Sentencia Social 617/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3492/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la parte demandante se formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Social 35 de Barcelona desestimatoria de la demanda en materia de tutela de derechos fundamentales-DF en adelante y pretensión por reclamación de cantidad acumulada, absolviendo a la empresa y trabajador codemandados.

La parte recurrente insta en su recurso un motivo de infracción de normas y garantías del procedimiento generadora de indefensión al amparo del art 193 a) de la LRJS; dos motivos de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y tres motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la empresa y trabajador codemandados.

SEGUNDO.-La recurrente como primer motivo de infracción de normas o garantías del procedimiento generador de indefensión alegó la infracción del art 92 LRJS, 217 de la LEC, 96.1 y 181.2 LRJS y 13 de la LOI en relación con el art 24.1 de la CE, entendiendo que la inadmisión en el acto de juicio de la testifical propuesta por la parte actora en la persona de la Sra Belinda y el Sr Conrado formulando la recurrente oportuna protesta supondría infracción del DF a la tutela judicial efectiva en relación con la posibilidad de probar indicios de la conducta del trabajador demandado.

Cabe recordar con carácter general que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal formal, sino material.

El examen del motivo del recurso obliga a su desestimación. La parte actora, como se expondrá, centra su pretensión principal por tutela de DF en la imputación de un concreto hecho al trabajador demandado Sr Jenaro en fecha 23 de junio de 2022 que entiende como situación de acoso laboral sexual sufrido por la trabajadora demandante, hecho segundo de la demanda, comunicado a la empresa con activación del protocolo por acoso sexual concluido con sobreseimiento por falta de pruebas o indicios, imputando a la empresa incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales.

Partiendo de dicha pretensión, como consta en escrito de 1 de septiembre de 2022 de los Srs Belinda y Conrado, folios 58 y 59 de autos y por ello susceptibles de valoración judicial, la misma no guarda relación alguna con los hechos que en la propia demanda pretenden justificar la situación de acoso sexual laboral de la actora sino con una pretendida situación alegada como sufrida en el año 2020 por la Sra Belinda.

Siendo ello así, no constando siquiera que a fecha 23 de junio de 2022 los propuestos como testigos fueran siquiera trabajadores de la empresa, ninguna relación ni incidencia en la posible valoración de los hechos alegados en demanda puede reputarse en autos, compartiendo el carácter de impertinente e inútil de dicha testifical en términos acordados por la juzgadora de instancia para justificar su inadmisión. Tanto es así que, ni siquiera alegando los documentos a folios 58 y 59 aportados en autos, la actora pretende revisión del relato fáctico de la sentencia.

Lo anterior conlleva la desestimación del motivo de infracción procesal generador de indefensión alegada por la recurrente.

TERCERO.-3.1.- Como primer motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS la parte recurrente insta la adición de un hecho declarado probado-HEDP en adelante tercero bis a la sentencia, con el siguiente tenor literal: "TERCERO BIS.- El demandado Sr Jenaro es médico".

Como fundamento de la pretensión alegó el folio 301 de autos

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

La revisión fáctica postulada debe ser desestimada. Y ello porque el propio HEDP cuarto de la sentencia, en distintos apartados, parte de que el codemandado Sr Jenaro es médico en la empresa demandada como compañero de la actora.

3.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica propone la recurrente la modificación del HEDP cuarto de la sentencia de instancia en el siguiente sentido: "CUARTO.- (...)

Mientras la Sra Marcelina no está con ellos el Dr Jenaro trata de besar a la actora".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "CUARTO.- (...)

Mientras la Sra Marcelina no está con ellos el Dr Jenaro besa a la actora".

Como fundamento de su pretensión alegó el documento a folio 53 de autos.

La pretensión recurrente debe ser desestimada. En términos alegados por las recurridas en su impugnación, el documento alegado no recoge que el codemandado Dr Jenaro reconociera que llegara efectivamente a besar a la demandante. Más allá de que el intento forzado de besar a una compañera de trabajo es, per se, una situación que no consentida por la víctima del mismo sería incardinable en el concepto de acoso sexual, el demandado tanto en el documento alegado (resolución sobre la investigación interna en la empresa una vez activado el protocolo antiacoso) como en el acto de juicio alegó ser la situación vivida consentida por ambas partes, pero en momento alguno que besara efectivamente a la recurrente.

