Sentencia Social 644/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3920/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Marcial, invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero en la sentencia, para que se haga constar como contenido el siguiente: "PRIMERO. El demandante, Marcial, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la demandada Agroalimentaria El Pla SL, con las circunstancias de antigüedad desde el 25 de febrero de 2013 y categoría de peón agrícola, en virtud de contrato fijo-discontinuo. El salario diario bruto a percibir es de 72,59 €.", para acreditar que, desde el año 2013, el actor fue contratado mediante diez contratos por obra o servicio determinado para desarrollar las tareas cíclicas propias de una explotación agraria, que constituyen contratos celebrados en fraude de ley, debiendo considerar que la relación entre las partes debía tener la consideración, cuando menos, de fija discontinua desde el año 2013. Considera no obstante, que la relación laboral es indefinida por cuanto entre 1 de junio de 2020 y 31 de marzo de 2022 permaneció casi dos años sin que la actividad se interrumpiera, mientras que desde 1 de junio de 2022 hasta 28 de octubre de 2023, las interrupciones han sido breves y estratégicas para no tener que reconocer el carácter indefinido de la relación laboral. Todo ello al amparo de la vida laboral del actor - folios 50 y 51-. Se pretende también la modificación relativa a la retribución del actor, que se fundamenta en las nóminas del actor correspondientes al año 2023 (hasta que inició la baja médica) - folios 61 a 68 -, dividido entre el número de jornadas reales trabajadas, 152 -folio 58 -. Subsidiariamente, debiera atenderse a la manifestada por la propia demandada en contestación a la demanda, 71,41 €/día -minuto 1:45 del vídeo del juicio-. Ello debe ser estimado según lo que se resolverá en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero en la sentencia, para que se haga constar como contenido el siguiente: "TERCERO. La relación laboral se articuló mediante la celebración a partir del año 2013 y en todos los años que le siguieron, de un total de diez contratos por obra o servicio determinado que tenían por objeto el desarrollo de los diferentes ciclos de la actividad agraria, todos ellos pertenecientes a la actividad ordinaria de la demandada hasta que, en octubre de 2020 se transformó en fijo discontinuo el último contrato por obra o servicio determinado celebrado en junio de 2020.",para acreditar la verdadera antigüedad del trabajador ( dado que se solicitó que la empresa aportase los contratos celebrados entre las partes y no lo hizo ni justificó la temporalidad, siendo las interrupciones características de la misma) y la indemnización de un eventual despido. Todo ello al amparo de la vida laboral del actor - folios 50 y 51 - y en el contrato de 1 de octubre de 2020 por el que se transformó en fijo discontinuo el último contrato por obra o servicio determinado de fecha 1 de junio de 2020 -folios 83 a 86 -. Ello debe ser estimado según lo que se resolverá en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A)La recurrente invoca, en primer lugar, la infracción de los artículos 15 y 16 del ET, en relación con la naturaleza indefinida, cuando menos fija discontinua, de la relación entre las partes. Se alega en síntesis que la relación entre las partes debiera considerarse fija discontinua desde el año 2013 - dado que la vida laboral del actor acredita la celebración por parte de la demandada, empresa dedicada a la actividad agraria, de un total de diez contratos por obra o servicio determinado que se fueron sucediendo anualmente para atender a las labores propias de la empresa desde 2013 hasta 2020, sin que la empresa los haya aportado, pese a haber sido requerida para ello, ni haya justificado los contratos, pese a corresponderle a ella la carga de la prueba- y, al menos desde 2020, indefinida ordinaria -dado que entre 1 de junio de 2020 y 31 de marzo de 2022 el actor permaneció casi dos años sin que la actividad se interrumpiera, mientras que desde 1 de junio de 2022 hasta 28 de octubre de 2023, las interrupciones han sido breves y parece que estratégicas para no tener que reconocer el carácter indefinido de la relación laboral-. Cita la STS 951/2020, 135/2018 y 189/2023.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. El contrato de fijo discontinuo puede concertarse para la prestación de los siguientes trabajos:

- de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada;

- que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados;

- consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa;

En muchas ocasiones se recurre a la utilización de modalidades contractuales temporales que encubren la verdadera naturaleza de la relación fijo discontinua que une a las partes y, en consecuencia, son los tribunales quienes realizan la labor de calificar y diferenciar entre los diferentes supuestos.

Para determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico, reiterado o intermitente en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua. Por el contrario, la contratación temporal sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter ocasional, ya sea previsible o imprevisible.

