Sentencia Social 2521/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2710/2024 de 13 de noviembre del 2025

Primero.-Se alzan contra la sentencia estimatoria de la demanda empresarial tanto la viuda como las hijas del trabajador fallecido en accidente laboral acontecido el día 16/02/2015 cuando volcó mientras conducía una carretilla elevadora Marca Daewo, Modelo D25SS2 matrícula NUM003 con nº de serie NUM004, en la carretera de JA-44351-VE en Mancha Real al salirse de la vía impactando con dos pinos existentes en el margen derecho de la carretera, originando el vuelco de la carretilla elevadora y el atrapamiento del trabajador por la propia carretilla, provocándole su fallecimiento . Su empresario en esa fecha era el empresario DIRECCION000.

La sentencia estimó la demanda interpuesta por la empresa contra el Inss, la Tgss y dña. Hortensia, Elvira y Visitacion ( en su condición de viuda e hijas del trabajador fallecido), dejando sin efecto el recargo de prestaciones acordado por el Inss en resolución de fecha 21/10/2021, al haberse estimado la excepción de prescripción en su imposición, debiendo los demandados estar y pasar por dicha declaración.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...La empresa demandante impugna la resolución por la que se le declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo,en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Baltasar, en fecha 16/02/2015, procediendo un incremento del 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable DIRECCION000, en las prestaciones causadas de viudedad con fecha de efectos económicos de 6/04/2015 y orfandad ( 2 huérfanas hijas póstumas) con fecha de efectos económicos 23/06/2015 e indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción, alegando prescripción de la acción para exigir el recargo y caducidad del expediente de recargo y con respecto al fondo del asunto no se acredita incumplimiento sancionado por parte de la empresa de medidas de seguridad existiendo en todo caso ruptura del nexo causal con el resultado fatídicamente producido.

En atención a la acción que se ejercita, con carácter previo se ha de hacer constar que dispone el art. 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social: "La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción. El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia."

Por ello, el 10/07/2015 se remite comunicación al INSS por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén proponiendo que se imponga a la empresa ahora demandante el abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia el accidente de trabajo siendo tal comunicación lo que permitió que el INSS iniciar de oficio el procedimiento de resolución de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas en materia de seguridad e higiene en el trabajo que ahora se analiza.

Y si bien no consta la finalización formal del expediente sancionador aperturado en su día por la propia Inspección como consecuencia al Acta de Infracción levantada a consecuencia del accidente laboral, tal hecho, por sí solo no implica la ineficacia del expediente de recargo, sino que tal y como se indica en la Sentencia nº 1039/17 del TSJ de Andalucía, Sala Social de Granada, de 26 de abril de 2017, la infracción laboral no sancionada por la Administración que por las circunstancias que fuese ,incluso en el caso de que el expediente prescriba o caducase, sigue desplegando sus efectos en el ámbito de recargo de prestaciones ya que el sustento del expediente de recargo sigue siendo el Acta de infracción, sin que la eventual prescripción o caducidad del expediente sancionador inhabilite su contenido, siendo ambos expedientes autónomos.

Concretado lo que antecede, procede analizarse la alegación de la caducidad del expediente de recargo alegada por la parte demandante.

Respecto a esta cuestión, y en conformidad con los hechos probados, el INSS inicia procedimiento de resolución de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, el 24/07/2015, acordándose la suspensión de expediente de recargo por Acuerdo con fecha de salida del 19/08/2015, al quedar acreditado que el acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la que derivaba el mismo había sido impugnada por la empresa sin que la misma fuese firme. Tras sucesivas comunicaciones llevadas a cabo entre la administración laboral y el INSS, la entidad gestora reanudó el procedimiento de recargo al haber transcurrido con creces el plazo de suspensión previsto en el articulo 22.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por Acuerdo con fecha de salida 9/08/2021 de continuación de expediente de recargo por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, solicitando no obstante a la administración laboral que una vez el acta de infracción adquiera firmeza se le diese traslado. Y no es hasta el 21/10/2021 cuando el INSS dictó resolución resolviendo el expediente, siendo confirmado la propuesta de recargo del 30% a cargo de la empresa, siendo la misma confirmada en virtud de resolución de fecha de salida 16/11/2021 al desestimarse la reclamación administrativa previa contra aquélla interpuesta.

