Sentencia Social 5832/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3320/2023 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.La sentencia de instancia reconoce al actor el complemento de maternidad/paternidad por aportación demográfica, reconociendo el derecho a percibir, desde el 13 de agosto de 2017, un complemento del 5 % sobre la pensión de jubilación que tiene reconocida, a cuyo pago se condena al INSS y la TGSS, en aplicación del artículo 60 de la L.G.S.S. en la redacción dada por el R.D. Legislativo 8/2015, tratándose de una de las cuestiones que más polémica ha suscitado en varios de sus aspectos, comenzando con la propia calificación que utilizan los solicitantes como son los de "complemento de maternidad" terminó utilizado en el precepto citado que inequívocamente solo se refiere a este sexo, "paternidad" o "complemento de contribución demográfica". Frente a esta resolución interpone la entidad gestora recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la L.R.J.S. para denunciar en un motivo único por infracción en concepto de interpretación errónea la Disposición Transitoria Trigésimo tercera de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015 en relación con el art 60 del mismo texto legal tanto en su redacción vigente por el RD-Ley 3/2021,de 2 de febrero, como en su anterior redacción, e infracción en concepto de inaplicación del art 4.2 del código civil.

La parte demandada, ahora recurrente, afirma que no tendría derecho al complemento porque dicho complemento ya se percibe por la esposa del demandante, Doña Agustina respecto de la pensión de jubilación que le fue reconocida a aquella y con efectos de 30/05/2020. En este sentido, la parte recurrente entiende que no se puede reconocer el complemento de maternidad a los dos cónyuges, por los mismos hijos. Y ello, por aplicación analógica de la Disposición Transitoria Trigésimo-tercera de la LGSS de 30 de octubre de 2015, así como por la aplicación del art 60 LGSS en su redacción vigente, en donde se establece la incompatibilidad del complemento de maternidad percibido por uno de los cónyuges y el complemento por brecha de género, solicitado por el otro progenitor, por los mismos hijos. Asimismo, la parte recurrente considera que tras la nueva redacción del art 60 por el RD-Ley 3/2021,de 2 de febrero, que en sustitución del complemento de maternidad ,regula el complemento para la reducción del a brecha de género, ya se establece la incompatibilidad, al establecer en su apartado 2 que "el reconocimiento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primero", sin perjuicio de que "antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento". Y por otro lado la nueva Disposición Transitoria Trigésimo-tercera de la LGSS declara la incompatibilidad del complemento de maternidad percibido por uno de los progenitores con el nuevo complemento de brecha de género solicitado por el otro progenitor por los mismos hijos. El art. 60.2 de la LGSS señala que "El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento". Y la Disposición transitoria trigésima tercera, establece:

Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social

"Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.

La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública,pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.

