Sentencia Social 427/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 149/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que previa desestimación de las excepciones de falta de acción y de prescripción del recargo de prestaciones ha estimado parcialmente la demanda formulada por el trabajador D. Hipolito al revocar parcialmente la resolución administrativa impugnada en orden a declarar la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa FCC CONSTRUCCION SA en el recargo de prestaciones por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, debiendo en todo lo demás confirmar la resolución administrativa impugnada, se interponen sendos recursos de suplicación, el de FCC CONSTRUCCION SA al objeto de que se le exima de la responsabilidad solidaria con la empleadora del actor en el recargo que le ha sido impuesta por vez primera en vía judicial , mientras que el del trabajador tiene por objeto que se alce la cuantía del recargo del 30% impuesto al 50%. Ambos recursos han sido impugnados recíprocamente por los hoy recurrentes .

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia por la empresa recurrente FCC CONSTRUCCION SA la infracción del articulo 47.1 e) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el articulo 71 de la LRJS y articulo 53 (apartados 1.a) , 1.e), y apartado 2.a) de la Ley 39/2015 y articulo 24 de la CE.

Y ello por lo siguiente :

1º).-La infracción del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 ,por el que se regula el procedimiento administrativo común y ello al entenderse que se ha producido una omisión absoluta del procedimiento , que viene impuesto por lo establecido en el articulo 71 de la LRJS que exige como requisito preprocesal que se haya permitido a la empresa recurrente formular reclamación previa en el expediente administrativo , no pudiendo ser condenada sin ese requisito preprocesal .

2º).-Y asimismo se produce la infraccion del art 53 (apartados 1.a), 1.e), y apartado 2.a) de la Ley 39/2015 desde el momento en que la parte actora solicitó la extensión de responsabilidad empresarial hacia FCC CONSTRUCCION SA sin que tampoco se haya dado traslado de dicho escrito.

Y ello por constituir ambas infracciones del procedimiento administrativo omisiones esenciales que , por si mismas, generan la nulidad del expediente, así, como, además vulneran el derecho a la defensa del art 24 de la CE .

A través del motivo se pide que se declare la nulidad del expediente administrativo revocándose la decisión contenida en la sentencia de instancia para acordarse en su lugar la inexistencia de responsabilidad empresarial de FCC CONSTRUCCION SA por nulidad del expediente administrativo .

Para ello en el desarrollo del motivo, respecto a la primera de las infracciones , se parte a la vista de los hechos probados ,extraidos del expediente administrativo ,que FCC CONSTRUCCION SA no ha sido incluido en el expediente de recargo de prestaciones , puesto que en ningun momento ha sido llamado a formar parte del mismo , ni informado de la existencia e incoaccion del expediente .Ello a juicio de la empresa recurrente , confirma que existe infracción del art 47.1 e) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común que contempla que "1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

.....e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados".

Por lo que partiendo de que ha quedado acreditado que no ha existido procedimiento administrativo respecto a FCC CONSTRUCCION SA ,dicha omision en contra de lo apreciado en la sentencia impugnada si genera la nulidad del expediente administrativo , pues aunque el Magistrado de instancia afirma que no se ha generado indefension a la empresa recurrente ,dado que de un lado ha podido defenderse en vía judicial y ha tenido acceso al expediente administrativo con carácter previo a la vista dentro del procedimiento judicial ,y de otro porque podia haberse personado en cualquier momento en el expediente administrativo ,las sentencias que se citan para apoyar la primera de las argumentaciones , lo que analizan es si la omisión del trámite de audiencia en el expediente administrativo genera o no indefensión y en consecuencia puede conllevar la nulidad del expediente administrativo .Y sin embargo ,en el presente caso , no se trata de analizar las consecuencias de que no se haya dado audiencia en algun momento del expediente, sino de la omisión absoluta del mismo respecto a la empresa recurrente .

Y es que el expediente administrativo de recargo de prestaciones, prosigue la empresa FCC CONSTRUCCION SA se incoó de oficio por el INSS quien en ningún momento propuso la responsabilidad empresarial de la empresa recurrente, siendo parte exclusivamente la empresa subcontratista CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES GASMACON SL. Y la falta de llamamiento al expediente administrativo se mantuvo inclusive cuando, en fecha 27 de enero de 2020 ,el trabajador solicitó en su escrito de reclamación previa la extensión de la responsabilidad empresarial hacia FCC CONSTRUCCION SA , a pesar de que dicha petición del trabajador actor hiciera que la misma pasase, expresamente y directamente, a tener la condición jurídica de interesada .

