirma cuando en las alegaciones de su escrito no niega sino que reafirma esa valoración del magistrado de instancia expresando que en cuanto al segundo de los contratos, que en el año 2021 y sin una necesidad real de mantener el proyecto y las funciones de educadora se le asignaron otras distintas que no eran las que constituían objeto del contrato, y en cuanto al primer contrato que sucesivamente fue prorrogándose que cada vez con menos jóvenes se estaba convirtiendo en un proyecto sin continuación. Las desaparición paulatina de la causa y objeto y desvinculación de los contratos suscritos y sucesivamente prorrogados desde el primero de ellos, con independencia de su necesidad y manteniendo a la demandante derivándola hacia la realización de otras labores distintas a la obra referida en el contrato, que no se niega por la recurrente, lleva a la Sala, coincidiendo con el criterio del magistrado de Instancia a identificar también esa cadena de contratación temporal en fraude de ley.
No es objeto propiamente ya de un motivo de recurso de censura jurídica específico, para el caso de la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, la consideración de la antigüedad señalada en la sentencia. Es cierto que la recurrente en una de sus alegaciones finales del tercer motivo de recurso expresa que "...l'actora no por ser declarada indefinida i fixa, ni tampoc desenvolupa funcions d'un lloc de treball vinculat a una categoria en dos grups de classificació superior i, en conseqüència, tampoc té dret a percebre'n les diferències retributives. Això comporta, l'estimació del present motiu, la revocació de la sentència d'instància per la infracció de les normes anunciades i la desestimació de la nul·litat de l'acomiadament amb absolució de l'Ajuntament de totes les conseqüències legals inherents a tal declaració." Pero no ha intentado modificar ninguno de los presupuestos facticos de los que el magistrado de Instancia extrae sus conclusiones.
Frente a tal hecho, encadenando la corporación municipal demandada contratos temporales de manera fraudulenta, sí nos encontramos en el marco de una relación indefinida por utilización abusiva de esa contratación temporal encadenada. En relación a ello la sentencia impugnada señala que "... la terminación del contrato comunicado el 2.12.2022 en el que se dice lacónicamente y sin mayor explicación ni razón que su contrato finalizaba deviene...(en)... la consideración de indefinido no fijo... no asentándose la terminación del contrato en causa justa de eventualidad que pudiera enervar la condición de "indefinido no fijo".
DECIMOSEGUNDO. Desde tal consideración de la existencia de fraude en la contratación temporal, ha de estimarse la pretensión subsidiaria de la demanda y declararse el despido como improcedente ante el encadenamiento porla corporación municipal demandada de contratos temporales de manera fraudulenta con la demandante. Se trata de una relación indefinida por utilización abusiva de esa contratación temporal encadenada respecto de la que la terminación del contrato el 2/12/22 con efectos de 22/01/2023 comunicando que ha llegado el mismo a su fin constituye despido que se califica de improcedente.
Ello obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre ), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
Teniendo en cuenta los datos para su calculo que constan en el relato de hechos probados, en especial en el hecho probado primero y segundo, el inicio de la prestación de los servicios, se establece el 06/05/2015 y el salario a considerar es el de 2.219,99 euros mensuales o 72,99 euros diarios, y la fecha de efectos del despido 07/06/2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008 , ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ). Por consiguiente, debemos contabilizar 48 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 10.436,99euros.Y tal es la que hemos de declarar en el caso de que la opción por el empleador sea el abono de la indemnización y no la readmisión.
DECIMOTERCERO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS, no procede su imposición al estimarse el recurso en su pretensión de revocación de la demanda. Ello a su vez conforme a la previsión del artículo 203 de la LRJS determina la devolución al demandante del depósito para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