Con efectos a partir del 30-3-2022 , el RDL 32/2021 introduce una modalidad específica dentro del contrato de duración determinada por circunstancias de la producción que permite utilizar esta modalidad contractual también para atender situaciones ocasionales, previsibles y de duración reducida y limitada en el tiempo -solo puede ser utilizado por las empresas un máximo de 90 días discontinuos en el año natural-.

El convenio colectivo de trabajo del sector agropecuario de Cataluña, para los años 2012-2014 ( vigente en el año cuya antigüedad postula la recurrente) dispone en su artículo 13 " Personal fijo discontinuo" que "Es el contratado a tiempo parcial para la realización de trabajos intermitentes o periódicos (cíclicos), tanto para la actividad de temporada o campaña como otros trabajos y actividades normales y permanentes de la empresa que no exijan la prestación de servicios todos los días laborables del año. Para favorecer la contratación estable para las actividades en el campo, las partes firmantes de este Convenio se proponen extender la contratación fija-discontinua. Las peculiaridades de buena parte del trabajo en el campo, el cual se desarrolla en ciclos y campañas, algunas de ellas reducidas en el tiempo, hacen necesario que se definan los períodos y tiempos de estos ciclos y campañas. Se entenderá como trabajos de campaña, entre otros, los que se realicen en períodos de cosecha, poda o aclarado."

Y en su artículo 15 "Personal temporero" que "Tienen esta consideración los trabajadores contratados por un mismo empresario para una o varias tareas agrarias o períodos de tiempo previamente determinados. Se presumirá que los contratos realizados al amparo de este artículo tienen carácter eventual y se habrán de dar de alta el primer día de trabajo. Su período de prueba no tendrá una duración superior a les tres semanas, independientemente de la categoría profesional del trabajador".

La STS Nº 303/2023 señala que : ".."La duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos [...] nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida , fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad". La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, nos lleva a entender que la sentencia de contraste no contiene la doctrina correcta sino la recurrida, en cuanto califica la relación de servicios fraudulenta como fija discontinua, con las consecuencias allí establecidas a efectos de antigüedad".

La STS Nº 343/2014 dispone que "..3.- Como sintetiza nuestra sentencia de 11 de marzo de 2010 (R. 4084/08 ), reiterando las de 19 de enero de ese mismo año (R. 1526/09 ), y en idéntico sentido a las de 21 de diciembre de 2006 (R. 792/05 ) y 12 de marzo de 2012 (R. 2152/11 ), aunque en estas dos últimas se trataba de situaciones no del todo coincidente con las del presente recurso (versaban sobre la condición de fijos discontinuos en la prevención y extinción de incendios en diversas Comunidades Autónomas), "es afirmación jurisprudencial que el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales . Como recuerda la STS 05/07/99 -(rcud 2958/98 -), haciendo suyas las palabras de la STS 26/05/97 -rcud 4140/96 - «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal , eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados». Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, «cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Por el contrario «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» (en términos parecidos, aparte de otras muchas más antiguas, SSTS 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 26/05/08 -rcud 3802/06 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 -; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -)".4.- Siendo, pues, irregular la contratación desde el primero de los contratos suscritos, igual que ocurrió con los que le sucedieron en el tiempo, pese a que entre ellos hubiera solución de continuidad, puesto que en ninguno se concretaba, como exige constante jurisprudencia (por todas, STS 21-1-2009, R. 1627/08 , y las que en ella se citan), los verdaderos motivos de la contratación, ese fraude invalida la cláusula de temporalidad y conlleva, al tratarse realmente, como vimos, de una relación fija discontinua, la estimación de la demanda que postulaba el reconocimiento de dicha relación y el cómputo, desde el 1 de febrero de 2004, de los períodos reales de prestación de servicio"..".

En el caso de autos, de los hechos declarados probados ( con la revisión fáctica a la que se ha accedido) se desprende que la relación laboral se articuló mediante la celebración a partir del año 2013 y en todos los años que le siguieron, de un total de diez contratos por obra o servicio determinado que tenían por objeto el desarrollo de los diferentes ciclos de la actividad agraria, todos ellos pertenecientes a la actividad ordinaria de la demandada hasta que, en octubre de 2020 se transformó en fijo discontinuo el último contrato por obra o servicio determinado celebrado en junio de 2020. De la vida laboral aportada por el trabajador obrante en los folios 50 y 51 de autos se desprende que se firmaron contratos temporales ( código 401) anteriores al contrato fijo-discontinuo de fecha 1-06-2020 en las fechas siguientes: de 25-02-2013 a 31-10-2013, de 6-08-2014 a 31-10-2014, de 1-11-2014 a 30-04-2015, de 3-08-2015 a 24-10-2015, de 10-08-2016 a 29-04-2017, de 01-08-2017 a 28-04-2018, de 1-08-2018 a 30-04-2019, de 6-08-2019 a 14-02-2020, de 24-02-2020 a 9-05-2020. Se requirió a la empresa para la aportación de esos contratos, sin que consten aportados en las actuaciones ni justificada la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción. No se ha probado que existiera una necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, se trataba de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, por lo que la naturaleza de la relación laboral del demandante era fija discontinua hasta el día 01/06/2020.