Parece oportuno remontarnos a la introducción de este complemento y la consideración dada por el T.J.U.E. siendo la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 la que en su DISPOSICION FINAL SEGUNDA añade un nuevo artículo, el 50 bis, al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 que pasó al artículo 60 de la L.G.S.S. de 2015, debiendo de subrayar que en el apartado X del PREAMBULO ninguna explicación se ofrece para justificar tal novedad, sin duda con una relevancia importantísima, lo que nos impide conocer de la propia fuente cual fue la intención del legislador. Debemos pues partir de su literalidad que reconoce el complemento cuestionado a las mujeres por su aportación demográfica a la seguridad social,redacción que llevó al Tribunal europeo a declarar que la exclusión a los hombres del mismo constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, prohibida por la Directiva 79/7, calificación que, a diferencia de la indirecta, supone una vulneración más intensa. Por otro lado y aun pudiendo admitir que esa regulación tuviera en su origen una finalidad de discriminación positiva, lo cierto es que para la sentencia mencionada, tampoco, el objetivo de minorar la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y los hombres mediante la atribución del complemento controvertido, justifica tal diferencia, pues la circunstancia de que las mujeres, estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas el cuidado de hijos, no excluye la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asume el cuidado de sus hijos; y, por esta razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera. Junto a que, en estas circunstancias, la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de mujeres y hombres no es suficiente para que, por lo que se refiere a este complemento, las mujeres y los hombres no se encuentre en una situación comparable en su condición de progenitores.Añade que el citado artículo 60 no establece un vínculo entre el complemento y el disfrute del permiso por maternidad o las desventajas que sufre la mujer en su carrera profesional, debido a la interrupción de su cuidado durante el periodo que sigue al parto. Por lo que concluye, este complemento de pensión no está comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 4, apartado 2 de la Directiva mencionada, que dispone que el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer debido a su maternidad. En definitiva, no se supedita la concesión del controvertido complemento, a cuestiones de educación de hijos o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente, a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban prensión contributiva de cualquier Régimen de la Seguridad Social, esto es y no está de más reiterarlo, su aportación demográfica a la seguridad social.En el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, se contienen algunas afirmaciones de interés, asumiendo la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica,justificando la nueva regulación en el mandato de consecución de la igualdad efectiva de los artículos 9.2 de la Constitución Española y 11 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y en varios pronunciamientos del T.C. que han avalado las medidas de acción positiva en favor de las mujeres, pudiendo concluirse sin dificultad que la nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sustituyeel complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la misma, pudiendo leerse en la ley que la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones,afirmación que viene a significar que antes no lo era. Ante esta rotundidad, cualquier intento de acudir a la nueva redacción del artículo 60 de la L.G.S.S. como la que sugiere el I.N.S.S., está condenado al fracaso, suponiendo una quiebra del ordenamiento comunitario y dejar vacía de contenido la sentencia de 12 de diciembre de 2019 al seguir otorgando eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario. No puede por ello derivarse una finalidad diferente a la anterior regulación, aunque la configuración es distinta, y menos pretender una aplicación retroactiva de la actual, concluyendo que el hombre, hasta la entrada en vigor de la norma, puede acceder a ese complemento sin ninguna restricción, no existiendo opción ni exclusión de ningún tipo.

Esta sucesión normativa ha dado lugar a dos escenarios diferentes con relación a la percepción por la progenitora de este complemento, según se le haya reconocido con la redacción anterior -planteando su carácter unitario y entendiendo agotado el derecho- o ya con la vigencia de la nueva redacción, desconociendo cual es la situación en este caso pues la sentencia se limita a señalar que la otra progenitora percibe pensión de jubilación con el complemento de maternidad. No obstante, de la lectura del recurso parece desprenderse que estamos en el primer supuesto, porque la parte recurrente considera que del tenor literal artículo 60 cabe señalar que el motivo para percibir este complemento es la aportación demográfica a la seguridad social debido a unos mismos hijos, es decir, en el caso de autos una misma aportación demográfica del actor y de la otra progenitora, va a dar lugar al reconocimiento de dos complementos en dos pensiones distintas. De la regulación contenida en la LGSS resulta acreditado el carácter unitario del complemento. Así, el art 60.5 estableció que cuando la progenitora era beneficiaria de más de una pensión, se reconoce el complemento solo en relación con una de esas pensiones. Esta unicidad del complemento juega también cuando la progenitora percibe una pensión de las reguladas en la LGSS y otra del régimen de clases pasivas, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional 18 de la Ley de clases pasivas del estado. Por su parte la Disposición Transitoria 33 regula la posibilidad de que por unos mismos hijos un progenitor perciba su pensión con el complemento por aportación demográfica y, el otro perciba una prestación publica con el complemento de brecha de género y dispone que se deducirá del primero, complemento por aportación demográfica, la cuantía del complemento por brecha de género.

No obstante, la disposición mencionada establece que quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo. La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro. En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta.

