Sentencia Social 485/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4461/2021 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de fijeza electiva, se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS solicitando la nulidad de la sentencia; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el HP 12º, 4º y 7º; denunciando la infracción del art. 44 ET alegando que la antigüedad debe ser la fijada en el hecho primero de la demanda. Se denuncia la infracción del art. 43 ET "en relación directa con los arts. 411 a 413 de la L.E.C. ".

El recurso va dirigido a que se declare una cesión ilícita de trabajadores de PULSIA al SAS.

En el recurso también se pretende que también se declare: "así como una antigüedad del trabajador en el puesto de trabajo alegada en nuestra demanda".

SEGUNDO.-El recurrente solicita la nulidad de la sentencia al incorporarse tardíamente el informe de la Inspección de Trabajo al remitirse el 26-2-21, tras el juicio oral y tras el plazo para elaborar las conclusiones por escrito.

El motivo del recurso fracasa por ser diversas razones:

a. Es contradictorio lo pretendido cuando en el recurso se insiste en que se deben enjuiciar los hechos a la fecha "de la reclamación previa" y el Informe de la Inspección de Trabajo es del mes de febrero del año 2021, es decir cuatro años después.

b. El recurrente insiste en la falta de utilidad de tal medio de prueba: "resulta imposible que la Inspección de Trabajo realizase un informe en febrero de 2021, sobre las circunstancias en las que el trabajador prestaba servicios al momento de interposición de la acción, cuando prestaba servicios en el Hospital Punta de Europa de Algeciras, pues en la fecha de elaboración del informe el trabajador ya prestaba servicios en otro centro de trabajo en Cádiz capital, ante la modificación del sistema de prestación de servicios y cambio de contrata, que se produjo durante el período temporal de tramitación del procedimiento judicial".

c. El recurrente ni en el juicio oral, ni antes, ni después, ni siquiera en el escrito de conclusiones sobre la prueba del 26-2-2021, formula protesta.

Al no efectuarse por el recurrente la más mínima alegación en el acto de juicio en orden a la falta de aportación del Informe de la Inspección de Trabajo que había interesado en su demanda, ello implica su conformidad con dicha circunstancia y la asunción de prescindir de la misma a los efectos del ejercicio de su derecho de defensa, así como de hacer valer dicha ausencia de prueba en vía de recurso de suplicación.

d. Los efectos derivados de la aportación extemporánea a las actuaciones del informe requerido, una vez concluido el juicio, no pueden ser los previstos ni en los ap. 4 y 6 del art. 87, ni en el art. 88 LRJS, puesto que ni la prueba había sido efectivamente practicada en el acto de juicio, ni tampoco se conformaba como diligencia final, lo que impide que la Juzgadora de instancia, una vez aportada la reiterada prueba, venga obligada a dar traslado de la misma a las partes a fin de que se pronunciasen sobre su valoración.

e. El recurrente nada alega sobre el perjuicio material (vid STC 124/1994) que le causa un Informe elaborado cuatro años después de los hechos que insiste el recurrente son el objeto de la demanda.

En suma, el recurrente no efectuó la oportuna protesta, interesando la adopción de las medidas que estime para paliar dicha circunstancia.

TERCERO.-El recurrente pretende la revisión fáctica de la narración histórica concretada en:

1. HP 1º para que se sustituya a partir de "...hasta" por "hasta el día 30 de abril de 2019, fecha en la que causó baja en la empresa tras solicitar una excedencia voluntaria, para continuar en la prestación de servicios con DXC, nuevo adjudicatario de la contrata junto a PULSIA en Unión Temporal de Empresas, siendo su centro de trabajo a la fecha de inicio de la acción el Hospital Punta de Europa de Algeciras, y posteriormente tras la nueva adjudicación de la contrata todos los Hospitales de la Provincia de Cádiz" a lo que no se accede al carecer de la capacidad virtual para alterar el sentido del fallo, más cuando el recurrente insiste que se enjuicien los hechos coetáneos a la reclamación previa en el 2017 y ahora pretende introducir hechos referidos a una excedencia voluntaria acaecida dos años después.

