Sentencia Social 430/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 301/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Micaela, a cuyo través reclamaba que se dejara sin efecto la resolución emitida por la Directora Provincial de Granada del Servicio Público de Empleo Estatal el 9 de agosto de 2022, por la que se le denegó la reanudación del subsidio por desempleo de los trabajadores por cuenta ajena del Sistema Especial Agrario de la Seguridad Social integrados en el Régimen General, que había pedido mediante solicitud cursada el 29 de julio de 2022 , se alza la misma en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Al estar destinado el primer motivo a la revisión de los hechos probados, se hace necesario indicar que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En concreto está dedicado el primer motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos :

A) Para que el hecho probado segundo se le de la siguiente redacción alternativa :

"SEGUNDO. La actora fue condenada por llevar a cabo, en connivencia con el empresario Roque, una actuación fraudulenta al simular una relación para percibir como prestación subsidio SEASS entre el 04.07.12 y hasta el 03.01.13 la cantidad de 2.556,06 euros, según se desprende de la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha 13-12-2018.

En el fallo de la citada sentencia se le condena por un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el art. 307 ter. 1 del C.P. a la pena de 4 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante TRES (3) años.

En ejecución del fallo se abre pieza separada de liquidación de condena en la que se dicta auto de liquidación de condena reflejando que el período de los tres años será el comprendido entre el 24 de julio de 2020 y el 23 de julio de 2023".

B).- De igual forma,se sostiene que debe ser rectificado el hecho probado tercero y quedar redactado con el siguiente texto alternativo:

"TERCERO. Interpuesta reclamación previa, es desestimada por resolución de 19-10-2022, por los siguientes motivos:

- Que ha sido sancionada por sentencia firme nº 611/18, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada de 13/12/2018, que le condena a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años, según el artículo 307.1 del Código Penal.

- Que de acuerdo al Título II del Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, están expresamente comprendidos en su campo de aplicación los trabajadores en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, habiendo Ud.

Solicitado el subsidio por desempleo en favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social regulado en el Real Decreto 5/1997. Desde su creación este subsidio por desempleo, ha formado parte de un sistema integrado de protección que ha permitido hacer frente a los graves problemas económicos y sociales que padecen las personas que dependen de la actividad agrícola eventual.

- Que respecto a las alegaciones contenidas en su reclamación previa, el Tribunal Supremo se ha pronunciado poniendo de manifiesto que " pese a la objeción alguna vez formulada de que el subsidio por desempleo no es una subvención (...), se reconoce que la finalidad de consecución de un fin público indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos negativos del paro laboral..., por lo que cabe extender el concepto del art.308 del CP (fraude de subvenciones) también al engaño relativo en la prestación por desempleo" El Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en sentencia núm. 514/2002 de 29 de mayo por su parte manifiesta "la prestación, o el subsidio, por desempleo, participa en el concepto legal de subvención y, consecuentemente, su obtención fraudulenta es típica del delito previsto en el art. 308 del Código Penal. "

Y a la vista de la documental determinada que se aduce, ningún inconveniente existe en acceder a rectificar del hecho probado segundo las fechas que en la misma se consignan , al resultar de los hechos probados de la sentencia nº 611/18 de conformidad dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada el 13 de diciembre de 2018 ,en el Procedimiento Abreviado nº 154-2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, seguida contra 41 personas , entre ellas la hoy demandante Dª Micaela , en relación con las prestaciones indebidamente cobradas por alta sin prestación de servicios, en relación con la hoy actora que se estampaba que en relación al periodo de cotización comprendido entre el 1 al 25 de junio de 2012 en el CCC principal de la empresa, percibió la demandante como prestación subsidio SEASS entre el 4 de julio de 2012 y hasta el 3 de enero de 2013 la cantidad de 2556,06 euros, rectificándose que los años en los que percibió indebidamente el subsidio por desempleo fueron el 2011 y 2012, pero no así los demás extremos pues ya figura en el hecho probado primero cuya modificación no se ha instado con precisión y sin error alguno, el fallo, en lo referente al extremo que nos interesa, esto es la imposición además de la pena accesoria de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante TRES (3) años, y en el hecho probado segundo constar igualmente los datos relevantes que se desprenden de la pieza separada de liquidación de condena que fue aprobada por Auto de 17 de junio de 2021 de la Sección 2ª de la AP recaída en la correspondiente Ejecutoria 20/20 en la pieza individual de la demandante como condenada 20/24/2020.

Y por lo que respecta al tercero, por resultar innecesario reproducir los concretos motivos de denegación de la resolución a la reclamación previa producida por acuerdo de 19 de octubre de 2022 de la Directora Provincial, por cuanto la Magistrada de instancia se remite al contenido de la totalidad de la misma al darla por reproducida al final de dicho ordinal, permitiendo a las partes y a esta Tribunal acudir al contenido de la misma por figurar en el expediente administrativo .