Así consta como, tras acudir la Sra Marcelina presente el día de los hechos en las consultas del centro hospitalario, a buscar un cargador el demandado se acercó a la demandante, apartándose ésta y manifestando el Sr Jenaro "disculpa",señalando la actora "venga, deme un beso"sin que conste reconocimiento en el documento alegado en revisión fáctica de que materialmente el Sr Jenaro besara a la demandante.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como primer motivo de censura jurídica la parte actora alega infracción por la sentencia de instancia del art 3 del Convenio 190 de la OIT, en relación con distinta doctrina judicial y la STS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2397/2015 así como doctrina de los actos propios. Y ello frente a lo alegado en la sentencia de instancia al entender que la conducta reprochada al demandado Dr Jenaro en autos tiene vinculación directa y causal con la prestación de servicios laborales, motivando la activación del protocolo de actuación contra el acoso sexual, entre otros, por la empresa, HEDP octavo.

El art 3 del Convenio 190 de la OIT sobre la violencia y el acoso en el trabajo respecto de su ámbito de aplicación dispone: "El presente Convenio se aplica a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo:

a) en el lugar de trabajo, inclusive en los espacios públicos y privados cuando son un lugar de trabajo;

b) en los lugares donde se paga al trabajador, donde éste toma su descanso o donde come, o en los que utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios;

c) en los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo;

d) en el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación;

e) en el alojamiento proporcionado por el empleador, y

f) en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo".

En autos del relato fáctico no modificado consta como la conducta imputada por la actora al compañero de trabajo Dr Jenaro el 23 de junio de 2022 se produjo fuera de la jornada de trabajo, pero en un contexto directamente relacionado con el trabajo. Y ello al acudir actora, demandado y la Sra Marcelina compañera de trabajo a un bar próximo, produciéndose el hecho imputado al actor en demanda incluso en el centro de trabajo al regresar los tres al mismo para que la demandante y la Sra Marcelina acudieran a los baños de la zona de consultas.

Como igualmente señala la recurrente que los hechos guardaban una directa relación con la prestación de servicios laborales, más allá de que acontecieran fuera de la jornada de trabajo, lo evidencia el hecho de que desde el departamento de recursos humanos se solicitara a la actora remisión de su relato de hechos, aperturando la empresa la investigación interna prevista en el protocolo antiacoso sexual de la misma.

Siendo ello así y como señala en motivo de censura jurídica, el hecho de que la conducta imputada al demandado de acreditarse tuviera directa conexión con la prestación laboral no supone incidencia alguna en el fallo de la sentencia. Y ello porque si bien la juzgadora a quo en el fundamento de derecho sexto entiende que los hechos al producirse en una reunión entre compañeros fuera de la jornada de trabajo y no promovida o conocida por la empresa no existiría una conducta empresarial reprochable para la estimación de la demanda por tutela de DF, no apreció la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social realizando un completo relato de hechos probados, que no ha sido modificado y, por ello, permitiendo la formulación del motivo de censura jurídica quinto a la recurrente, el referido a si dicha conducta supone o no una situación de acoso sexual laboral que justifique la pretensión actora por tutela de DF.

QUINTO.-En términos inmediatamente indicados la recurrente alega como segundo motivo de censura jurídica la infracción en la sentencia de instancia del art 7 LOI en relación con el art 2 del Convenio 190 OIT, así como del Convenio de Estambul y doctrina judicial y jurisprudencial que cita. Y ello entendiendo que la conducta del codemandado Sr Jenaro besando a la actora el 23 de junio de 2022 pese a su carácter de puntual configura una situación de acoso sexual laboral vulnerador de los DDFF a la igualdad, integridad física y moral, dignidad, intimidad y honor de la parte recurrente, justificando la pretensión por tutela de DF pretendida.

Las recurridas en sus escritos de impugnación se opusieron al motivo solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Y ello al existir un puntual intento del Sr Jenaro de besar a la demandante, consentido y en un contexto de previo y posterior encuentro libre de los litigantes y la compañera Sra Marcelina, sin que exista nota alguna, siquiera sospecha o indicio, que acredite la vulneración de los DDFF alegados.