En segundo lugar, la recurrente considera que al menos desde esa fecha ( 01/06/2020) la relación laboral del actor era indefinida y no fija discontinua.

En relación a la primera de las cuestiones nos remitimos a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2020 (RCUD 4346/2018 ) en la que se declara lo siguiente: "En suma, es inherente al contrato fijo-discontinuo que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se presten servicios porque no haya trabajo que atender. Si el trabajo y las necesidades empresariales son prolongada y sistemáticamente ininterrumpidos y permanentes y dejan de ser intermitentes, el contrato muda su naturaleza ("ello repercute en la naturaleza jurídica de la relación", STS 10 de octubre de 2013, rcud 3048/2012 ) de fijo-discontinuo a fijo continuo u ordinario, pues no hay discontinuidad, sino que hay continuidad. Como esta Sala ha recordado que ya ha dicho en las citadas SSTS 15 de julio de 2010 y 10 de octubre de 2013 , "la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre (las campañas), en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición]."(...) La "seña de identidad" del contrato fijo-discontinuo es la discontinuidad. Si, por el contrario, lo que existe de forma reiterada en el tiempo es una continuidad en la prestación de servicios, el contrato no podrá ser considerado fijo-discontinuo , y ello porque su real naturaleza será la de fijo o, si por contraposición prefiere decirse así, la de fijo continuo".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, debemos considerar que no podemos considerar que la relación fija-discontinua que unía al trabajador y demandada desde el año 2013 hasta el 01/06/2020 se haya transformado en una relación indefinida ordinaria por cuanto durante aquel período constan períodos trabajados y otros en los que no existe prestación de servicios alguna, compatible con la existencia de campañas e interrupción de servicios entre ellas. Pero no podemos decir lo mismo respecto al período posterior a aquél, por cuanto consta que el actor prestó servicios desde 1-06-2020 a 31-03-2022, de 1-06-2022 a 9-07-2022, de 1-08-2022 a 15-03-2023 y de 29-05-2023 a 28-10-2023, siendo las interrupciones entre esos períodos de cómo máximo 2 meses y medio, incompatible con la naturaleza de la relación laboral fija-discontinua dejando de ser las necesidades empresariales intermitentes para convertirse en necesidades prolongadas y sistemáticamente ininterrumpidas y permanentes, lo que hace que la relación laboral que hasta ese momento era fija-discontinua se hubiera convertido en indefinida ordinaria desde el 01/06/2020.

El motivo debe ser estimado.

B) En segundo lugar, la recurrente invoca que se han vulnerado los artículos 26 y 56 del ET y el 255.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprobó la LGSS, y jurisprudencia que los desarrolla, en relación con la determinación del salario del trabajador a efectos indemnizatorios. Se alega en síntesis el error en la determinación de la retribución del actor pues no ha tenido en cuenta que se trata de un trabajador agrario que cotiza por jornadas reales de forma que, debe atenderse a la retribución fija más la media de variables y dividirla por el número de jornadas reales.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. La indemnización debe calcularse sobre el promedio del salario percibido en el año previo a la fecha del despido en el caso de trabajadores fijos discontinuos , especialmente si existen variaciones en la retribución (TSJ Cataluña 2-10-23, EDJ 755248). En esta sentencia se señala que :" Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede estimar el único motivo de censura jurídica que se ha formulado en esta sede de suplicación, declarando que para calcular el salario regulador a efectos indemnizatorios de despido habrá de tomarse la media de la percibido el último año anterior a la extinción contractual, en los términos razonados por el recurrente. (..)

En aplicación de esta doctrina, debe estarse a los cálculos que hace la recurrente, pues si bien en el momento en que la empresa comunicó al demandante el cese de la actividad, la relación laboral del actor era indefinida ( y no fija-discontinua), los cálculos del salario del actor a efectos indemnizatorios deben hacerse por analogía al solaparse períodos trabajados con otros no trabajados por haber encuadrado la empresa al trabajador, de forma errónea, en la modalidad de fijo-discontinuo. Y teniendo en cuenta que la parte que impugna el recurso no rechaza esos cálculos proponiendo otros alternativos, centrando su oposición en otras consideraciones, deben aceptarse los realizados por la recurrente. Aquélla señala que la suma de retribuciones es de 11.033,64 €, y que se procedió a dividir entre las 152 jornadas reales acreditadas -folio 58 -, resultando el salario postulado de 72,59 €/ día, lo que debe ser estimado.

B) En tercer lugar, la recurrente invoca que se han vulnerado los artículos 14 y 15 de la CE en relación con los artículos 15, 16 y 49 y ss del ET y el artículo 12 del Convenio colectivo agropecuario de Cataluña, y jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con el cese como despido y su carácter discriminatorio. Se alega en síntesis que debiendo considerarse que entre las partes existía un contrato indefinido ordinario, el cese debe considerarse un despido y, siendo que resulta discriminatorio por estar el trabajador en situación de Incapacidad Temporal, debe ser declarado nulo o subsidiariamente improcedente. Y continúa señalando que, aun en el supuesto de que se considerara válida la naturaleza fija discontinua de la relación entre las partes, la sentencia de instancia vulnera las previsiones convencionales acerca del orden y forma del cese del trabajador, lo cual pone de manifiesto la verdadera voluntad extintiva de la empresa y no sólo la interrupción de los trabajos. En consecuencia, el cese del actor no se puede considerar interrupción de trabajos fijos discontinuos sino un despido concurriendo una clara voluntad extintiva dado que el cese no respetó las previsiones convencionales acerca de la finalización de los trabajos fijos discontinuos (ni por orden ni por falta de forma escrita), ni atendió a las necesidades productivas de la empresa sino que la demandada decidió poner fin a los contratos de las personas en situación de Incapacidad Temporal con total impunidad, vulnerando así los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la integridad física y moral. Y solicita por ello una indemnización por daños y perjuicios en los términos contenidos en el escrito de demanda, por el hecho de quedar acreditada la vulneración de los mencionados derechos fundamentales en el cese y aún en el supuesto de que no se apreciara la existencia de despido.

Pues bien, sus alegaciones deben ser parcialmente estimadas. Partiendo de la premisa de que el trabajador prestó servicios desde 1/06/2020 mediante una relación laboral ordinaria, y que en fecha 27/10/2023 la empresa demandada comunicó al demandante vía telefónica el cese de la actividad, sin cumplir con las formalidades legales exigidas por el artículo 55 del RDL 2/2015, el mencionado cese constituye un despido, sin que el hecho de que la empresa en fecha 15/01/2024 procediese a llamar a la actividad al actor mediante comunicación núm. E2520200056351-55 para iniciar actividad el 15/01/2024 y fecha prevista de cese 31/10/2024 tuviera incidencia en aquellas consideraciones, pues siendo el trabajador indefinido, esa relación era incompatible con los ceses y llamadas a la actividad y además ello se produjo con posterioridad a la interposición de la demanda que dio objeto a este procedimiento.

La recurrente solicita que se declare discriminatorio por estar el actor en situación de incapacidad temporal. En relación a ello, debemos señalar ,en primer lugar, que el despido basado en la mera enfermedad , con carácter general, es improcedente al no considerarse causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153), ni en el Derecho español (Const art.14 y ET art.17; TS 3-5-16, EDJ 75321). No obstante, sí se consideró discriminante y se calificó de nulo el despido en el que: a. La enfermedad se consideró discapacitante, pues la discapacidad sí es causa de discriminación; b. Cuando concurra además un elemento de segregación o estigmatización específico ( TCo 62/2008; TS 22-9-08, EDJ 203681; 18-12-07, EDJ 269009; 12-7-04, EDJ 147910; 22-1-08, EDJ 25830; 29-1-01, EDJ 1034; JS Castellón núm 3 7-6-05, EDJ 145034). Por ejemplo, el que se produjo respecto de un portador del VIH , sin presentar ningún síntoma de la enfermedad ( TEDH 3-10-13). También cuando empresario da de baja en Seguridad Social, el 27-3-2020, a un trabajador 2 días después de que este avisara de su contagio por COVID-19, enfermedad infecciosa considerada en ese momento altamente contagiosa y estigmatizante (JS Mataró nº 1 1-2-21, EDJ 560244); c. También se ha calificado de nulo el despido de un trabajador de baja médica, por contingencias comunes, al que la empresa presiona para que se reincorpore al puesto de trabajo y solicite el alta médica, pues tal conducta pone en riesgo la salud del empleado y vulnera su derecho fundamental a la integridad física (Const art.15; TS 31-1-11, EDJ 11859). También cuando se acredita la existencia de una política empresarial de despedir a trabajadores con numerosas bajas, desincentivando el uso de su derecho fundamental a proteger su integridad física acogiéndose a las necesarias bajas médicas, ante el riesgo de despido. Incluso cuando no se acredita que se haya usado esta política previamente (TSJ Cataluña 14-9-21, EDJ 706211). En otra ocasión, el despido de un enfermo se calificó de improcedente al no vulnerar el derecho a la vida y a la integridad física, ni la garantía de indemnidad (Const art.24), al negarse que fuera una represalia por acogerse a su derecho a una baja médica (TS 22-11-07).