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 2 del Real Decreto 5/1997, de 10 de enero, por el que se regula el subsidio por desempleo en favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, por considerar que la actora cumple los requisitos para ser beneficaria de dicho subsidio. Y asimismo la infracción de los artículos 307 ter 1, 307 bis y 308 del C.P introducido por la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de diciembre ,por el que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre , del C.P en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, donde se añade este nuevo artículo 307 ter 1. en el que se especifica claramente el delito contra la Seguridad Social, diferenciandolo entre el art . 307 bis ,en el que se incluye como sinónimo de las subvenciones las ayudas públicas al separarse por la conjunción "o", e igualmente diferenciado contra el delito de subvenciones especificado en el art. 308, en los citados artículos se distinguen como independientes el concepto de prestaciones, el concepto de subvenciones o ayudas públicas, así como el concepto de beneficios o incentivos .Considerando la parte recurrente que ampliar las consecuencias penales al articulo 308 del C.P cuando no ha sido condenada por ello, atenta contra principios fundamentales del derecho, tales como tipicidad, legalidad , non bis in idem, y por supuesto genera indefensión y una ataque frontal contra la tutela judicial efectiva. Y además se denuncia la infracción del artículo 2.4 de la Ley 38/2003 ,de 17 de noviembre , General de Subvenciones, y de los artículos 136 a 261 ,contenidos en el Titulo II del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ,por el que se aprueba el TR de la LGSS .

Pues bien para la resolución del motivo, así como de su impugnación, debemos estar a los siguientes datos que figuran el relato de hechos probados, directamente o por remisión y que son :

Que se dicto Sentencia de conformidad firme núm 611/18 de la Audiencia Provincial de Granada dictada por la Sección 2ª el 13 de diciembre de 2018, en el Procedimiento Abreviado nº 154-2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, seguida contra 41 personas, entre ellas la hoy demandante. Con arreglo a la conformidad, los hechos eran legalmente constitutivos por lo que respecta a los de los que era responsable como autora la hoy demandante, de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter. 1 del CP en quien concurría la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art 21.5º del CP, y a la que se le impuso las penas de 4 meses de prisión con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena así como la Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años .

En los hechos probados, en relación con las prestaciones indebidamente cobradas por altas sin prestación de servicios, en relación con la hoy actora se estampaba que en relación al periodo de cotización comprendido entre el 1 al 25 de junio de 20212 en el CCC principal de la empresa ,percibió como prestación subsidio SEASS entre el 4 de julio de 2012 y hasta el 3 de enero de 2013 la cantidad de 2556,06 euros que ha pagado .

Por Auto de 17 de junio de 2021 de la Sección 2ª de la AP recaída en la correspondiente Ejecutoria 20/20 en la pieza individual de la demandante como condenada 20/24/2020 se aprobó la liquidación de condena practicada por la Letrada de la Administración de Justicia, respecto de la pena de :pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante tres años, en el sentido de que quedan pendientes de cumplimiento 1095 días, conforme al siguiente calendario, empieza el cumplimiento de la pena el viernes 24 de julio de 2020 ,y la dejara extinguida el domingo 23 de julio de 2023 .

Solicitada por la demandante el 29 de julio de 2022 la reanudación del subsidio por desempleo de mayores de 52 años para trabajadores eventuales agrarios por cuenta ajena en Andalucía y Extremadura, fue denegada por resolución de la Directora Provincial de Empleo dictada el 9 de agosto de 2022 ,al haber sido la actora junto con otras personas, ( condenada ) por sentencia de la AP de Granada de 13/12/2018 ,recaída en los autos de PA nº 154/2016, a la pena de 4 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante tres años .

Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada por resolución de 19 de octubre de 2022 por haber sido condenada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Granada dictada el 13/12/2018, a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o inventivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de tres años, art 307 CP ( por reproducida) .

Sentado lo anterior , debemos indicar que en materia de seguridad social ,el legislador quiso reforzar la normativa de las sanciones administrativas con una regulación de tipos penales, que se agravó por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por el que se modificó la LO 10/1995 ,de 23 de noviembre, del C.P en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social .Los tipos penales vigentes se encuentran en el Título XIV del Libro II del C.P ,que lleva por título "De los delitos contra la Hacienda Publica y contra la Seguridad Social ". dedica los artículos 307, 307 bis y 307 ter CP a los delitos contra la Seguridad Social , los dos primeros se orientan al fraude del lado de las cotizaciones , mientras que el tercero se vincula con el fraude prestacional .En el art 307 del C.P , contempla tres supuestos :

eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social y de conceptos de recaudación conjunta; obtener indebidamente devoluciones de cuotas de la Seguridad Social y de conceptos de recaudación conjunta, y disfrutar de deducciones en las cuotas de la Seguridad Social y de conceptos de recaudación conjunta por cualquier concepto de forma indebida .El delito se comete cuando, en cualquiera de los supuestos expuestos anteriormente, la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros, tomando como referencia temporal el importe total defraudado durante cuatro años naturales .