El examen del motivo de censura jurídica alegado obliga en primer lugar, partiendo del objeto de la pretensión actora, a recordar el relato fáctico declarado probado en sentencia no modificado en sede de recurso.

1.- Consta una antigüedad de la actora en la empresa de 8 de junio de 2016, con categoría de jefa de administración.

2.- Actora, codemandado y la compañera de trabajo Sra Marcelina en fecha 23 de junio de 2022 (por ello, noche de San Juan) al finalizar su jornada de trabajo acudieron a un bar situado cerca del centro sanitario en el que prestaban servicios. Sobre las 21 horas y al necesitar la actora y la Sra Marcelina acudir al baño, por indicación del Sr Jenaro acudieron a la zona de consultas.

3.- Tras acudir ambas mujeres al lavabo y tras servir el Sr Jenaro cava, la Sra Marcelina grabó a la actora y el codemandado un video que subió a la red social tik tok, felicitando el cumpleaños a un compañero de trabajo.

Tras acudir la Sra Marcelina a cargar su móvil, el codemandado Sr Jenaro en términos mantenidos tras la revisión fáctica interesada en recurso trató de besar a la actora. No consta probado por ello que dicho beso llegara a producirse.

4.- Tras abandonar las tres personas la zona de consultas, sin que conste comunicación alguna de la actora a la Sra Marcelina pese a que el codemandado se quedó cerrando la puerta de consultas, consta como el Sr Jenaro acompañó al metro a las dos mujeres; como volvieron a consumir en una terraza e incluso como actora y demandado realizaron una videollamada a una compañera de trabajo, compartiendo sus auriculares con el Dr Jenaro.

5.- Finalmente consta como, acompañando el Dr Jenaro a ambas mujeres al metro y despedirse, les solicitó que le enviasen un mensaje al llegar a su casa lo que la actora hizo indicando "en casa".

6.- Consta comunicación de la actora al departamento de recursos humanos de la empresa, activándose la investigación prevista en el protocolo antiacoso, entre otros, sexual remitiendo correo electrónico la actora el 19 de julio de 2022 y concluyendo la investigación, a los efectos ahora interesados, con el sobreseimiento por falta de pruebas o indicios.

7.- Igualmente consta denuncia de la actora ante la Inspección de Trabajo el 29 de septiembre de 2022, HEDP décimo primero; si bien consta acta de infracción el mismo no lo fue por entender la Inspección de Trabajo acreditada situación alguna de acoso sexual laboral alegada en demanda sino imputando diversos incumplimientos de tipo formal por parte de la empresa (vulneración del principio de confidencialidad en el expediente, ausencia de distinción entre los distintos protocolos por acoso moral-sexual-por razón de sexo; superación del plazo máximo de 15 días para su conclusión; ausencia de constancia de los integrantes de la comisión de investigación y ausencia de formación).

8.- Finalmente consta inició de situación de IT por contingencias comunes por la parte actora el 9 de septiembre de 2022, con alta el 30 de diciembre de 2022 y comunicación el 1 de diciembre de 2022 por la actora de su baja voluntaria en la empresa con efectos 31 de diciembre de 2022.

Partiendo de lo anterior, en sede de procedimiento por tutela de DF el art. 181.2 de la LRJS dispone que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Dicho precepto, similar al previo art. 179.2 de la LPL, siguiendo ya la STSJ de Cataluña de 20 de diciembre de 2004, se ha venido interpretando en el sentido de que "el Tribunal Constitucional ha venido señalando que ante una decisión empresarial en la que se invoque por el trabajador accionante su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, siempre que aquella genera una razonable sospecha o presunción a favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la obligación de probar la existencia de un motivo razonable y ajeno a tal vulneración.

Que ello es un verdadero "onus probandi" y no un mero intento probatorio, debiendo realizarlo de tal manera que lleve al convencimiento del Juzgador la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio, ad exemplum la sentencia del TC de 23-11-81 , 22-6-89 y 31-1-00 .

Tales sentencias igualmente señalan la importancia de las reglas de distribución de la carga probatoria para alcanzar la efectividad de la tutela de los citados derechos fundamentales, por ello se han señalado ad litteram que cuando se alegue que una determinada medida se encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental.

Que la correcta aplicación de esa doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales, para lo cual se ha de calibrar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesarias para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

En este mismo sentido se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en sentencias de 9-2-96 y 15-4-96 , significando que para que haya lugar a esta inversión probatoria, no basta la mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, y ad litteram señalaban dichas sentencias y los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca, algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias.