Por ello esta falta de audiencia en el expediente administrativo y en especial a partir del 27 de enero de 2020 ,vulnera además de los preceptos anteriormente citados , el art 53 ( (apartados 1.a) , 1.e), y apartado 2.a) de la Ley 39/2015, pues se trata de los preceptos que contemplan las garantias y derechos del interesado en el procedimiento administrativo entre las que se encuentran el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos (apartado 1,a),el derecho a formular alegaciones y aportar documentos ( apartado 1 e) y ser notificado de los hechos que se le imputen (apartado 2a).

Entiende la empresa recurrente que con independencia de que la omisión del procedimiento genera por si sola la nulidad, igualmente concurre otra causa de nulidad fundada en la vulneración del derecho a la defensa reconocido en el art 24 de la CE. Y la indefension que se ha generado en via administrativa es absoluta y manifiesta , siendo buena prueba el expediente administrativo obrante en autos , del que resulta que no consta ni una sola actuacion administrativa en la que se haya mencionado el nombre de FCC CONSTRUCCION SA ( mas allá del escrito de reclamación previa del trabajador), ni de intento de notificación. Y no hay mayor indefensión que el desconocimiento total de un procedimiento administrativo que finalmente ha concluido con la estimación parcial de una demanda en que se solicitaba la extensión de responsabilidad hacia FCC CONSTRUCCION SA .

Ademas continua afirmando la empresa recurrente, el derecho a la defensa es un derecho que supone que todas las partes deben tener el mismo derecho y las mismas oportunidades para ejercer su defensa, y en este expediente administrativo, tan solo han tenido esas oportunidades la parte actora y la empleadora del trabajador , habiéndose producido pues un desequilibrio entre las partes, habiendo sido FCC CONSTRUCCION SA perjudicada respecto al resto de partes .

Y este perjuicio lo concreta la empresa recurrente en varias circunstancias :

1º).-El transcurso del plazo de 9 años transcurrido entre el inicio del expediente administrativo el 3 de septiembre de 2014 y la citacion a juicio de FCC CONSTRUCCION SA que se produjo el 13 de julio de 2013 ,ha mermado los medios de defensa , suponiendo un agravio respecto al resto de partes en el procedimiento que en todo momento han podido aportar sus propios y articular una defensa completa .

2º).-En el hecho de que tan solo se conoce el expediente administrativo cuando se traslada a FCC CONSTRUCCION SA en el marco del procedimiento judicial , lo que ha hecho que no tuviera la oportunidad de modificar o revisar las resoluciones administrativas en dicha viá ,encontrandose por primera vez en sede judicial con una resolucion administrtiva firme.

Y es que el derecho de defensa no se garantiza por el mero hecho de que FCC CONSTRUCCION SA haya sido finalmente oida en juicio, sino en el derecho a participar desde el origen del expediente administrativo y velar por la defensa de sus intereses desde la fase administrativa cuya resolución final es revisable en sede judicial , pues el derecho a la defensa supone poder ofrecer la posibilidad a FCC CONSTRUCCION SA de que se declarase la inexistencia su responsabilidad en sede administrativa y esa posibilidad le ha sido vetada .

Y respecto a la segunda de las argumentaciones que se contienen en la sentencia sobre que la omision del expediente administrativo no puede derivar en la nulidad del mismo , no es ajustada a derecho pues no es admisble concluir que la empresa FCC CONSTRUCCION SA ,bien pudiera haberse personado en cualquier momento en el expediente administrativo, al suponer que se le traslade a la empresa una carga de díficil cumplimiento al ser materialmente imposible personarse en un expediente administrativo cuando se desconoce su existencia .

Pues bien para la resolución de su motivo, así como de su impugnación, debemos estar a los siguientes datos :

a) .-El trabajador D. Hipolito, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1959, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Oficial 1ª Pintor, bajo la dependencia de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES GASMACÓN, S.L., con una antigüedad de 9 de mayo de 2011, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 23 de junio de 2011 al caer desde una plataforma elevadora mientras se encontraba pintando una fachada de un edificio en construcción sito en Avenida Cabo de Gata sin número de Almería (Centro Residencial y Unidad de Estancias Diurnas para Mayores Asistidos en el Zapillo de Almería) (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social; doc. Nº 1 actor).

b).- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente, apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d) y 19.1del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo; artículos 14 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

c).- .- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería de 21 de agosto de 2014 se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones a instancia del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de este organismo Público de fecha 26 de julio de 2011 en relación con el accidente sufrido por D. Hipolito, al tiempo que se concedió a la empleadora demandada (CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES GASMACÓN, S.L.) y al trabajador accidentado un plazo de 10 días para formular alegaciones.