2. El HP 4º para que sea sustituido por otro sustentado en los doc de los f. 796, 805, 808, 812, 813, 814, 838,849, 817, 838, 849, 853, 888, 897, 899, 941, 942, 943,

944, 945, 946, 948, 949, 950, 951, 952, 953, 954, 955, 956,957, 958, 959, 960, 961, 962, 963, 964, 965, 966, 967, 968, 969, 970, 971,972, 973, 974, 975, 976, 977, 978, 979, y 980, más en los doc de los f. 325 a 795 y más en los doc de los f. 138, 143 a 163 , 165 a 207, 259 a 268, 298, 299 a 302, 303 a 324, a lo que no se accede al ser ineficaz, a efectos del error de hecho, la alusión global o indiscriminada a la prueba documental obrante en las actuaciones, sin precisar cuál es la que acredita el error fáctico puesto que no es admisible tanto una alegación genérica de documentos como de una suma tal de documentos que de hecho son la totalidad, sino que el recurrente debe señalar concretamente y con exactitud el documento concreto del que entiende resulta evidente el error acusado (las SSTS 15-7-1995, RJ 6261, 26-7-1995, RJ 6342, reputaron inidónea la cita de los "documentos comprendidos en los folios 133 al 464 de la causa", argumentando que esta cita genérica e indiscriminada de documentos carece por completo de valor a estos efectos, pues el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora).

La parte recurrente no puede pretender la valoración en suplicación de la prueba documental sin remitirnos a unas concretas e individualizadas pruebas documentales, sino que menciona genéricamente una pluralidad de documentos, sin explicitar como evidencian el error fáctico de instancia, lo que consideramos que esta inconcreción obliga a rechazar de plano la pretensión revisora.

3. El HP 7º para que se adicione: "D. Hernan es miembro del Comité de Empresa de PULSIA, con posterioridad a iniciar la acción de cesión ilegal de trabajadores." a lo que no se accede al ser intrascendente al sentido del fallo.

CUARTO.-El recurrente denuncia la infracción del art. 44 ET alegando que la antigüedad debe ser la fijada en el hecho primero de la demanda.

La pretensión ejercitada es la siguiente: "dicte en su día Sentencia por la que

condenando solidariamente a las codemandadas declare la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores" y sin embargo, ahora en el recurso se nos alega "como la U.T.E. que contrato al trabajador en 2011, es la misma que ya lo había contratado con anterioridad, habiéndose declarado expresamente por los Juzgados y Tribunales la situación de subrogación empresarial, al haberse mantenido las plantillas de trabajadores de la contrata, con independencia de las contratas licitadas por el SAS." sin que en la demanda, también, sea ni mencionado el art. 44 ET lo que lleva al fracaso del motivo del recurso tanto porque la causa de pedir en su vertiente jurídica, fue la declaración de cesión ilícita sin que en ningún momento como pretensión subsidiaria se pretendiese una antigüedad vinculada a una subrogación por sucesión de empresas ya que en el caso de la subrogación será la empresa que sucede la que debe integrar al trabajador sin posibilidad de opción por éste y sin embargo la antigüedad debe computarse desde el inicio de la cesión ilegal cuando se ejercita la acción de fijeza electiva, y por ello precisa una previa declaración de la existencia, ex art. 43 ET, de tal cesión ilícita.

Es de recordar ex art. 43.3 ET que las consecuencias que establece la Ley con respecto a los trabajadores cedidos ilegalmente van en orden a restituir aquellos derechos vulnerados por la cesión ilegal. De este modo se prevé que adquieran la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, así como los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria, caso de optar por ella; derechos y obligaciones del trabajador que deben ser los que le correspondan en el mismo o equivalente puesto de trabajo y en condiciones ordinarias y así la antigüedad se computa desde la fecha del primer contrato ( STS 3-11-08, EDJ 227899) si este coincide con el inicio de la cesión ( STSJ Sevilla 26-5-08, EDJ 345659) con lo que volvemos al principio: se precisa una previa declaración de existencia de cesión ilícita, para inferir las consecuencias ex art. 43.3 ET, entre ellas una concreta antigüedad que se fijará coincidiendo con el inicio de la cesión ilícita.