La redacción no deja de ser en cierto modo confusa, pues parece que viene a decir que la cuantía mensual del segundo complemento se deducirá del que ya viniera percibiendo el otro progenitor, lo que al entender de la Sala, exigiría el llamamiento a juicio de la persona afectada para una adecuada constitución de la relación jurídico procesal, añadiendo que en cualquier caso, la norma está pensada para aquellos que soliciten el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de géneroy en el caso examinado, la solicitud es la del complemento de maternidad por aportación demográfica.Si bien para un supuesto diferente, la sentencia del T.S.J. de Asturias de 24 de mayo de 2022 señala que no es posible acceder a la deducción del importe prevista en la regulación transitoria para cohonestar la pervivencia de dos complementos con finalidad y regulación propia -y claramente diferente-, ni sin más podríamos trasladar tampoco al mismo los nuevos criterios de la actual regulación del artículo 60 de la L.G.S .S. -que atiende al nivel de rentas- siquiera a efectos de dirimir el reparto entre los concurrentes cuando quedó fuera del debate y además la propia afectada -a la que aquélla necesariamente exigiría que se dé audiencia- no ha comparecido ni ha sido tenida por parte. Y es que si para no hacer "de peor condición a los beneficiarios del nuevo complemento para la reducción de la brecha de género respecto de los beneficiarios del complemento de maternidad" la solución más ajustada a derecho según el Instituto recurrente era ésta, se trataría de una posibilidad que ni tenemos planteada en el expediente, ni la planteó nadie en el procedimiento, de suerte que la progenitora que previamente lo tenía reconocido resultaría afectada por ella en el presente a espaldas de su tramitación, lo que directamente la excluye.Esta disposición establece de forma clara la detracción de la cuantía del de brecha de genero del complemento de maternidad y en este caso, al actor se le ha reconocido precisamente este último complemento y no el modificado, identificando la sentencia del T.S.J. de Extremadura de 6 de abril de 2022 el sentido de esta norma, que significa que si uno de los progenitores estaba percibiendo el complemento de maternidad conforme a la regulación originaria del artículo 60 de la L.G.S .S. y tras la entrada en vigor del nuevo complemento para la reducción de la brecha de género el otro progenitor lo solicitaba y reunía los requisitos para ello, la cuantía de este último complemento se deduciría del complemento de maternidad que percibía el primer progenitor.

Como razona acertadamente la Juzgadora de instancia, el actor acredita una descendencia de dos hijos, por lo que prospera la pretensión articulada en demanda en lo tocante al reconocimiento al derecho a ser acreedor de ese complemento en una cuota del 5 %. El complemento de maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social aparece regulado en el artículo 60 (párrafo primero) de la LGSS, que, en su redacción vigente en el momento del hecho causante, establece lo siguiente: "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. (...)".

Con relación al referido precepto la STJUE de 12 de diciembre de 2019 declara que "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión". El Tribunal de Justicia de la Unión Europea pone de manifiesto en su sentencia que la denominada ventaja por "aportación demográfica" no es exclusiva de las mujeres y que, en modo alguno, tal y como está regulado el complemento en la legislación española, puede considerarse una medida de acción positiva del art.157 del TFUE porque "no se aporta remedio alguno a los problemas que puedan encontrar [las mujeres] durante su carrera profesional y no parece que (...) pueda compensar las desventajas a las que están expuestas". Por tanto, teniendo en cuenta dicha resolución, el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión, contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18), es vinculante pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal).

En el presente supuesto ha quedado acreditado a través de la prueba documental obrante en las actuaciones, en especial a través del expediente administrativo y la prueba documental aportada con la demanda, que el actor percibe una pensión por jubilación y que es padre de dos hijos nacidos con anterioridad al hecho causante de la pensión de jubilación. La propia entidad demandada no ha puesto en cuestión que concurran los requisitos del artículo 60 de la LGSS, para acceder al complemento, fundamentando únicamente su resolución y la denegación en el hecho de no tendría derecho al complemento porque dicho complemento ya se percibe por la esposa del demandante, Doña Agustina respecto de la pensión de jubilación que le fue reconocida a aquella y con efectos de 30/05/2020.

La sentencia de instancia recurrida entiende que la finalidad de ambos complementos es diferente, ya que en la redacción anterior del art 60 se pretende compensar la aportación demográfica y la redacción actual reducir la brecha de género, por lo que no cabe la aplicación analógica.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, en relación a una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social de Gerona dictó sentencia el 12 de diciembre de 2019 concluyendo que: "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión".

En los puntos 46 y 47 se afirma: "En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS , a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres.

47 Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido".

Ante la citada sentencia, ya no puede ser interpretado excluyendo de su aplicación a los hombres en las mismas circunstancias ( STSJ Galicia 20/5/2020).