Por resolución de 21 de agosto de 2014 se requiere a la Delegación de Empleo si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad, siendo que por resolución del citado Organismo Público de 15 de septiembre de 2014 se informa al INSS de que está pendiente de resolución.

Por resolución del INSS de fecha 24 de febrero de 2015 se acuerda suspender el procedimiento de declaración de responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones económicas de seguridad social hasta que se notifique la resolución firme del procedimiento sancionador.

Por resolución de 25 de abril de 2019 se requiere a la Delegación de Empleo si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad.

Por resolución del citado Organismo Público de 14 de mayo de 2019 se informa al INSS de que se dictó resolución de caducidad de las actuaciones.

Por escrito de 25 de junio de 2019 el trabajador demandante interesa la tramitación del expediente de recargo de prestaciones de IT e IPT, debiendo declarar la responsabilidad solidaria de la empresa FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.

Por resolución del INSS de 1 de octubre de 2019 se acordó archivar el expediente por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por informe de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía comunicado resolución de caducidad del acta de infracción.

d).- .- Presentado escrito de reclamación administrativa previa por el trabajador demandante mediante escrito de 27 de enero de 2020 contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1 de octubre de 2019, en la que insistía además en que se extendiese la responsabilidad solidaria de la empleadora principal FCC CONSTRUCCION SA esta fue estimada por resolución dictada por la Dirección provincial del INSS de Almería con fecha registro de salida 9 de diciembre de 2020, en el sentido de declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Hipolito en fecha 23/06/2011 y por ende la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES GASMACÓN, S.L.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 26 de noviembre de 2020 en el cual se proponía a la Dirección Provincial del INSS de Almería incrementar todas las prestaciones económicas que tengan causa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Hipolito el día 23 de junio de 2011 en un 30% con cargo a CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES GASMACON SL.

e).-Con fecha 1 de mayo de 2020 la parte actora presente demanda en la que suplicaba el dictado de una sentencia por la que confirmando la resolucion administrativa que impone el recargo de prestaciones a CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES GASMACON SL., se incremente el mismo hasta el 50% frente al 30% impuesto por la resolucion que se impugna , asi como se declare la responsabilidad solidaria de la empresa FCC CONSTRUCCION SA .

f).- En fecha 11 de abril de 2013 se acuerda la incoación de un proceso

penal a raíz de un atestado policial presentado el mismo día que tiene por objeto

investigar la existencia de un posible delito en el accidente laboral sufrido por el

trabajador D. Hipolito.

Celebrado juicio oral el día 4 de octubre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 2 de Almería de fecha 9 de octubre de 2018, por la cual se acordó condenar a D. Carlos Francisco como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores y otro por lesiones imprudentes como administrador de la sociedad CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES GASMACÓN, S.L.

Recurrida que fue la anterior sentencia en apelación se dictó sentencia por la

Sección Segunda de la AP de Almería de fecha 12 de abril de 2019 por la cual,

desestimando el recurso de apelación, se acordó confirmar la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Almería.

Y g).- En fecha 25 de abril de 2011 la sociedad mercantil FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES GASMACÓN, S.L. concertaron un contrato de arrendamiento de prestación de servicios que tenía por objeto la pintura industrial en edificación de la Residencia de Personas Mayores "El Zapillo" de Almería.-

Con estos datos es una realidad , que la primera vez que ha tenido conocimiento la empresa FCC CONSTRUCCION SA que se ha tramitado un procedimiento administrativo de recargo, es cuando se produce la citacion al juicio del que trae causa el presente recurso, no siendo por lo tanto hasta este momento en el que dicha empresa ha podido personarse y formular alegaciones y practicar pruebas .

Y es que el procedimiento administrativo del recargo de prestaciones viene regulado por el RD 1300/1995 , relativo al procedimiento para la declaracion de incapacidad, que en su artículo 1,apartado e) ,atribuye la competencia del INSS ,entre otras para "declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta ,cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo,y determinar el porcentaje en que, en su caso ,hayan de incrementarse las prestaciones económicas ".