En fin, son incompatibles las acciones tendentes al reconocimiento de cesión ilegal y la de subrogación debiendo ejercitarse está última de modo subsidiario, y por supuesto constituyendo la legitimación pasiva congruente con esta última acción (vid. SSTSJA Sevilla 21-2-2012017, rec 746/16; 19-12-2018, rec 4033/17).

QUINTO.-El recurrente denuncia la infracción del art. 43 ET "en relación directa con los arts. 411 a 413 de la L.E.C. " con lo que ya por el modo de articularse este motivo del recurso va al fracaso al formular un motivo procesal bajo el ap c) del art. 193 LRJS.

Luego, ya el que se nos aleguen infracciones procesales -"objeto de nuestro recurso ha desestimado nuestra pretensión principal de concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, en base a las pruebas aportadas por las demandadas. Sin embargo con independencia de la libra valoración de la prueba, dichas pruebas no debieron ser tenidas en cuenta a la hora de enjuiciar el presente caso, produciéndose un defecto procesal"- como si fueran infracciones de normas sustantivas es bastante para estimar fracasado el recurso dado que la Sala únicamente podrá examinar y resolver lo denunciado bajo el motivo amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS, único cauce adecuado y lógico de formulación de las infracciones procesales cometidas en el proceso de instancia.

El legislador ha establecido en el art. 193 a) LRJS un motivo del recurso, entre otras cosas, para dar cauce al juicio de indefensión y así no se ha fijado una lista cerrada de normas procesales constitutivas de motivos del recurso de suplicación, sino que se ha limitado a mantener la fórmula tradicional, pero añadiendo la referencia expresa a que se ha "producido indefensión", puesto que la finalidad establecida para el mismo es rescidente, entre otras. La arquitectura del recurso de suplicación, el art. 193 LRJS se sostiene en el art. 196 de la LRJS, dedicado a la interposición del recurso, que exige una determinación concreta de los motivos, puesto que, si bien podía producirse una equivocación en la vía utilizable, lo que no puede producirse, bajo ningún concepto, es una falta de determinación y claridad en los concretos motivos esgrimidos en el recurso.

Como uno de los elementos del juicio de indefensión es la posible infracción de las normas o garantías del procedimiento -generalmente para constatar que se ha producido indefensión es necesario que se haya producido la infracción de una norma procesal-, para que esa determinación o concreción de parte surta efectos y pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma es necesario que concurran los dos siguientes requisitos: Que se haya producido infracción de las normas o garantías del procedimiento -elemento objetivo del concepto de indefensión-; y que se haya producido indefensión por la privación o limitación de las posibilidades de defensa por ser acreditado un perjuicio al recurrente, al producirse la indefensión procesal, legal o formal. En suma, el juicio de indefensión parte de una una noción material que exige un efectivo perjuicio para los derechos e intereses del que la alega y por tanto es necesario que la indefensión tenga incidencia en el fallo.

El final del juicio de indefensión, si fue acreditada la misma, sería la nulidad de la sentencia.

Aquí se nos solicita la estimación de la demanda sin predicarse ninguna consecuencia de la vulneración de las normas procesales que se dice infringidas - arts. 411 a 413 LEC- con lo que lo realmente pretendido en el recurso es una valoración privada de los medios de prueba al margen del art. 97.2 LRJS que preceptua que compete a la juez a quo la libertad de valoración probatoria. Y en función de este principio básico, esta Sala ha venido continuadamente señalando, siguiendo las directrices jurisprudenciales que delimitan esa libertad valorativa, que para alterar el sentido del fallo, por lo general, debiera proponerse una revisión fáctica y vinculada a ella la denuncia de infracción normativa o de la jurisprudencia, y que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible, sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio del juzgador al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

En fin, en el supuesto de autos claramente se desprende que no se intenta sino establecer un relato alternativo de orden cualitativo que claramente implican una sustitución de la valoración judicial desde una construcción subjetiva con lógica visión interesada, lo que deviene inadmisible.

SEXTO.-Además el motivo del recurso fracasa y hemos de rechazar el que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino mas bien al contrario, dado el inalterado relato histórico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 14-12-98, EDJ 37323; 12-7-05, EDJ 131439; 19-7-13, EDJ 197256; 20-12-13, EDJ 284602) pues son afirmaciones de carácter fáctico que deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probados de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación y en donde se nos expresa:

"( El actor tenía su contrato de trabajo formalizado con PULSIA, y dicha empresa era la que le abonaba las nóminas.

( PULSIA le proporcionó materiales como un ordenador portátil y un teléfono móvil nº NUM005 que era titularidad de la empresa como se desprende del oficio remitido por Vodafone.

( Usaba medios materiales del SAS como teléfono teléfono fijo, extensión telefónica, ordenador, mobiliario de oficina y un despacho donde había otros técnicos del SAS.

En dicho sentido, hay que decir que ello es lógico ya que el trabajo del actor se centra en solventar los problemas informáticos que se planteen por el personal del SAS y debe garantizarse una pronta localización del actor para resolver las incidencias, al igual que el hecho de tener acceso a los programas informáticos del SAS como "administrador" sin lo cual difícilmente podría realizar su trabajo.

( Los permisos eran concedidos por PULSIA (documento 7 de PULSIA), e igualmente la empresa era la que abonaba los gastos por desplazamiento (documento 17 de PULSIA).

( Las vacaciones se las concedía PULSIA (documento 10 de PULSIA) aunque se coordinara o hablara con los demás técnicos del SAS para que el servicio estuviera

siempre cubierto, lo cual no excluye la dependencia de la empresa.

( Existía un coordinador en la provincia de Cádiz, D. Jorge, apareciendo éste en varios correos remitidos desde los centros del SAS.

( El horario de trabajo ordinario era de 8 a 20 horas, debiendo estar presencial hasta las 20 horas si bien se coordinaba con otros técnicos para dar servicio por las tardes; y además tenía un servicio de disponibilidad a partir de las 20 horas, para lo que tenía el móvil proporcionado. A diferencia de los técnicos del SAS que finalizaban su horario a las 15 horas.

( Hacía guardias en cumplimiento del servicio 24x7x365. Si bien el testigo D. Millán, técnico del SAS, manifestó que también hacía guardias pero no concretó la forma de las guardias. Este último extremo de realización de guardias por Millán fue corroborado por el responsable informático del SAS en el Campo de Gibraltar D. Patricio.

( El sistema de trabajo, jornada y horario eran determinados por PULSIA como demuestra el documento 8 de su rama probatoria en el que se comunica un cambio en la forma de trabajo al actor que el mismo acepta como representante de los trabajadores (documento 9), o el documento 11 en el que se les dice a los trabajadores que deben estar presenciales en la empresa hasta las 20 horas por exigencia de FUJITSU. Al igual que es PULSIA la que resuelve o recibe peticiones por parte del trabajador como es el caso del documento 13 de PULSIA en el que se pide tarjeta de aparcamiento.

( Es más, el actor es delegado de personal y pertenece al Comité de Empresa de PULSIA como demuestra el hecho de la petición de permisos para acudir a dichos comités, lo cual evidencia que se trata de una empresa real y no aparente en la que el actor es plenamente conocedor de la gestión de su empresa.

( La forma de articular el servicio prestado por PULSIA al SAS era mediante la aplicación informática denominada WEBCGES, sistema a través del que los profesionales y trabajadores del SAS debían de cursar sus incidencias, o por medio de esta misma aplicación, o por un operador telefónico, que generaba una incidencia que un técnico debía solucionar, sin necesidad de presencia constante o instrucciones directas de un coordinador. Y si bien en ocasiones el responsable del servicio de informática del SAS, D. Patricio que negó ser su superior ni haberle dado instrucciones, acudiera de forma directa al actor no desvirtúa la dependencia de la empresa por cuanto se trata de circunstancias excepcionales al igual que el hecho de que integrantes del personal del SAS o incluso otros técnicos de informática del SAS acudieran directamente a solventar su problema con el actor derivado de la relación cotidiana con el actor.