Que esas sentencias distinguen la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que suponen simplemente meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir el "onus probandi".

Tal criterio es igualmente el sustentado por la antes mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 31-1-2000 que ad pedem litterae señala: para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar indicios razonables de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales, a lo que añade que no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que al demandante le corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias, para calificar de razonable su decisión ( s. T.C de 14-2-1992 ).

Así pues, sólo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se debe producir la inversión de la carga probatoria que obliga a la empresa a acreditar que su conducta ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador accionante, sin que ello se trate de colocar al demandado ante la denominada prueba diabólica de un hecho negativo, como en la inexistencia del móvil lesivo de los derechos fundamentales.

Que el Tribunal Constitucional ha establecido en sus sentencias de 6-5-1997 y 31-1-2000 que incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales o no causales y que no precisan por tanto ser motivadas la carga probatoria, pues ello no excluye que pueda ser igualmente ilícita una decisión de tal índole".

Junto con lo anterior, dentro de la regulación genérica de las normas sobre carga de la prueba, el art 96.1 de la LRJS señala: "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Alegando la pretensión actora vulneración de los DDFF a la igualdad, integridad física y moral, dignidad e intimidad-honor al reputar la conducta del trabajador codemandado como una situación de acoso sexual laboral, entre otras la sentencia de nuestra Sala de 2 de marzo de 2021, recurso 5105/2020 señala: "A tenor del artículo 7º de la LOI 3/2007, constituye acoso sexual "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo" constituye acoso sexista o por razón de sexo ''cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

En relación con los requisitos que deben concurrir para apreciar la existencia de un acoso sexual, tal como señalamos en Sentencia nº 3709/2019, de 11 de julio, de esta misma Sala , se concretan en los siguientes:

a. ) Un comportamiento verbal, no verbal o físico del sujeto activo, manifestado y susceptible de ser percibido por el sujeto pasivo; constituyen comportamientos verbales las expresiones en lenguaje inteligible y comportamientos físicos todos los que impliquen contacto corporal del sujeto activo con el sujeto pasivo.

No es necesario que concurra reiteración o habitualidad, hasta el punto de que la normativa comunitaria no impide, sino que antes bien obliga, a considerar un solo acto como acoso sexual, en función de la gravedad del mismo, siendo una de las notas distintivas esenciales entre el acoso sexual y cualesquiera otras modalidades de acoso, esa falta de exigencia de reiteración o habitualidad.

b. ) Naturaleza sexual del comportamiento, elemento que permite distinguir entre el acoso sexual y el acoso sexista; dicha naturaleza sexual puede consistir en la solicitud de favores sexuales, las conductas dirigidas a la realización de un acto carnal, conductas libidinosas, y cualesquiera otras que, pese a carecer de dicha finalidad, sean obscenas. En todo caso debemos recordar que a menudo el carácter sexual del comportamiento será a la vez sexista, puesto que el acoso sexual suele ser una cuestión más de poder y afirmación de género, que de carácter exclusivamente sexual.

La índole sexual del comportamiento no se limita a conductas con propósito libidinoso, es decir, aquellas dirigidas exclusivamente a satisfacer el apetito sexual del sujeto activo, sino que abarca todas aquellas conductas en las que el sexo es el núcleo de la actuación.

c. ) Debe concurrir el propósito o efecto de atentar contra la dignidad de la víctima, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, siendo precisamente éste el requisito que permitirá distinguir entre acoso sexual doloso o imprudente; en el primero la finalidad es atentar contra la dignidad de la persona, aunque no se consiga, mientras que en el segundo dicho efecto se produce aun sin ser ésta la finalidad del sujeto activo.

Asimismo, desde la perspectiva de la doctrina constitucional, las SSTC 224/1999, de 13 de junio ; 136/2001, de 18 de junio y 250/2007, de 17 de diciembre , entre otras muchas, definen el acoso sexual como "una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas."

Por otro lado, desde la perspectiva de la naturaleza objetiva o culpabilística de la responsabilidad, el TC sostiene la tesis de la responsabilidad objetiva, al afirmar que el elemento intencional es irrelevante, produciéndose la responsabilidad con independencia de que la conducta responda a dolo o culpa.