El procedimiento administrativo para la declaración de tal responsabilidad se regula, exclusivamente ,en el art 16 de la Orden de 18 de enero de 1996, dictada en aplicación y desarrollo del RD 1300/1995 en los siguientes términos :

Artículo 16. Declaraciones de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

1. Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social declararán la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene, cualquiera que sea la contingencia de que se trate, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y determinarán el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

2. La resolución habrá de motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes en el supuesto planteado, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el citado artículo 123 y el porcentaje sobre la cuantía de las prestaciones que se considera procedente.

Cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los mismos hechos, se suspenderá el expediente en este solo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento.

3. Los incrementos de pensión que impongan las declaraciones de responsabilidad empresarial se abonarán después de que se constituya el correspondiente capital por la empresa obligada, sin que en ningún caso proceda el anticipo por la entidad gestora.

Por lo tanto de ello resulta que la competencia para la declaración del recargo ,corresponde en sede administrativa ,al INSS , así como que el procedimiento para hacerlo es el regulado en la misma Orden de 18 de enero de 1996 " para la actuacion de la citada gestora en el ejercicio de las competencias por ella asumidas ...." como se explica en la exposición de motivos.

Sentado lo anterior debemos analizar cuales son los tramites esenciales del procedimiento administrativo de recargo, en los que podemos distinguir las siguientes fases :

a).- De instrucción , en el que incoado el expediente de recargo ,como es nuestro caso por comunicación de la Inspeccion de Trabajo rige el principio de impulsión de oficio .

b).- Dictamen -propuesta , pues tal y como establece el articulo 10.1 de la Orden de 18 de enero de 1996: " El equipo de valoración de incapacidades examinará el informe médico de síntesis y el de antecedentes profesionales del trabajador, regulados en los artículos 8 y 9 anteriores, y cuanta documentación contenga el expediente y procederá a emitir y a elevar al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictamen-propuesta, en relación con el supuesto de que se trate, sobre:......

En el caso de que se hubiera apreciado incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el porcentaje de incremento de prestación que se propone y posibilidades de recuperación del trabajador".

c.-Trámites de audiencia ,pues en el art 11 de la OM de 18 de enero de 1996 se distinguen dos trámites distintos de alegaciones :

El inicial previsto en su apartado primero: "Instruido el procedimiento, se pondrá de manifiesto al interesado el expediente.

2. El interesado dispondrá de un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos que estime conveniente.

3. Se podrá prescindir del trámite de audiencia, cuando no figure en el procedimiento, ni hayan de ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones ni pruebas que las aducidas por el interesado"

Por lo tanto dichas alegaciones que puedan efectuar los interesados ,justo recien instruido el expediente deberan tenerse en cuenta por el EVI antes de emitir su dictamen propuesta .

Y el posterior establecido en el apartado 4 del mismo art.11 cuando dispone que "en el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas."

Por lo tanto y como nos detendremos mas adelante la ausencia de emplazamiento en el procedimiento administrativo podría entenderse como un obstáculo para su posterior citación judicial como demandada , con los efectos de nulidad consiguiente .

4.-Reexamen y nuevo dictamen -propuesta complementario ,pues según dispone el art 12 ,solamente en el caso de que el interesado ( empresa o trabajador ) , en el trámite de audiencia, presente documentos u otras pruebas que contradigan el dictamen-propuesta emitido por el equipo de valoracion de incapacidades , la Direccion Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social rexaminará lo actuado y requerirá de dicho equipo un dictamen -propuesta complementario del emitido con anterioridad .Y aunque se trate de un trámite no obligado , pues en los supuestos en que aquella entienda que los documentos y pruebas aportados no desvirtúan el dictamen propuesta , no se dará , el INSS debería utiizar este trámite -si no lo ha hecho antes , a raíz de las alegaciones iniciales ,para valorar la posible responsabilidad de aquella o aquellas empresas no comparecidas en el procedimiento ,respecto de las cuales alguna de las partes ya sí comparecidas postula su posible responsabilidad y darles el correspondiente tramite de audiencia , en orden a cumplir que todo áquel que vaya a ser llamado al procedimiento judicial lo haya sido en el previo procedimiento administrativo .

5.-Resolución inicial :El art. 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 dispone que Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social declararán la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene, cualquiera que sea la contingencia de que se trate, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y determinarán el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Añade que la resolución habrá de motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes en el supuesto planteado, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el citado artículo 123 y el porcentaje sobre la cuantía de las prestaciones que se considera procedente.