( En lo que se refiere a las tarjetas identificativas aportadas por el actor (documento 4) no acreditan su pertenencia al SAS sino que trabaja en dichas dependencias, ya que no se ha explicado la forma en la que se obtuvo las mismas ni si eran para facilitar el acceso del actor a las dependencias del SAS donde trabajaba.

( En cuanto al organigrama aportado por el actor como documento 5, tampoco acredita su pertenencia al SAS ya que no aparece quien lo ha realizado, y en caso de dotarle de valor lo cierto es que se diferencia al mismo del resto del personal ya que su cargo aparece en negro a diferencia del resto que aparece en verde, habiéndose además tachado con tipex "NOVASOFT" lo cual le identificaba como personal externo, al igual que el correo electrónico que se le facilitó de la Junta de Andalucía donde aparece "exts".

( En cuanto a los cursos que supuestamente ha acudido organizados por el SAS, lo cierto es que tampoco se explica si se ha acudido como personal externo ni se ha probado a quienes iban destinados.

( La potestad disciplinaria respecto del actor la ostentaba PULSIA, si bien el testigo D. Bernabe como responsable de proyecto del sistema FUJITSU manifestó que no suelen sancionar a trabajadores de la empresa porque es difícil fundamentar. Y respecto a los riesgos de la actividad eran asumidos por PULSIA,ya que como el mismo testigo declaró en algunas ocasiones el SAS ha sancionado a la empresa por incumplimiento conforme a los pliegos."

En suma, lo precedente son hechos de los que es lógico inferir, de esta narración, como del extenso transcrito, la afirmación de la sentencia de que no existía una cesión ilegal de trabajadores, sino una externalización de servicios ex art. 42 ET, a la que el empresario puede recurrir para desarrollar su actividad, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita.

Si la principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, es válida la externalización; pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, la contrata se desnaturaliza y trastoca en simple provisión de mano de obra, integrando una cesión ilícita de trabajadores (TS 27-10-94, EDJ 24199; 4-3-08, EDJ 31215) situación que no acaece cuando las empresas cedentes reiteramos, ejercen las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, pone al servicio de la cesionaria, el SAS, la organización empresarial que posee que a fin de cuentas es lo que en tan extenso relato se hizo constar.

Si a tan prolija relación de hechos añadimos el que lo alegado por el actor es tan escaso tanto como que se nos apela a sentencias cuando lo aquí acreditado poco o nada tiene que ver con los casos genéricos que se exhiben, tan genéricos que no cabe extraer de ellos algún criterio de enjuiciamiento, con lo que el recurso fracasa, tanto como que estamos ante empresas reales que cuentan con un determinado capital, patrimonio específico, solvencia y estructura productiva propia. Mantienen el control y la dirección de la actividad mediante la acreditación de la existencia de una estructura organizativa en materia de recursos humanos, existencia de coordinadores que acuden a la empresa principal para el normal desarrollo de la concreta actividad, en definitiva que la cedente ejerce la organización y dirección de la actividad con la asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador: cuenta con un coordinador del servicio, conforme se describe en el FDº 4º.

En fin, lo único que se nos pone de manifiesto es que la solución de la cuestión en cada caso resulta, principalmente, de la actuación empresarial realizada, lo que exige un análisis pormenorizado de cuantos elementos fácticos se dispongan en el supuesto enjuiciado, enseñanza que el recurrente obvia para argüir con base a conjeturas, al margen de los tozudos hechos, en los que constan circunstancias que rebasan la consideran de indicios y que acreditan la inexistencia de esa supuesta pérdida de poder del empresario.

En conclusión, al probarse la existencia de una empresa real, con medios y organización propios y suficientes para el desarrollo del servicio contratado administrativamente, mas la no concurrencia de las otras dos circunstancias, existencia de mera puesta a disposición de la trabajadora y pérdida de las funciones inherentes a su condición de empresario por la empresa cedente, junto a la justificación técnica de la contratación administrativa solo cabe confirmar la sentencia, tras el fracaso del motivo del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.