En el caso de autos, no consta acreditada que la enfermedad que padece el actor equivalga a discapacidad a efectos de la directiva comunitaria, ni consta que la empresa le haya discriminado por razón de su enfermedad.

En segundo lugar, si atendemos a la Ley 15/2022, esta Sala ha venido declarando en sentencia nº 6378/2024 que : "El factor, o los factores de discriminación a considerar serían bien la enfermedad, bien la condición de salud. Pero para que opere la previsión del art. 96.1 de la LRJS , trasladando a la empresa la carga de aportar una justificación objetiva, razonable y proporcionada de su decisión no basta con la simple invocación de los mencionados factores de discriminación. Es preciso aportar indicios que permitan establecer una mínima vinculación entre los factores de potencial discriminación y la decisión impugnada, el despido. Y es aquí donde quiebra la postura de la parte actora".

En aplicación a esta doctrina, la simple manifestación de la existencia de un proceso de incapacidad temporal no es suficiente para que se invierta la carga de la prueba, por cuanto no consta que la empresa tuviera conocimiento de la concreta enfermedad del trabajador que justificó el proceso de IT, ni que tuviera sospechas al respecto, lo que nos pudiera colocar en el plano de la discriminación por apariencia o error ( art. 6.2.b de la ley 15/2022). Por tanto, se trataría de la supuesta discriminación ante una circunstancia genérica, tanto la enfermedad como la condición de salud; y no frente una concreta enfermedad o condición de salud.

En tercer lugar, no consta la existencia de causa de discriminación alegada por la recurrente, que ha sido descartada en la sentencia de instancia, por cuanto "de la documental aportada, especialmente la vida laboral de la empresa, y la relación de bajas de octubre de 2023, doc. 5, se observa que la mercantil procedió a dar de baja un total de 108 trabajadores fijos discontinuos durante el mes de octubre, así como que los trabajadores en contrato temporal fueron despedidos mayoritariamente con anterioridad. Observándose además que el despido del actor lo fue en último lugar.

Las testificales practicadas han ayudado a constatar la actividad agrícola de la empresa con incrementos de actividad en función de la temporada, con un remanente de actividad empresarial para mantenimiento. Concretamente con el interrogatorio de la legal representante se confirmó el cese de la mayoría de contratos, temporales y fijos-discontínuos, atendiendo al criterio de prioridad: primero los temporales, segundo bajas voluntarias y tercero los fijos discontínuos. Y dentro de este último grupo, se respeta el período de llamamiento, y también criterios de capacitación. Argumentos claramente coincidentes con la documental aportada".La recurrente no está conforme con esa valoración, al considerarla diferente a la de la propia letrada de la demandada, lo que no puede ser estimado por esta Sala al no haberse alegado error en la valoración de la aprueba al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS.

Y no habiéndose acreditado los indicios de discriminación invocados por al recurrente, procede desestimar la petición de nulidad del despido con la indemnización que solicita la recurrente ( al no apreciarse las vulneraciones de derechos fundamentales invocadas) y al no cumplir la empresa con las formalidades legales exigidas por el artículo 55 del RDL 2/2015, declarar la improcedencia del despido, condenando a la demandada en los términos del fallo.

Respecto al cálculo de la indemnización, deben procederse a sumar la indemnización calculada respecto al período en que el actor fue fijo discontinuo ( dado que no podemos tener en cuenta para su cálculo, los períodos de inactividad) a la que corresponde al período en que fue indefinido ordinario.

En cuanto al primer período, la indemnización que corresponde es de: 11.178,86 euros

En cuanto al segundo período la indemnización que corresponde es de: 8.184,52 euros.

El total que corresponde abonar a la empresa en concepto de indemnización es de 19.363,38 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.