6.- Reclamación previa : El articulo 71 de la LRJS dispone que será requisito para para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, la interposición de reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas,en este caso ,el INSS en el plazo de 30 días desde la notificación de la resolución inicial .A su vez el art. 20 de la Orden de 18 de enero de 1996 establece con carácter general para todo tipo de expedientes que, presentada reclamación previa contra la resolución inicial, cuando en la misma se discrepe de la resolución en aspectos competencia del EVI ,y con independencia de las actuaciones procedentes para comprobar las alegaciones del reclamante, el escrito de reclamación pasará a conocimiento del referido equipo .

Una vez superado el prejuicio que existía en la jurisdicción social , reacia a revisar la correccion formal del expediente administrativo previo y de las resoluciones que le ponen fin, para lo que nos remitimos en aras a la brevedad a la emblemática STS de 16 de mayo de 2006 en el rcud 5001/2004 , que establece que la jurisdicción social puede y debe examinar la corrección formal y procedimental de ambos a la luz de la Ley 30/1992 ,de Regimen Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que hoy ha sido sucedida por la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, La atribución competencia no está por tanto sujeta a ningún límite en función del carácter material o formal de la causa de impugnación del acto.

Esta Sala considera con la empresa recurrente que no se está en el caso que enjuiciamos ,ante una mera falta del trámite de audiencia al que se refiere el Tribunal Supremo en las Sentencias de 30 de abril , 9 de mayo de 2008 , 11 de febrero de 2009 y 22 de diciembre de 2010 , siendo este cuerpo jurisprudencial al que se remite el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho sexto para denegar la nulidad del procedimiento solicitada en relación con la empresa recurrente , pues se trata de supuestos en el que no podía apreciarse que la omision de tal puntual tramite de audiencia les provocara indefensión, porque las empresas en aquellos casos tenían perfecto conocimiento del expediente, pudieron formular alegaciones y aportar documentos y justificaciones. Mientras que en el que hoy se somete a consideración , FCC Construcción SA no ha sido parte en el procedimiento administrativo tramitado por la Administración en ningún momento, a pesar de haber tenido que ser emplazada como interesada conforme a los tramites del procedimiento de recargo que antes hemos expuesto desde el momento en el que el trabajador intereso el 25 de junio de 2019 la tramitación del expediente de recargo que estaba suspendido, con declaración de la responsabilidad solidaria de la empresa recurrente, o cuando presentó escrito de reclamación administrativa previa el 27 de enero de 2020 contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1 de octubre de 2019, que lo había archivado por caducidad del acta de infracción, pues en dicha reclamación previa se insistía además en que se extendiese la responsabilidad solidaria de la empleadora a la empresa principal FCC CONSTRUCCION SA .

Así las cosas, el hecho de que FCC CONSTRUCCION SA, en el acto del juicio, haya podido formular alegaciones y practicar pruebas, que no pudo efectuar en vía administrativa, no sana el defecto en el previo procedimiento administrativo, dado que en definitiva, tenia derecho a que el INSS las tuviera en consideración previamente a adoptar su resolución,máxime si después podía ser emplazado como de hecho ha ocurrido en la vía judicial. Entender lo contrario comporta privar al procedimiento administrativo de gran parte de su sentido y lo convierte casi en un simple e inútil trámite burocrático previo a la vía judicial .El hecho de que no haya indefensión en sede judicial, no quita que si la haya habido en la previa sede administrativa . En efecto como afirma la empresa recurrente , tales omisiones del INSS han hecho que no tuviera la oportunidad de modificar o revisar las resoluciones administrativas en dicha viá ,encontrándose por primera vez en sede judicial con una resolución administrativa firme. Y es que el derecho de defensa no se garantiza por el mero hecho de que FCC CONSTRUCCION SA haya sido finalmente oida en juicio, sino en el derecho a participar desde el origen del expediente administrativo y velar por la defensa de sus intereses desde la fase administrativa cuya resolución final es revisable en sede judicial , pues el derecho a la defensa supone poder ofrecer la posibilidad a FCC CONSTRUCCION SA de que se declarase la inexistencia su responsabilidad en sede administrativa y esa posibilidad le ha sido vetada .

Por ello al haberse producido la infracción de 47.1 e) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el articulo 71 de la LRJS y articulo 53 (apartados 1.a) , 1.e), y apartado 2.a) de la Ley 39/2015 y articulo 24 de la CE, es lo visto que debe estimarse el recurso de FCC CONSTRUCCION SA ,no afectando a esta consideración el hecho de que la empresa recurrente hubiera podido ser parte en el expediente de incapacidad permanente como se afirma de contrario, de lo que por otra parte no existe constancia en el relato de hechos probados, dado que en el recargo concurre un incuestionable elemento sancionador que no concurre en el otro, el de incapacidad permanente.