Ninguna duda alberga esta Sala sobre la calificación de la conducta observada por el demandante como acoso sexual, físico y verbal, hacia una compañera de trabajo, plenamente incardinable en las previsiones del artículo 54. 2º g.) del ET , que ha comportado incluso la baja voluntaria de la trabajadora en la empresa, lo que evidencia la violencia de la situación vivida por la misma, de ahí que el comportamiento del trabajador sea merecedor del más intenso de los reproches desde el punto de vista laboral, debiendo calificarse como plenamente justificado el despido disciplinario del mismo, con desestimación íntegra de su demanda".

El Convenio 190 de la OIT alegado por la recurrente en su art 1 señala: "1. A efectos del presente Convenio:

a) la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y

b) la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 1 del presente artículo, la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados".

En autos, partiendo del relato fáctico inmodificado, no puede entenderse que la parte actora haya aportado indicio, siquiera sospecha, de una conducta por parte del codemandado Dr Jenaro que suponga afectación de los DDFF alegados en demanda. En primer lugar frente a lo indicado en el recurso, no nos encontramos ante una propia relación previa de subordinación entre víctima y pretendido acosador. La actora, con antigüedad de junio 2016 ostenta categoría de jefa de administración, siendo el codemandado Sr Jenaro un médico del centro sanitario.

En segundo y principal lugar por lo ya antedicho, no se aporta elemento mínimo siquiera indiciario que objetive una conducta por parte del Sr Jenaro que suponga atentar o incidir en la libertad sexual de la actora a los efectos de configurar el concepto de acoso sexual descrito. Consta probado con anterioridad al hecho relatado en demanda como actora, demandado y otra compañera de trabajo tras finalizar su jornada y aproximadamente hasta las 21 horas se encontraron tomando consumiciones en un local próximo al centro de trabajo; como regresaron al mismo para que las dos mujeres fueran a los servicios de la zona de consulta; como tras una grabación consentida de la actora y el Dr Jenaro de un video y en un contexto en el que el demandado ofreció a las dos mujeres cava, al abandonar la zona la Sra Marcelina para cargar su móvil el actor únicamente intentó besar a la actora, sin que conste probado lo consiguiera ni, lo relevante en autos, tal circunstancia fuera ajena al consentimiento de la demandante.

Así lo acredita indiciariamente la posterior conducta declarada probada. Las tres personas abandonaron la zona de consultas, no comentando la actora a su compañera Sra Marcelina incidente alguno acaecido con el Dr Jenaro; éste acompañó a las dos mujeres al metro, tomando nuevamente algo en una terraza y realizando actora y demandado una videollamada a una compañera de trabajo; finalmente una vez regresaron las dos mujeres a su casa, la propia actora envió un mensaje al actor indicando "en casa".

Consta como primera manifestación alegando la actora haber sufrido el 23 de junio de 2022 una situación de acoso sexual laboral imputada al Dr Jenaro la comunicación con el departamento de recursos humanos, remitiendo el 19 de julio de 2022 correo electrónico adjuntando la actora su versión de los hechos. Activado el protocolo antiacoso de la empresa y una vez tramitada la investigación, más allá de las deficiencias únicamente formales detectadas por la Inspección de Trabajo el mismo concluyó con su sobreseimiento al no constatarse prueba o indicio alguno de conducta imputada al demandado constitutiva de acoso sexual laboral, sin que la Inspección de Trabajo concluyera algo distinto.

En dicho escenario fáctico probado, no procede entender aportado indicio o siquiera sospecha de hecho o situación que pueda configurar una situación incardinable en el concepto de acoso sexual laboral causalmente generador de una afectación a los DDFF de la actora, no pudiendo entenderse probado vínculo causal alguno entre la mera alegación de la actora, su situación de IT por contingencias comunes iniciada el 9 de septiembre de 2022 y su final comunicación de baja voluntaria con efectos 31 de diciembre de 2022 a la empresa.

Lo anterior conlleva necesariamente la desestimación del motivo de censura jurídica examinado y, con el mismo, de las consecuencias indemnizatorias reclamadas en el motivo sexto del recurso vinculadas a una vulneración de DDFF no acreditada, procediendo la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

SEXTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, no ha lugar a su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación