A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.-El demandante solicitó en su día prestación por desempleo que le fue reconocida por el servicio público de Empleo Estatal en fecha 12 de agosto de 2022 por un total de 180 días de derecho, en el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 2022 y el 1 de febrero de 2023. Para el reconocimiento del derecho el Servicio Público de Empleo Estatal tuvo en cuenta un periodo de ocupación cotizada de 542 días. No estando de acuerdo con esta resolución, interpuso el actor reclamación previa, reclamación que fue desestimada.
El actor presentó demanda que dio lugar al procedimiento nº749/2022 de Juzgado social nº 4 de A Coruña, en el que se dictó la sentencia que ahora se recurre, y que estimó la demanda del trabajador.
Frente a la sentencia de instancia interpuso recurso de suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal, que no fue impugnado por el trabajador demandante.
SEGUNDO.-La parte demandada -Servicio Público de Empleo Estatal- recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -"Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-.Refiere que es necesaria una interpretación conjunta de los artículos 25. 1b) y 24. 1 y 2 del Real decreto ley 8/2020, así como de la modificación efectuada con arreglo al artículo 10 del Real decreto 30/2020, que no considera períodos asimilados al alta a efectos de cómputo de prestaciones futuras, aquellos periodos de ERTE posteriores a 1 de septiembre.
Sostiene el recurrente que en el caso que nos ocupa, para el cálculo de ocupación cotizada de la nueva prestación nacida tras la extinción de la relación laboral no se computarán como período de ocupación cotizada los días que el actor tuvo suspendida su relación laboral por ERTE por motivo de COVID 19.
Así pues, la cuestión a la que debemos dar respuesta en este trámite de recurso es si el periodo en el que el trabajador permaneció en situación de ERTE por COVID 2019, debe ser computado como periodo de ocupación cotizada a los efectos del cálculo de la nueva prestación de desempleo reconocida por el SEPE en fecha 12 de agosto de 2022.
Para resolver la cuestión debatida hay que partir de la regulación de la prestación por desempleo y en concreto de las especialidades derivadas del COVID 19, dados los preceptos legales que denuncia el recurrente como infringidos.
Para tener acceso a las prestaciones por desempleo, es necesario el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 266 del TRLGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) , que son los siguientes: afiliación a la Seguridad Social y alta o situación asimilada de la persona interesada; tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar; encontrarse en situación legal de desempleo; no haber cumplido la edad ordinaria de acceso a la pensión contributiva de jubilación, salvo falta de la cotización necesaria o se trate de supuestos de suspensión de contrato o de reducción de jornada; y estar la persona interesada inscrita como demandante de empleo en el servicio público correspondiente.
El artículo 269 TRLGSS establece en su apartado 1 que la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la escala que en el mismo se contiene.
Se precisa en el apartado 2 del mismo artículo que para determinar el período de ocupación cotizada, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. (...) No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654), tal como establece el artículo 165.5 de esta ley .
De acuerdo con el precepto transcrito, para determinar la duración de la prestación por desempleo se tienen en consideración todas las cotizaciones realizadas en los seis años anteriores a la situación de desempleo, salvo que se hubieran tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho a una prestación anterior, y también se excluyen las cotizaciones realizadas por la entidad gestora o, en su caso la empresa, realizadas durante el abono de la prestación por desempleo. Lo anterior se relaciona con el artículo 273 TRLGSS , pues prevé que durante el tiempo que se percibe la prestación por desempleo es la entidad gestora la que ingresa las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo por una parte la aportación empresarial y descontando de la prestación la aportación que corresponde a la persona trabajadora, si bien en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la entidad gestora ingresará únicamente la aportación de la persona trabajadora, pues en tal caso es la empresa la obligada al ingreso de las cuotas correspondientes a la aportación empresarial.
Ahora bien, El RDL 8/2020, de 17 de marzo (RCL 2020, 401, 470) , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula en su Capítulo II lo que denomina medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y así destina, en lo que ahora interesa, los artículos 22 y 23 a regular medidas excepcionales en relación con procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada, ya lo fueran por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción (causas ETOP), mientras que el artículo 24 se dedica a las medidas extraordinarias en materia de cotización y el artículo 25 a medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.
Así, el art 24 del citado Real Decreto 8/20, cuando establece la exoneración de cuotas al empresario en los expedientes de suspensión y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID- 19 señala en su párrafo segundo que "dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el art 20 de la LGSS ".
La expresión anterior de "considerar dicho periodo como cotizado a todos los efectos",dio lugar a que se dictasen sentencias considerando cotizado dicho periodo a los efectos del desempleo, pero esta interpretación no puede sustentarse actualmente desde el pronunciamiento del TS en sentencia de 16 de noviembre de 2023 (rec 5326/22), y a la que le han seguido otras muchas, en la que se argumenta que:
"Como ya se hizo constar en la STS de 16 de enero de 2007, rcud. 435/2006 , dictada en interpretación del anterior art. 210.2 LGSS , aprobada por RDLeg.1/1994 - con una redacción idéntica a la actual en este particular-, señala que " Por "periodo de ocupación cotizada " debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador, razón por la que, no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema contributivo de Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo a que la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa por la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida".
En definitiva, de esta disposición legal se desprende que las cotizaciones que durante la percepción de las prestaciones de desempleo estén obligadas a efectuar la entidad gestora o, en su caso, la empresa, no pueden computarse a los efectos de generar un nuevo periodo de prestaciones.
Se trata por lo tanto de discernir si las reglas especiales dictadas para regular la prestación de desempleo derivada del Covid han introducido alguna clase de excepción a esa norma general.
En este particular, el art. 24 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y en lo que ahora interesa, dispone que " En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.
Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social .".
Por su parte, el art. 25 de esa misma norma señala " En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/188234), a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
En el mismo sentido, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece que "Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo de proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.
La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.
A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021."
En este singular régimen jurídico hay relevantes particularidades para la prestación de desempleo COVID -que claramente modifican algunas de las reglas generales en la materia-, pero que no alteran la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo.
Además de la exoneración del abono de la aportación empresarial en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados por esa causa en base a fuerza mayor, así como el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores que carezcan del periodo de ocupación cotizada mínima necesario para ello, se incorpora la novedad de no computar el tiempo de percepción de la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción del desempleo establecidos en la norma legal de referencia, bajo las condiciones referidas en aquellos preceptos legales.
Pero en ningún caso se contempla que el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase.
Es cierto que el art. 24.2 RD ley 8/2020 , señala que la exoneración de las cuotas empresariales no tendrá efectos para la persona trabajadora, "manteniéndose" la consideración de dicho período como " efectivamente cotizado a todos los efectos", pero de esta última expresión no cabe extraer la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid.
Ya se ha visto que el art. 24.1 exonera a la empresa de la obligación de abonar las cuotas que correspondería a la aportación empresarial en los supuestos ordinarios de percepción de la prestación de desempleo por reducción o suspensión de la jornada de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 273.2 LGSS .
La finalidad de lo dispuesto en el art. 24.2, no es otra que la de considerar como cotizados los periodos durante los que la empresa queda liberada de esa obligación y no ingresa en consecuencia las cotizaciones.
Recordemos en este punto la dicción literal del art. 273.2 LGSS , que, bajo el título "Cotización durante la situación de desempleo", establece que " En los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la entidad gestora ingresará únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior".
Lo que ha querido el legislador con esa normativa especial, es que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de la jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse aplicado aquella previsión del art. 273. 2 LGSS , que obliga a la empresa a ingresar durante ese periodo la aportación que le corresponda.
La finalidad del art. 24.2 es la de regular los efectos jurídicos que se desprenden de la exoneración de las cuotas empresariales a la que se refiere el art. 24.1, y dejar claro que no puede suponer un gravamen para el trabajador. Es por ello que impone el "mantenimiento" de la consideración de dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado, para evitar que pueda considerarse como un periodo carente de cotizaciones empresariales.
Con esa expresión "a todos los efectos", no se quiere atribuir a ese periodo de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota empresarial no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el periodo de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones.
La norma especial no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase de desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación.
Utiliza el verbo "mantener", para significar que los derechos del trabajador no han de verse modificados por el hecho de que la empresa esté exonerada de ingresar las cotizaciones que en condiciones ordinarias le corresponden durante los periodos de percepción de prestaciones de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada.
Tan solo quiere asegurarse de que esa excepcional exoneración de cotizaciones empresariales en periodos de desempleo covid, no incida negativamente en la situación jurídica del trabajador.
Dicho de otra forma, esa ley especial no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid.
A mayor abundamiento, deben tenerse en cuenta los principios en los que se sustenta la prestación de desempleo, que vinculan de manera indisociable su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada.
Tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación.
A estos efectos, la STS de 16 de enero de 2007, rcud. 435/2006 , que ya hemos referenciado anteriormente, distingue entre cotización y trabajo efectivo, para significar que nuestro sistema de prestaciones de desempleo descansa en el principio de que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada, en la medida en que el desempleo viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa la pérdida de ingresos derivada de la pérdida del empleo, lo que justifica la consecuente proporcionalidad de unos y otros periodos.
Nada impide que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada, pero estas excepcionales situaciones deberán estar contempladas de manera expresa en la Ley.
De haber sido esa la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente.
En la misma forma que lo hace en el último párrafo del art. 269.2 LGSS , al mencionar específicamente el caso de la suspensión de la relación laboral del art. 45.1. n) ET , para excluirlo de la regla general que impide computar a esos efectos las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación de desempleo."
Por todo lo expuesto y siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, consideramos ajustada a derecho la resolución del SEPE que aquí se recurre, y que no considera como periodo cotizado a efectos del desempleo el período en el que el trabajador estuvo en situación de ERTE por fuerza mayor por razón del COVID 19, y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia procede la estimación del recurso interpuesto por el SEPE y la revocación de la sentencia recurrida.