Por todo ello al no haber emplazado el INSS como parte en el procedimiento administrativo, a FCC CONSTRUCCION SA, a pesar de considerarle responsable el trabajador, pues la jurisdicción social es revisora de la medida sancionadora impuesta o denegada por el INSS, pero carece de competencia para imponer ex novo el recargo a una empresa que no fue parte en el procedimiento administrativo, procediendo por ello la estimación del recurso de FCC CONSTRUCCION SA y su consiguiente absolución .

TERCERO.-Pasando al recurso del trabajador , que tiene como objeto que se alce la cuantiá del recargo hasta el 50%. el mismo se formaliza igualmente a través un único motivo en el que al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 164 .1 de la LGSS, en relación con la STS de 13 de febrero de 2008 , trayéndose a colación la doctrina de suplicación contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Rioja de 12 de noviembre de 2020 , asi como la STS de 19 de enero de 1996 que gradúa los criterios que se han de observar en cuanto al porcentaje del recargo de prestaciones que se ha de imponer en atención a la gravedad de la falta cometida por el empresario.

Pues bien en todo caso ,como indica la STS de 4 de marzo de 2014 citada en instancia , "en el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al "criterio jurídico general de gravedad de la falta".

Como esta Sala expuso, respecto de ésta problemática es cierto que la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal tiene declarado que en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995).

No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Pero no obstante ,si se han valorado en su determinación otras circunstancias tales como :

a)La peligrosidad de las actividades , numero de trabajadores afectados , actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención ,así como instrucciones impartidas por el empresario.

b) La voluntad empresarial acreditada tendente al cumplimiento de las exigencias de prevención de riesgos laborales , pese a que hubieran resultado inadecuadas o insuficientes .

Y c) los propios incumplimientos de los trabajadores afectados y la imprudencia no temeraria de quién sufrió el daño y que puede suponer una reducción del porcentaje del recargo, incluso al mínimo .

En este sentido el Magistrado de instancia tras señalar que en la correspondiente propuesta la Inspección de Trabajo y Seguridad Social calificó la infracción imputada a la empleadora del actor como muy grave ,de conformidad con el artículo 12.4 ) -en realidad quiere referirse al articulo 13.4)- del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que en la Sección 2ª dedicada a Infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, tipifica como tal :" La adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales conocidas o que se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ello se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores " , ha tomado en consideración que ha sido graduada la sanción en grado mínimo de conformidad con el articulo 39 del dicho Real Decreto Legislativo 5/2000, y mas en concreto atendiendo a los criterios establecidos en el art 39.3 del mismo en el que en las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros :

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Y teniendo en cuenta lo anterior esta Sala considera que se ha aplicado por el Magistrado de instancia rectamente esta doctrina, pues a la vista de los motivos por los que se produce el accidente de trabajo según consta en el incólume hecho probado séptimo, ha razonado sobre la existencia de dos incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, por lo que teniendo en cuenta que soló resulto lesionado el demandante, la entidad de las mismas en la configuración de un estado que solo le hace acreedor a las prestaciones de incapacidad permanente total , pero no le impide el desempeño de otros trabajos compatible con su cuadro residual, las circunstancias de que el empleo del equipo de trabajo con el que sufre el accidente laboral no es el empleado habitualmente por el demandante ,siendo que el mismo cumplía con toda la normativa de seguridad , que el accidente se produce no por fallo de equipo o porque sea inadecuado , sin por falta de formación y por ausencia d recurso preventivo, y sobre todo porque aunque no exista imprudencia profesional, porque el trabajador contribuye a la producción del accidente, cuando procede a estabilizar la plataforma aún careciendo de los conocimientos necesarios a tal afecto, siendo que lo que debió hacer es haber puesto en conocimiento esta circunstancia de la empresa para que por persona cualificada se hubiera procedido a la estabilización de la máquina , por lo que este acreditado incumplimiento del trabajador afectado, justifica la reducción del porcentaje del recargo ,al mínimo del 30% dada esta concurrencia de culpas en la producción del accidente .Por lo tanto se impone la desestimación del recurso del trabajador .

Por todo ello debemos revocar la sentencia de instancia solo en el particular de no extender la condena solidaria en el recargo a la empresa FCC CONSTRUCION SA .