Respecto a la caducidad planteada, dicha cuestión ha sido resuelta, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en sentencia de 30/01/2008, en la que haciendo referencia a sentencias de la misma Sala, entre otras, las de 9/10/2006, 5/12/2006 , 12/02/2007 , 14/02/ 2007, 29/05/ 2007, 27/06/ 2007 y 6/11/2007 ha sido igualmente recogida en pronunciamientos posteriores es al abordar identifica cuestión, y aunque referida a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992 su doctrina es extensible a la Ley de Procedimiento administrativo común 39/2015, estableciendo al respecto lo siguiente : "El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003, pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92".

No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios". También se ha dicho que del propio tenor literal del artículo 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1.996 se deriva que la falta de resolución dentro del plazo de 135 días no conlleva la caducidad del expediente y que no puede establecer esa consecuencia una orden ministerial sin tener la cobertura de una norma de rango superior. En definitiva, como se deriva de la regla 2 del artículo 44 de la Ley 30/1.992, la caducidad se produce en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras y el recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio, lo que implica que sea de aplicar la regla 1 del citado artículo 44, lo que supone que la Administración no quede liberada de su obligación legal de resolver y que si el supuesto beneficiario está personado pueda entender denegada su pretensión por silencio administrativo." Ello se justifica porque el recargo es una indemnización adicional a la prestación, gozando de una naturaleza sui generis que no permite su reducción a una sanción administrativa propiamente dicha, tratándose más bien, de una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción. Así, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización. En palabras de la STS de 13/02/2008, trata de "una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción". Asimismo se decía en la STS de 8 de julio de 2009 (rcud. 4582/2006 ), "la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo - III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]". Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración.

De igual modo, el hecho de que el expediente haya estado en suspenso más plazo del que normativamente prevé el artículo 22.1 de la Ley 39/2015 mientras se esperaba la correspondiente información de la Autoridad Laboral respecto de la Firmeza del Acta de infracción en la que el expediente de recargo se sustenta, tal circunstancias, por sí sola, tampoco da lugar a la caducidad de este último expediente en base a los razonamientos expuestos, lo que no significa que ese transcurso de tiempo no haya de tener consecuencias jurídicas. Por tal razón, la petición de declaración de caducidad del expediente de recargo debe ser desestimada, procediéndose a analizar la alegación de la prescripción del expediente igualmente articulada por la parte actora.

Como se ha expuesto, la empresa demandante ha alegado la prescripción de la acciónpara el ejercicio del recargo de prestaciones. Sobre esta cuestión establece el art. 53 de la LGSS ( cuya redacción coincide en su esencia con la del 43 del Real Decreto Legislativo 1/1994, vigente en la fecha de producción del hecho al que se refiere el presente procedimiento) que: "1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55. 2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. 3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza."

La flexibilidad doctrinal en cuanto al "día inicial" del cómputo de la prescripción tiene su causa en que de un mismo accidente de trabajo pueden derivar diversas actuaciones en distintos órdenes jurisdiccionales -penal (acción penal con ejercicio simultáneo en su caso de la acción civil derivada del delito), social (prestaciones de la seguridad social pública, mejoras voluntarias de la acción protectora, acciones indemnizatorias, recargo por infracción medidas de seguridad), civil (acciones indemnizatorias) y el contencioso-administrativo (impugnación sanciones administrativas por infracción medidas seguridad)-, con las derivadas consecuencias negativas, como ya recalcaba en su momento la STS 10/12/1998.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, sección 1º del STS, del 17 de julio de 2013, que cambia la doctrina hasta entonces existente abandonando el criterio sentado en la STS de 15/9/2009 - en la que se suscitaba la cuestión de recargo de prestaciones de seguridad social; interrupción de la prescripción; y superación del plazo de cinco años para el reconocimiento de prestaciones recogido en el art. 43 de la LGSS ( actual artículo 53 de la LGSS) estableció sobre el aspecto litigioso de la eventual prescripción que: "El criterio general es que " en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores). 2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que " si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos ". De ahí que esta Sala IV concluyera que " el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC, en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad ".

Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, " el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada". Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 - rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -) ". 1. Conviene ahora precisar que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción. 2. Al efecto, el art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el " en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate". Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se esta desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado. 3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

4. Llegados a este punto hemos de examinar cuál es la extensión de la interrupción del plazo de prescripción del art. 43.2º LGSS , que arranca con la incoación del expediente administrativo. La doctrina jurisprudencial que se reproduce en la sentencia de contraste (así como por la STS de 27 de diciembre de 2007 sobre la que se efectuaba allí el juicio de comparación doctrinal), parte de la obligación de dictar resolución expresa que el art. 42.1 LRJAP -PAC impone a las administraciones públicas. En esa línea hemos declarado que el plazo prescriptivo se prolonga durante todo el tiempo que media entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga, cuando la Entidad gestora dicte tal resolución, y ello sin perjuicio de que el interesado hubiera podido ejercitar las acciones que considerara oportunas en el momento en que pudo entender desestimada por silencio administrativo su petición. Siguiendo ese criterio, la prescripción estaría interrumpida desde el momento en que se puso en marcha el expediente administrativo. Sin embargo en un caso como el que ahora se nos somete a enjuiciamiento, en que no hay constancia de resolución alguna durante el tiempo que duró el expediente (éste se incoó en 1996 y no se produce actuación alguna hasta que se da audiencia a la empresa en 2005, siendo así que el accidente tuvo lugar en 1995 y el único reconocimiento de prestación que se acredita se produjo en también en dicho año), las consecuencias de la doctrina expuesta -y que se corresponde con la que se muestra en la sentencia de contraste- deben ser objeto de nueva reflexión por parte de esta Sala.

....1. Las dificultades en la conceptuación misma de la figura del recargo, que nos han llevado a negar su naturaleza sancionadora pura así como la prestacional estricta, no pueden conducirnos a la negación de unas mínimas garantías de seguridad jurídica para las partes implicadas en el mismo. No puede obviarse el dato de que, en la práctica, la inmensa mayoría de los expedientes de recargo de prestaciones que el INSS tramita tienen su origen en el ejercicio por parte de la Inspección de su facultad para proponer al INSS la iniciación de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como ya se ha apuntado. 2. La consideración de que la incoación del expediente determina la interrupción de la prescripción sin mayores matizaciones lleva a en la práctica a sanar cualquier paralización del expediente que el INSS determine, sin entrar a valorar si había alguna causa legal de suspensión o ampliación y si pudo darse cabida a la intervención de los verdaderos interesados en el expediente. Téngase en cuenta que la independencia y compatibilidad del recargo de prestaciones con cualquier otra responsabilidad, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción, tal y como legalmente viene declarada, debería llevarnos a poner en cuestión la suspensión de los expedientes administrativos de recargo. Máxime cuando la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997 otorga a los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo presunción de certeza de un modo autónomo e independiente a las actas de infracción, privando así de excusa para esperar al resultado de la eventual impugnación del acta de infracción. 3. Por tanto, si la Entidad Gestora no va a efectuar más labor de instrucción que la que resulta del informe-propuesta inicial de la Inspección de trabajo, no cabe alargar el procedimiento sin justificación legal, contraviniendo el principio de impulso de oficio ( arts. 74 LRJCA -PAC y art. 6 de la OM) y manteniendo en último extremo unas expectativas de cobro del recargo para el trabajador o sus beneficiarios que se verán frustradas si finalmente éste no se impone, puesto que la demora impidió que aquéllos hubieran impugnado, en su caso, el rechazo del INSS a la fijación del recargo. De ahí que el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente haya de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión ó ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción. Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación -no en vano el INSS debe poner en conocimiento de los interesados la existencia del procedimiento- y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente, y combatir en su caso la decisión paralizadora del del curso de la tramitación. 4. Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio. Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC. Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP-PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo. La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida. Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo." En dicho supuesto el TS apreció la prescripción,estableciendo en su Fundamento de Derecho "UNDÉCIMO que: "El criterio expuesto nos ha de llevar a afirmar que en el caso presente debía de apreciarse la prescripción, como hizo la sentencia recurrida, puesto que desde la incoación del expediente administrativo en junio de 1996 no se produjo actuación de ningún tipo ni por la propia Entidad Gestora, ni por alguno de los interesados que pudiera servir para interrumpir el plazo de prescripción. De ahí que la interrupción que provocó la incoación de expediente se haya de entender producida exclusivamente hasta que pudo considerarse resuelto por silencio administrativo negativo, iniciándose en ese momento un nuevo plazo de prescripción de cincos años superado ampliamente en este caso. Por otra parte, no hay en este caso reclamación alguna del trabajador, (...) La resolución expresa del INSS se dictó extemporáneamente, cuando se había agotado con creces el plazo de cinco años y, por ello, puede la empresa alegar cabalmente la prescripción."

*En el presente caso enjuiciado,el accidente de trabajo se produjo el día 16/02/2015 . El día 10/07/2015 se remite comunicación al INSS por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén al INSS, interesando se declarara la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en consecuencia interesaba que se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia el accidente de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, el INSS inicia expediente de recargo en fecha 24/07/2015, fecha de inicio del cómputo de la prescripción del expediente de recargo, si bien se acordó el 19/08/2015 por el INNS, la suspensión de expediente de recargo por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Y si bien el INSS solicitó en las fechas contenidas en el hecho probado Noveno ( 26/10/2016, 5/10/2017, 28/10/2018, 22/11/2019 y 21/10/2020) que le fueron debidamente contestadas, a la Delegación correspondiente información sobre si el acta de infracción había adquirido firmeza, no fue sino hasta 9/08/2021 cuando dictó Acuerdo de continuación de expediente de recargo, y tras la emisión del Dictamen Propuesta del EVI el INSS dictó resolución definitiva en el referido expediente de recargo, el 21/10/2021 confirmada administrativamente 16/11/2021 al ser desestimada la reclamación previa contra aquélla interpuesta.

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que el proceso penal de cuya existencia pendía la suspensión del proceso de sanción y que en esencia provocó la suspensión del expediente de recargo y que dio lugar a las Diligencias Previas nº 620/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, concluyó por Auto de sobreseimiento de fecha 4/12/2015 por el que confirma el auto dictado el 18/02/2015, iniciándose nuevamente el cómputo del plazo prescriptivo, con independencia de su efectiva comunicación o conocimiento por parte de la autoridad laboral. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo transcrita en el fundamento de derecho que antecede, desde la firmeza de la resolución dictada en vía penal, no consta en el expediente administrativo más causas legales de interrupción de la prescripción.Desde dicha firmeza entonces el INSS habría tenido nuevamente un plazo de cinco años para resolver expresamente pero, transcurridos 135 días hábiles a contar desde el fin del proceso penal, el expediente de recargo se debería entender resuelto por silencio administrativo negativo, sin que de los hechos probados resulte actuación alguna a la que pueda atribuírsele efecto interruptivo de la citada prescripción ya que el mero hecho de que el INSS pidiera información periódica a la Administración sobre la firmeza del acta de infracción no interrumpía la prescripción al estar causas tasadas, en efecto, en la norma.( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, sala Social, Sentencia 1454/2020 de 10/06/2020).

Es por ello que teniendo en cuenta la fecha de la inicio del expediente, 24/07/2015, del acuerdo de suspensión del mismo, 19/08/2015, y que el proceso penal del que pendía la suspensión del proceso sancionador y por extensión el del recargo finalizó por auto de fecha Auto de fecha 4/12/2015 devenido firme transcurridos cinco días sin que se interpusiera contra el recurso, siendo que la suspensión del procedimiento el procedimiento de recargo se levantó el 9/08/2021, dictándose resolución en fecha 21/10/2021, debe estimarse la excepción de prescripción alegada al haber transcurrido el plazo para su imposición debiendo anularse, en consecuencia, el recargo de prestaciones impuesto la empresa DIRECCION000 lo que conlleva la estimación de la demanda sin abordar el fondo del asunto".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL ARTICULO 193 c) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, esta parte entiende que la sentencia dictada vulnera lo establecido en el Art. 53.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los Art. 1973 del Código Civil. Establece el Art. 53 de la TRLGSS que: 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55. 2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. 3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.

Y en este sentido cabe destacar la jurisprudencia dictada al efecto, en sentencias tales como: STS/IV, DE 19/7/2013 (RCUD 2730/2012 ) en donde se establece que: " En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo ". Y añade, respecto a esto último, que la interrupción del plazo de prescripción se mantiene hasta que la declaración de la prestación de base que es objeto de recargo sea judicialmente firme (en caso de que se hubiera impugnado). Concreta además que, una vez iniciada la prescripción, existen "diversos supuestos interruptivos", entre ellos, "el del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada". Y afirma, finalmente, que entre todos esos posibles motivos de interrupción de la prescripción, debe escogerse el que produce "el efecto interruptivo más favorable para el interesado".