En relación con el art 307 bis CP ,este regula el mismo delito pero con un tipo agravado por la concurrencia de alguna circunstancia , como por ejemplo ,la cuantía defraudada ( mas de 120.000 euros ) ,la existencia de una organización criminal o utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación .

Por último el art 307 ter CP ,que es el que tiene que ver con el asunto que nos ocupa, se dedica al fraude de las prestaciones y tipifica como delito las siguientes conductas:

Obtener para si o para otro, el disfrute de prestaciones del sistema de la Seguridad Social, causando un perjuicio a la Administración Pública, por medio de simulación o tergiversación de hechos u ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar .

Prolongación indebida del disfrute de prestaciones del Sistema de Seguridad Social ,causando un perjuicio a la Administración Pública, por medio de simulación o tergiversación de hechos u ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar .

Y facilitar a otros la obtención de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, causando un perjuicio a la Administración Pública, por medio de simulación o tergiversación de hechos u ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar .

Este delito antes se sancionaba por la vía del artículo 308 del C.P hasta su tipificación autónoma por virtud del articulo 307 ter del CP.

El articulo 307 ter del CP establece las penas y consecuencias legales para entre otros aquellos que obtengan fraudulentamente prestaciones del Sistema de la Seguridad Social ....Por prestaciones del Sistema de Seguridad Social, debemos entender los beneficios y ayudas económicas proporcionadas por el Sistema de la Seguridad Social en España, como por ejemplo el desempleo, la jubilación, la incapacidad permanente, etc. En cuanto a la sanciones el artículo establece que aquellos hechos que no revistan especial gravedad serán castigados con una pena de multa ,mientras que en los casos mas graves conllevan penas de prisión. Y en el art 307 ter 1.in fine se prevé, que: "Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres años ".

Este articulo 307 ter del CP en cuanto al fraude de prestaciones a la Seguridad Social, ha sido analizado en la STS nº 561 /2022 de 8 de junio de la Sala de lo Penal, invocada por la parte recurrida en su impugnación.

Se trató en este sentencia de un delito contra la Seguridad Social ,por fraude de prestaciones por desempleo ,entre 2008 y 2010 , por cantidad de 3.941.306 euros .Fueron condenados por delito de fraude de prestaciones por desempleo del actual art .308 ter del CP. Establece la STS núm 561/2022 de 8 de junio :

"Como argumento de fondo, alegan los recurrentes que han sido condenados por un delito que no se encontraba en vigor cuando cometieron los hechos, como el de fraude de subvenciones del art. 308 CP según redacción vigente por LO 15/2003, cuando el fraude a las prestaciones por desempleo a la Seguridad Social se introduce en el art. 307 ter por LO 7/2012 de 27 de diciembre , que es por el que acusaban las acusaciones, por lo que, si así fue, es porque antes no tenía cobertura legal.

La sentencia de instancia explica que, a raíz de acuerdo de Pleno de 15 de febrero de 2002, la jurisprudencia venía entendiendo que el 308 daba cobertura al fraude en la percepción de prestaciones del sistema de la Seguridad Social por desempleo, que, posteriormente, tras esa reforma de la LO 7/2012, vino a ser dotado de sustantividad propia en el art. 307 ter CP , en cuyo Preámbulo se exponen las razones y la problemática que planteaba esa subsunción, según el tipo de prestación de que se tratase, bien en el 308, si era por desempleo, bien en la estafa en concurso con falsedad documental, si era otro tipo de prestaciones, que pasan a agruparse todas, sin distinción, en el nuevo 307 ter.

Esa sentencia de instancia hace mención al referido acuerdo del Pleno, y añade que el antiguo 308 solo era extensible al fraude de subvención por prestaciones por razón de desempleo, no a otros fraudes, como por jubilación, viudedad, orfandad, etc, que los llevaba a la estafa en concurso con falsedad, y que, si se comparan sus penas podían ser más elevadas; mientras que si nos quedamos en los fraudes por desempleo, únicos a los que entiende, estrictamente, de aplicación el antiguo 308, que contempla una pena de 1 a 4 años, siempre más favorable que el nuevo 307 ter, que, al ser superior a 50.000 (apdo. 2) el fraude, llevaría una pena de 2 a 6 años.