El motivo del recurso de suplicación debe ser desestimado, porque como razona acertadamente la Juzgadora de instancia "no existe en la redacción del art. 60 que es aplicable a este asunto una incompatibilidad que impida el reconocimiento del complemento al progenitor que ahora lo solicita. Efectivamente el art. 60.1 en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero sí contempla los supuestos de concurrencia de progenitores y a favor del cuál se reconocerá, en función de la cuantía de la pensión pública percibida. Se justifica en la exposición de motivos del modo siguiente: "La nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y de su réplica en el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (disposición adicional decimoctava ), sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

Y lo hace de una forma equilibrada y efectiva -y al mismo tiempo respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, a través de un diseño en el que se persigue configurar el «complemento» como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al «complemento». Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.

En definitiva, puede concluirse que la nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social persigue lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea identifica como un objetivo legítimo de política social: corregir una situación de injusticia estructural (la asunción por las mujeres de las tareas de cuidados de los hijos) que se proyecta en el ámbito de las pensiones, dando visibilidad a la carencia histórica de políticas de igualdad y a la asignación del rol de cuidadora. En el bien entendido que se trata de reparar un perjuicio que han sufrido a lo largo de su carrera profesional las mujeres que hoy acceden a la pensión, es decir, un perjuicio generado en el pasado. Y que, por tanto, resulta perfectamente compatible y coherente con el desarrollo de políticas de igualdad ambiciosas que corrijan las desigualdades actualmente existentes en el mercado de trabajo y la asignación de los roles relacionados con los cuidados".

De lo anterior parece desprenderse que la finalidad de los complementos es disímil. El correspondiente a la redacción anterior y aplicable al caso, la de compensar la aportación demográfica. El vigente, la de reducir la brecha de género. Siendo esto así, no cabe plantearse una aplicación analógica al caso de la redacción vigente que no es la que corresponde según el hecho causante y ya que el precepto guarda silencio sobre la concesión del complemento para el caso de concurrencia de progenitores, no cabe atender el argumento de la Entidad Gestora.

A esto se añade que, ya en STSJ Galicia 30/04/2021 se resolvió lo siguiente: "Por otra parte, la solución propuesta en el recurso de reparto del complemento, perjudicaría a la madre cuando, precisamente, más allá de la errónea configuración legal del mismo que dio lugar a la tacha comunitaria, éste tenía como primordial finalidad la reducción de la brecha de género en materia de pensiones (como nos recuerda el legislador al tiempo de su reciente reforma en el RDL 3/2021 de 2 de febrero) y como admitió ya el Auto del Tribunal Constitucional de 114/2018, de 16 de octubre de 2018 (aún referida a la exclusión del art. 60.4) al señalar que "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores".

Se trata de un complemento personal, no familiar, que no exige más requisitos para su concesión que haber tenido al menos dos o más hijos biológicos o adoptados, y ser perceptor de un pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o viudedad, situación que puede concurrir en ambos progenitores, sin que en la redacción inicial del precepto, a diferencia de la modificación efectuada por Real Decreto Ley 3/21, de 2 de febrero, se contenga previsión alguna que resulte impeditiva del derecho a que el complemento controvertido sea lucrado por varios beneficiarios, por lo que el motivo de oposición de la Entidad Gestora no puede tener favorable acogida.

Como señala la STSJ de Galicia de 5 de julio de 2022, "en el caso de autos, llegamos a la consideración de que, como ya deja patente la sentencia de instancia, el demandante tiene derecho a lucrar el complemento de maternidad que solicitó, pero no con efecto retroactivo de 3 meses que fija la sentencia, sino con efectos desde la fecha de efectos económicos de la prestación de jubilación del actor, esto es, el día 16/7/2017, sin que el hecho de que la esposa del demandante también perciba dicho complemento sea óbice para que el actor pueda lucrar el mismo, no siendo posible la aplicación retroactiva del RD Ley 3/2021, habida cuenta de que el derecho al complemento interesado por la excónyuge del actor y por éste mismo, han sido adquiridos en virtud de distintos títulos jurídicos que no devienen incompatibles, de modo que si se privase a la excónyuge del beneficiario se incumpliría el artículo 60 de la LGSS y si se le denegase al actor se incumplirían los mandatos de la normativa europea, por lo que, en atención a lo expuesto, deviene procedente la desestimación del recurso formulado por las entidades gestoras demandadas y ha de ser estimado el interpuesto por el demandante frente a la sentencia de instancia".