Conviene recordar también que el art. 43.2 LGSS establece que "la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (...)" y que el art. 43.3 LGSS determina que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite (...)".

Igualmente, la STSJ Castilla-La Mancha 1602/2022, 17 de Octubre de 2022 se viene a pronunciar en el mismo sentido que la anterior. Y así, la STS, 19 de Julio de 2013, estableció que: La aplicación de esta doctrina al caso que aquí se examina lleva a la desestimación del recurso. En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo.

Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

Pues bien, en el presente caso el accidente se produjo el 9 de abril de 1999, fecha en que también tuvo lugar la infracción, mientras que el hecho causante de la prestación objeto de recargo ha de entenderse producido el 22 de noviembre de 1999. A partir de este momento se inicia la prescripción sobre la que operan diversos supuestos interruptivos. El del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada (afirmación de carácter fáctico en el fundamento jurídico segundo). El efecto interruptivo del procedimiento de reconocimiento de la prestación termina con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Galicia de 20 de julio de 2002 . Pues bien, en el presente caso esta parte entiende que no se ha tenido en cuenta que el procedimiento de recargo de prestaciones estaba suspendido desde el día 19 de agosto de 2015, suspensión que se produjo hasta tanto se la sanción interpuesta por la inspección de trabajo se declarara firme. Es más, en el hecho Probado OCTAVO de la sentencia ahora recurrida se establece que: "El INNS, emitió ACUERDO DE SUSPENSIÓN DE EXPEDIENTE DE RECARGO POR RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL DERIVADA DE FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO con fecha de salida del 19/08/2015 al quedar acreditado en el expediente de recargo, que el acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social resultó impugnada por la empresa haciendo constar que la suspensión del tramite del expediente se mantendrá hasta que se comunique a la Dirección Provincial por cualquiera de las partes interesadas la resolución firme del procedimiento sancionador iniciado por el acta de infracción impugnación del acta de infracción levantada por a Inspección. Entiende esta parte que, en el presente caso, y teniendo en cuenta la suspensión del procedimiento hasta la firmeza del expediente sancionar, no cabe la aplicación de lo dispuesto en el Art. 14.1 de la OM de 1996 en cuanto al plazo máximo de 135 días hábiles que tiene la administración para resolver, y poder iniciar el procedimiento correspondiente por los administrados por silencio administrativo, toda que el procedimiento de recargo de prestaciones no pudo finalizar al estar suspendido. Es más, si los interesados hubiesen ejercitado cualquier acción por silencio administrativo, el INSS sin duda hubiese alegado la suspensión del procedimiento, que además fue notificada a las partes de forma expresa. A todo ello hay que añadir que, igualmente consta acreditado y como hecho probado (Hecho Noveno y Décimo) que: el INSS solicitó el 26/10/2016, 5/10/2017, 28/10/2018, 22/11/2019 y 21/10/2020 al Servicio de Administración Laboral información haciéndoles constar que encontrándose abierto en la Dirección Provincial expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el trabajador de D. Baltasar a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 16/02/2015 a cargo de la empresa DIRECCION000, y a fin de poder continuar con el trámite del mismo a los efectos de que informare su la sanción impuesta por la Inspección de trabajo había sido declarada firme (Peticiones de información obrantes en ellos folios 62, 64, 66, 68 y 70 de 76 del Expediente administrativo remitido por el INSS). Dichas solicitudes fueron respondidas por la Delegación Provincial de Empleo en fechas 8/11/2016, 2/11/2017, 9/11/2018, 11/12/2019, 26/10/2020, haciendo constar que el procedimiento administrativo se encontraba suspendido por existir un procedimiento penal hallándose en la misma situación que le fue comunicado en su día (Respuestas de la Delegación Provincial de Empleo obrantes en los folios, folios, 63, 65,67, 69, 71 de 76 del Expediente administrativo remitido por el INSS). En fecha de salida 9/08/2021, el INSS acuerda comunicar a la autoridad laboral que dado que ha transcurrido el plazo de tres meses desde que se le solicitó informe sobre la firmeza del acta de infracción, procediendo a continuar con el expediente de recargo solicitando a la autoridad laboral que una vez el acta de infracción adquiriera firmeza le diesen traslado de la misma (obrante en el folio 73 de 76 del expediente administrativo). Por la Administración laboral se contesta el 13/08/2021 que el procedimiento sancionador se haya en la misma situación que le fue comunicada en su día (folio 74 de 76 del expediente administrativo). El INSS en todo momento solicita información sobre el estado de expediente sancionador tramitado por la inspección de trabajo, contestándole ésta en reiteradas ocasiones que el expediente sancionador se encontraba en la misma situación, es decir, suspendido. Por lo tanto, en el presente caso nos encontramos en el supuesto establecido en el Art. 53.2 de la LGSS: La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate", dado que el procedimiento estaba en suspenso al no ser firme el procedimiento de expediente sancionador tramitado por la Inspección de Trabajo, quedando de esta forma interrumpida la prescripción.

Como bien se ha determinado en las sentencias transcritas, entre los distintos motivos de interrupción de la prescripción debe escogerse el que produce "el efecto interruptivo más favorable para el interesado", y en este caso la suspensión del procedimiento hasta tanto se declare firme el procedimiento sancionador tramitado por la Inspección de trabajo, entendemos que es un motivo de suspensión de la prescripción por ser el más favorable para el interesado. Ante la suspensión del procedimiento por parte del INSS los demandantes no podían hacer nada, por cuanto que reiteradamente la administración mantenía la suspensión del procedimiento sancionador, y por tanto no podía operar el silencio administrativo ante la notificación de la suspensión del procedimiento. Por lo expuesto, SUPLICA sentencia , por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº TRES de jaén de fecha 24 de Julio de 2.024, declarando no prescrita la acción para el ejercicio de recargo de prestaciones, remitiendo las actuaciones al juzgado de lo Social nº 3 de jaén a fin de que se dicte sentencia sobre el fondo del procedimiento.

Tercero.-Resolución de la censura jurídica.-

1. La cuestión del plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones ha sido abordada por esta Sala IV en múltiples sentencias en las que hemos venido señalando que ésta se halla sometida a las previsiones del art. 43 LGSS . 2. En relación al juego de la prescripción del derecho al recargo, el criterio general pasaba por recordar que la interpretación de las normas sobre prescripción "... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores). 3. Por otra parte, respecto del arranque del plazo de prescripción ya en la STS/4ª/Pleno de 10 diciembre 1998 (rcud. 4078/1997 ) -reiterada en la STS/4ª de 12 febrero 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que " si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Órdenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimiento s". De ahí que esta Sala IV concluyera que " el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad ". Por eso, como recordaba la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, " el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada ". 4. Finalmente, nos hemos planteado la posibilidad de interrupción del plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. El art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el " en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ". De ahí que la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacara que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado. 5. Finalmente, el art. 43.3 LGSS incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que "la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

A su vez, se distingue según que sea la empresa la que impugna la imposición del recargo o sea el beneficiario de las prestaciones quien lo solicitara.

En el presente caso, se incoaron diligencias previas por un juzgado de instrucción, que terminaron por auto de sobreseimiento de fecha 4/12/2015, que no fue recurrido. Según figura en ese auto que consta en el expediente administrativo, la viuda estuvo personada en las diligencias. Tampoco figura en hechos probados que se litigase por la viuda o las hijas sobre reconocimiento de pensión de viudedad u orfandad.

Existe una dejación por parte del INSS y la autoridad laboral, por tanto, pues pese a ese archivo penal( y aunque no figura que se notificara el archivo a la Administración laboral, en los términos del art 5, 1º, párrafo 2º del RD 928/1988, también por parte de aquella se pudo interesar información expresa), no se reactivan las actuaciones administrativas o sancionadoras o las de recargo desde esa fecha, habiendo interesado el INSS información a la autoridad laboral el 26/10/2016, casi un año después, informando aquella que el proceso penal seguía en tramite y en suspenso el expediente sancionador, cuando eso no era correcto, y no dictando resolución imponiendo el recargo hasta el día 21/10/2021, es decir, transcurrido en exceso el plazo de 5 años desde el archivo de aquella causa penal, cuya incoación había en su día determinado la suspensión. En este caso tampoco consta a la vez que la viuda o las hijas instasen en su momento la continuación del expediente de recargo, por la imposición de un mayor porcentaje de recargo que el propuesto del 30 %, por lo que la sentencia que estima prescrita la acción para su imposición debe de ser confirmada. Y sin perjuicio de las acciones que se puedan interponer frente a la Administración y ante el orden contencioso administrativo, por eventual responsabilidad patrimonial, si ello fuere procedente.