Dicho de manera más resumida, el que se creara un específico delito en el art. 307 ter, no significa que con anterioridad a su creación las conductas que contempla no fueran constitutivas, y que la razón por la cual no se acude a él es en observancia del principio de irretroactividad de la ley penal menos favorable al reo ( art. 2.2 CP ).

Una lectura de determinados pasajes del Preámbulo de la LO 7/2012, donde se dan las explicaciones de la creación del nuevo art. 307 ter, ayudan a comprender lo que se acaba de exponer. Por un lado, dice el legislador que "se introduce un tipo específico para la penalización de las defraudaciones en prestaciones del Sistema de la Seguridad Social mediante un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social", y más adelante que "se reforma el artículo 308 del Código Penal para mantener dentro de la regulación del fraude de subvenciones únicamente las ayudas y subvenciones de las Administraciones Públicas cuando la cuantía supere la cifra de ciento veinte mil euros. Cuando se trate de prestaciones del sistema de la Seguridad Social, los comportamientos defraudatorios se tipifican en un nuevo precepto, el artículo 307 ter, que los castiga con una penalidad ajustada a la gravedad del hecho".

Y la conclusión es muy sencilla; si el art. 308, vigente en la época de los hechos, llevaba aparejada una pena de prisión de uno cuatro años, y el nuevo 307 ter, puesto que, por la cuantía de la defraudación, debiera ser de aplicación su apdo. 2, contempla una de dos a seis años, no queda ninguna duda de la corrección de la sentencia de instancia en la calificación jurídica dada los hechos, razón por la que el motivo de recurso ha de ser rechazado".

Por otro lado el delito del fraude de subvenciones estaba regulado en el art 308 del C.P de la siguiente manera :

«1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años".

En este delito se sanciona el correcto funcionamiento del sistema de gasto público en materia de subvenciones o ayudas .El delito tiene como finalidad evitar que valores de naturaleza pública afectados a un fin preciso puedan resultar desviados del destino previsto para ellos , y así procurar que este destino que se cumpla es el bien jurídico a cuya realización se orienta esa previsión juridico-penal.

Para determinar que es un subvención hay que aplicar la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, y definiéndose la ayuda como un auxilio económico que proviene de fondos públicos, con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas, que incentive cualquier género de actividad .

Pues bien el subsidio por desempleo es una prestación por desempleo, de tipo asistencial, pues las mismas constan dos niveles de protección, el contributivo y el asistencial, estando incluido el que la demandante solicito su reanudación cuando estaba en periodo en el que continuaba la liquidación de su condena, esto es de los trabajadores agrarios eventuales residentes en Andalucía y Extremadura, en el Titulo III del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el TR de la LGSS. Y el mismo no tiene la consideración de subvención, pues con la reforma del CP, se ha producido una separación en dos , el art 307 ter y el art 308 del CP antes analizados y en el articulo 2.4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre se establece que no tienen carácter de subvención: "las prestaciones contributivas y no contributivas del Sistema de la Seguridad Social, así como los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social ".

Ahora bien, en ambos casos , se prevé ademas la imposición al responsable de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social. Por lo que aun cuando en la resolución administrativa impugnada incluida la desestimación de la reclamación previa se indicara como conducta típica la del art 307.1 del CP ,no lo es menos que las mismas se remiten a la sentencia condenatoria penal de conformidad y al auto que aprobó la liquidación de condena, en la que figura claramente que el tipo es del articulo 307 ter.1 del CP, condena en la que se establecía además la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social , por lo que como las prestaciones del Sistema la Seguridad Social, como la de desempleo que ahora nos ocupa, no son sino beneficios económicos proporcionados por el sistema de seguridad social , como hemos razonado, no cabiendo equiparar incentivo con beneficio ,pues según la RAE como indica el Servicio Público de Empleo Estatal en su impugnación , el incentivo es impulsar a hacer algo o gratificación , mientras que beneficio es un bien que se recibe , en este caso de la Seguridad Social para paliar los efectos negativos del paro laboral en la economía familiar o de determinadas situaciones laborales precarias, es evidente que no puede entenderse infringido, ni los principios de tipicidad, legalidad, non bis in idem, ni el art. el 2 del Real Decreto 5/1997 ,de 10 de enero, por el que se regula el subsidio por desempleo en favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social art 307 ter 1, ni el art 308 del CP ni el art 2.4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre ,general de subvenciones, al confirmarse en instancia la denegación de la reanudación del subsidio de desempleo litigioso, por estar privado penalmente cuando lo solicito en 29 de julio de 2022 de la posibilidad del derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social durante tres años que no se extinguian hasta el 23 de julio de 2023, precisamente por haber incurrido en un fraude prestacional de este tipo de subsidio que dio lugar a que lo percibiera indebidamente entre el 3 de julio de 2012 al 3 de enero de 2013 . Por todo ello el recurso debe ser desestimado .