En definitiva, el actor acredita una descendencia de dos hijos, por lo que prospera la pretensión articulada en demanda en lo tocante al reconocimiento al derecho a ser acreedor de ese complemento en una cuota del 5 %, sin que puedan aplicarse retroactivamente las nuevas condiciones perfiladas en el vigente artículo 60 del TRLGSS según la redacción dada por el artículo 1 del Real Decreto-Ley 3/2021, al no proclamarse en ninguna disposición transitoria la incompatibilidad entre progenitores de dos complementos de paternidad vs. maternidad por aportación demográfica causados con anterioridad a la reforma emprendida por el RD-Ley 3/2021. En este sentido, la Disposición Transitoria 33ª únicamente contempla la técnica de la regularización-deducción de la cuantía de la pensión del complemento de maternidad/paternidad por aportación demográfica cuando posteriormente concurra con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género reconocido con fundamento en la nueva dicción del artículo 60 tras la entrada en vigor de la reforma emprendida por el RD-Ley 3/2021. Por tanto, cabe desechar dicho motivo de oposición con cita de la Sentencia del TSJ de Galicia de 14 de julio de 2022, que ha descartado que rija el principio de unicidad entre los complementos por aportación demográfica entre ambos progenitores, al proclamar su compatibilidad al traer causa de distintos títulos jurídicos y no existir ninguna norma que prohíba su concurrencia. En definitiva, en la redacción del artículo 60 de la LGSS aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre, no se menciona en ningún momento la incompatibilidad de la misma, no hace distinciones, como si lo hace en la redacción actual, sin que puedan aplicarse retroactivamente las nuevas condiciones perfiladas en el vigente artículo 60 del TRLGSS según la redacción dada por el artículo 1 del Real Decreto Ley 3/2021 al no proclamarse en ninguna disposición transitoria la incompatibilidad entre progenitores de dos complementos de paternidad vs. Maternidad por aportación demográfica causados con anterioridad a la reforma emprendida por el RD-Ley 3/2021.

El hecho causante que da derecho al complemento de maternidad, es el reconocimiento de la prestación contributiva de jubilación, y en ese momento, es aplicable la anterior redacción de la ley, y el reconocimiento de la prestación de jubilación de su mujer, también es anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, en ningún momento se está solicitando por ninguna de los dos progenitores el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género. Por lo tanto, en ningún momento, en la redacción de la mencionada Disposición dice que sean incompatibles los complementos reconocidos basados en prestaciones de jubilación reconocidas antes de la reforma. Sobre esta cuestión ya se han pronunciado múltiples sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia: sentencia del TSJ de Castilla y León de fecha 31/05/2021, sentencia del TSJ del País Vasco de 04/05/2021, sentencias del TSJ de Aragón de fechas de 10/09/2021 y 15/02/2022, sentencia del TSJ de Navarra de 22/12/2022, señalándose en todas ellas que la introducción de esa incompatibilidad con la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 60 de la L.G.S.S. (04/02/2021) no afecta a solicitudes de prestaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma al nada señalarse al respecto por el legislador. En este sentido, la STSJ de Galicia de 14 de julio de 2022 señala que "...que ha descartado que rija el principio de unicidad entre los complementos por aportación demográfica entre ambos progenitores, al proclamar su compatibilidad al traer causa de distintos títulos jurídicos y no existir ninguna norma que prohíba su concurrencia". Asimismo, tampoco se puede aplicar la nueva norma con carácter retroactivo, ya que las normas de la Seguridad Social no pueden tener efecto retroactivo, como ya se ha manifestado el TS, en la sentencia del 18 de octubre de 2006: "en materias relacionadas con el derecho a las prestaciones durante los muchos años de implantación de nuestro sistema de la Seguridad social, se ha basado en entender que el régimen jurídico a aplicar a cada prestación es la norma que regía en el momento que la misma se causó o sea, en el momento en que se inicia la situación protegida".

Por todo ello se debe desestimar el motivo del recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación