Sentencia Social 373/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1199/2024 de 13 de febrero del 2025

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia, posteriormente aclarada por auto de 8/3/2024, en la que se estimó PARCIALMENTE la demanda promovida contra HISPACOLEX TECH CONSULTING S.L. y declaró la improcedencia del despido de fecha 1 de Marzo de 2023 con extinción de la relación laboral con fecha de efectos del día del despido y abono de una indemnización por importe de 2.330,18€ que ya ha sido abonada. "

El actor ha venido prestando servicios laborales para la demandada desde el día 24 de Enero de 2020 al día 23 de Enero de 2021 mediante contrato para la formación y aprendizaje con la categoría profesional de agentes comerciales y como trabajador indefinido desde el día 24 de Enero de 2021 como trabajador a tiempo parcial de 30 horas semanales prestadas de lunes a viernes de 9 a 13 horas y de 16 a 18 horas, con la categoría profesional de programador junior, Área 3, grado E, Nivel I.

Con fecha del día 9 de Mayo de 2022 se acordó entra las partes una reducción de la jornada de trabajo pasando a realizar una jornada de trabajo de 20 horas semanales prestadas de lunes a viernes de 9 a 13 horas percibiendo un salario bruto mensual de 660,85€. El centro de trabajo se encuentra ubicado en Calle Trajano Nº8, 1 planta de Granada. (Contratos y nóminas del trabajador). Con fecha del día 1 de Marzo de 2023 la demandada remitió carta de despido al actor comunicándole su despido con fecha de efectos de ese mismo día por pérdida de confianza reconociendo en la misma la improcedenciadel despido abonando una indemnización por importe de 2.330,18€ que el actor ha percibido junto con su recibo de haberes mediante transferencia bancaria. (Prueba documental demandada).

Para la juzgadora en el presente caso el actor en modo alguno ha acreditado la realización de una jornada superior a la pactada puesto que no ha aportado ninguna prueba que así lo acredite. Las capturas de pantallas de correos electrónicos así como el chat de grupo no pueden ser tenidos en consideración al haber sido impugnados expresamente por la demandada y no haber sido ratificados por las personas que en el mismo intervienen, amén de que en ninguno de ellos consta el horario realizado ni tampoco que provengan de su empleador o superior jerárquico directo por lo que se ha de estar a la prueba aportada por la demandada consistente en el control registro de la jornada de trabajo donde consta que el actor prestaba servicios laborales de lunes a viernes en horario de 9 a 14 horas por lo que se desestima dicha la petición de condena a una cuantía indemnizatoria superior a la abonada. En cuanto a la jornada de trabajo a tiempo parcial el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. En el caso que nos ocupa consta en el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito entre las partes con fecha del 24 de Marzo de 2021 y posterior novación en Mayo de 2022, tanto la jornada contratada como la distribución horaria por lo que el mismo se declara ajustado a derecho.

Habiendo optado el demandado en el acto de juicio oral por la extinción de la relación laboral con abono de la correspondiente indemnización por despido que ya ha sido abonada, procede la extinción del contrato en la fecha del despido el día 1 de Marzo de 2023.

En cuanto a la indemnización adicional solicitadapor el actor a fin de compensar a la legalmente establecida conforme lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea alegando que algunos Tribunales vienen reconociendo una indemnización superior a la tasada legalmente como la STSJ de Cataluña 30 de Enero de 2023, 23 de Abril de 2021 y 14 de Julio de 2021 entre otras, las mismas señalan que no resulta descartable que la indemnización adecuada en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1.106 del Código Civil en relación al artículo 1.110 del mismo cuerpo legal, lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto de juicio oral, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.

En resumen, podrá fijarse otra indemnización superior que alcance a compensar los daños y perjuicios totales (daño emergente, lucro cesante, daño moral) que el ilícito acto del caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajadora despedido se concrete los daños y perjuicios que necesiten de compensación y la prueba contradictoria de su quantum. En el presente caso la indemnización legal alcanza los 2.330,18€ por un periodo trabajado desde el 24 de Enero de 2020 al día 1 de Marzo de 2023, a tiempo parcial de 20 horas semanales al haber reducido el actor su jornada de trabajo de forma voluntaria en Mayo de 2022, teniendo en cuenta que por parte del actor no se ha acreditado que tras el despido, el mismo se encuentre desempleado ni tampoco que haya prestado servicios laborales para otras empresas desde entonces, procede la desestimación de condena al pago de una indemnización adicional a la tasada legalmente al entender adecuada la misma.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo procesal de la letra b del Art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social destinado a la revisión de hechos probados.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada: solicita la modificación del hecho probado primero de la Sentencia, destinado a recoger los datos de la relación laboral del trabajador.

En dicho hecho probado se recogen los extremos de los contratos de trabajo celebrados con el trabajador, así como la modificación posterior de 9 de mayo de 2022 reduciendo su horario a razón de 20 horas semanales de 9:00 a 13:00 horas. Sin embargo y como se expuso en demanda, el trabajador ha continuado con su horario de trabajo habitual a pesar de encontrarse el registro de jornada de la empresa aportado a las actuaciones que señala que se encontraba a jornada parcial. Consta en el documento nº 6 de nuestro ramo de prueba que el actor trabajaba online y que a pesar de lo indicado en el registro de jornada, continuaba trabajando por la tarde, y así consta chat con su superior a las 17:31, a las 19:20, 17:44, 19:21 el día 2 de enero de 2023, aunque obviamente esta situación se reprodujo continuadamente, y como puede verse estos documentos horarios no se compaginan con el horario indicado por la empresa en el contrato y en el registro de jornada, y tampoco compaginan y constan también correos electrónicos enviados a horas tan intempestivas de 5:53, 4:51 am o 3:09 am de durante el mes de febrero de 2023 (documento nº 5 de nuestro ramo de prueba). Y por fin, siendo especialmente significativo que D. Luis Francisco, superior jerárquico del actor, remitió un correo electrónico emitido con copia al actor, indicando que el horario a los clientes es los viernes hasta las 17:00 horas, correo que llama la atención como contrario a lo alegado por la empresa, por lo que es un reconocimiento expreso del horario del trabajador que es diferente al pretendido de contrario y que claramente acredita que es jornada completa, documento nº 7 de nuestro ramo de prueba.

Y en cuanto al salario, según el convenio colectivo de aplicación a jornada completa, es de 41,42 €/día conforme actualización salarial publicada con efectos retroactivos el 22 de julio de 2023, obrante al documento nº 3 de nuestro ramo de prueba. Entiende esta parte que debe por tanto incluirse en el hecho que glosamos, la jornada real del trabajador como completa, acreditada con los documentos recién citados.

Por ello solicitamos la modificación del hecho probado primero con la siguiente redacción: "PRIMERO.- D. Victor Manuel, mayor de edad y provisto de NIF NUM000 ha venido prestando servicios laborales para la demandada desde el día 24 de Enero de 2020 al día 23 de Enero de 2021 mediante contrato para la formación y aprendizaje con la categoría profesional de agentes comerciales, a jornada completa; como trabajador indefinido desde el día 24 de Enero de 2021, aparentemente a tiempo parcial de 30 horas semanales prestadas de lunes a viernes de 9 a 13 horas y de 16 a 18 horas con la categoría profesional de programador junior, Área 3, grado E, Nivel I. 5 de 12 Igualmente con mera apariencia con fecha 9 de Mayo de 2022 se acordó entre las partes una reducción de la jornada de trabajo pasando (supuestamente) a realizar una jornada de trabajo de 20 horas semanales prestadas de lunes a viernes de 9 a 13 horas percibiendo un salario bruto mensual de 660,85€ en nómina. La empresa ha continuado solicitando los servicios del trabajador en horario de tarde mediante chat interno de la empresa y correos electrónicos atendidos por el trabajador, habiéndose indicado que los viernes su horario era hasta las 17:00 horas. El salario a jornada completa es de 41,42 €/día. El centro de trabajo se encuentra ubicado en Calle Trajano Nº8, 1 planta de Granada. (Contratos y nóminas del trabajador)".

Y por fin, debemos referirnos a la argumentación utilizada en la sentencia para rechazar nuestras pruebas documentales. Los fundamentos esgrimidos en la sentencia, se basan en que la empresa demandada las impugnó y no fueron ratificadas por las personas que en ellas intervinieron, argumentación que, con todo respeto, debe ser íntegramente rechazada pues supone de facto, una absoluta imposibilidad de utilizar en juicio todo tipo de documentación con tal de que el perjudicado se limite a impugnarlo, pues las partes deberíamos acudir a la vista además de con los documentos, con sus autores, lo que no parece que sea posible. A nuestro respetuoso juicio, la parte contraria podría rechazar nuestra documentación por entender que no tenía el valor probatorio suficiente, que fue justamente lo que hizo, pues no opuso objeción alguna a su autenticidad, pero con esta mera afirmación no se puede conseguir inhabilitar prueba documental auténtica, siendo necesario explicar las razones de su oposición y no lo hizo; sin embargo, lo que nos parece trascendental es la decisión del juzgador sobre quien pesa el deber de analizar y decidir sobre ese valor probatorio, siéndole exigible que exprese sus elementos de convicción para rechazarlos, y tampoco lo hizo. Precisamente por eso, entendemos que debe prosperar nuestra absolutamente respetuosa objeción a la decisión del juzgado a quo modificativa del hecho, pues nuestros documentos están, son auténticos y nadie ha dicho por qué no tienen valor probatorio suficiente.

Resolución del motivo. - No puede accederse a la petición auspiciada, pues aparte de que se introducen expresiones y juicios de valor en la propuesta predeterminantes del fallo, conjeturando determinados extremos, se esgrimen elementos probatorios que no tiene la consideración de auténtico documento, como la impresión de un chat de mensajería electrónica o aplicación digital, que podría encuadrarse como medio probatorio diferenciado contemplado en el art 299, 2º de la LEC, o los restantes correos o email ya han sido ponderados por la juzgadora a quo en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica del acervo probatorio practicado en el plenario prevista en el art 97, 2º de la LRJS , debiendo primar su más imparcial criterio que el subjetivo y parcial de parte, al privar de verosimilitud aquellos documentos al no ser ratificados . El mantenimiento de la jornada determina la aplicación consecuente del salario, que es el expresado por la juzgadora en la sentencia, como cuestión derivada o de tipo jurídico.

Tercero.- Con amparo procesal en la letra c del Art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social destinado al análisis de la infracción de normas jurídicas y jurisprudencia denunciamos la infracción del Art. 55 del ET en relación con el importe de la indemnización. En concreto y acreditado que la jornada del actor era a jornada completa, el salario conforme al convenio colectivo y sus tablas actualizadas asciende a 41,42 € conforme el siguiente detalle: Cálculo: 13.926.91 + 1.193,09 / 365 = 41,42 € Conforme dicho salario la indemnización por despido improcedente ascendería a 4.328,39 €, de los que habría percibido la cantidad de 2.330,18 € fijada en la carta de despido.

Resolución.- El fracaso del precedente motivo revisor, implica consecuentemente al mantenerse la jornada y el salario el fracaso del motivo de censura jurídica.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 193.c de a LRJS denunciamos la infracción de los Art. 4 y 10 del Convenio de la OIT en relación con el Art. 24 de la CE y la jurisprudencia dictada en su desarrollo. Que el pasado día 1 de marzo de 2023 se procedió a entregar a D. Victor Manuel una carta de despido disciplinario con fecha de efectos del mismo día alegando una presunta pérdida de confianza sin mayor justificación por lo que a todas luces se desprende la improcedencia del mismo, siendo esta actuación empresarial contraria al derecho de los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello. Aún más, hasta la propia empresa reconoce la improcedencia en su carta de despido con lo que se está reconociendo que no hay causa legal alguna para despedir al trabajador.

Como señalamos en demanda a la empresa le resulta económicamente rentable despedir al trabajador haciendo incluso ostentación de ello, pues estamos hablando de una antigüedad de 24 de enero de 2020 lo que supone una indemnización mínima en comparación con el daño causado al trabajador que se ve en situación de desempleo sin mayor justificación, sin entender las causas de dicha decisión y ello pese a reconocer la sociedad demandada que su proceder es ilegal e injusto con la expresa admisión de la improcedencia.

A mayor abundamiento, la actuación de la empresa es más injustificable, cuando redujo, aunque tan solo de modo aparente la jornada de trabajo del actor con el único fin de disminuir la indemnización y beneficiarse con ello, ocasionando, sin embargo, un mayor daño al trabajador no sólo económico sino moral por la maniobra utilizada por la empresa en su actuación. Por tal circunstancia esta parte solicitó además de la improcedencia del despido una indemnización adicional a la reclamación de improcedencia del despido por importe de 7.172,52 €, correspondiente al salario dejado de percibir durante la tramitación del procedimiento de despido, que calculamos en su momento de 6 meses, aunque lamentablemente ha sido un tiempo superior pues hace casi un año, y al daño moral ocasionado así como por la diferencia de prestación por desempleo que con ocasión de la reducción de jornada impuesta le ha ocasionado.

La indicada cantidad, resulta del siguiente desglose: - Diferencia de prestación por desempleo conforme a la base de cotización reconocida por la empresa: 3.261,12 € - Salario dejado de percibir durante seis meses: 3.911,40 €.

Por lo que respecta a la indemnización adicional reclamada son de aplicación los Art. 4 y 10 del Convenio 158 de la OIT. El artículo 4 establece que no se podrá dar término a la relación laboral a menos que exista para ello una causa justificada. El artículo 10 del Convenio señala, en esencia, que si el Juzgador llega a la conclusión de que la terminación de la relación laboral es injustificada y no fuera posible declarar la nulidad o en su caso, proponer u ordenar la readmisión del trabajador, tendrá la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada.

Los requisitos necesarios para tener derecho a esa indemnización adicional son los siguientes: - La existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva, considerando que ese requisito se cumple "en la práctica de la empresa de desistir de los contratos de trabajo a su mera voluntad sin tener que justificar ni siquiera mínimamente los mismos, como se refleja en las cartas de despido aportadas".

- Que la indemnización legal no sea adecuada para compensar los perjuicios causados al trabajador y que esos daños queden acreditados. El Tribunal señala que la indemnización adicional no tiene carácter punitivo o disuasorio, sino que tiene naturaleza resarcitoria y compensa los daños efectivamente producidos.

3.- Más apoyo a nuestra pretensión: a) El fundamento primero de la pretensión se establece de conformidad con lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y art. 24 de la Carta Social Europea. Nuestra jurisprudencia más reciente, citemos ad exemplum la sentencia del TSJ de Cataluña nº 469/2023 de 30 de enero dictada en el Recurso de suplicación 6219/2022 viene admitiendo la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida "en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de Ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato".

b) Por ello y teniendo en cuenta además la aplicación analógica de lo dispuesto en el Ar. 281.2 de la LRJS solicitamos también una indemnización adicional a la reclamación de improcedencia del despido por importe de 7.172,52 €.

En relación con la posibilidad de reconocer dicha indemnización complementaria siempre que concurra una notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua y que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho, se han pronunciado las sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del TSJ de Castilla y León de 1 de marzo de 2021,así (AS 2021, 896) como la del TSJ de Navarra de 24 de junio de 2021 y del TSJ de Cataluña de 14 de julio de 2021. Y como señaló la STSJ de Granada nº 216272022 "en este sentido, las recientes STS 268/2022, de 8 de marzo, y STS 270/2022, de 29 de marzo (RJ 2022, 2005) ) e interpretar las normas internas, en este caso el artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores (RCL 2015, 1654) , de conformidad con las normas internacionales de referencia, como son en este caso el artículo 10 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo 158 (1982), ratificado por España (1985), que contempla, en el supuesto de despido abusivo, una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, y a su vez, la Carta Social Europea revisada (1996), también ratificada por España, que reconoce, en su artículo 24, el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada, apreciando el Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa que "se consideran mecanismos indemnizatorios apropiados los que prevean: el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y de la decisión del órgano revisor; la posibilidad de readmisión; y/o indemnizaciones en cuantía suficientemente elevada para disuadir al empleador y compensar el perjuicio sufrido" y que "cualquier límite que tenga por efecto que las indemnizaciones reconocidas no guarden relación con el perjuicio sufrido y no sean suficientemente disuasivas es, en principio, contrario a la Carta" ( Decisión de 6 de Septiembre de 2016, Finnish Societyof Social Rights contra Finlandia; Decisión de 11 de Septiembre de 2019 (Confederazione Generale Italiana del Lavoro contra Italia), doctrina en la que se ha insistido recientemente ( Decisión de 26 de septiembre de 2022 (Confédération Générale du Travail Force Ouvrière y Confédération Générale du Travail contra Francia)."

Para la procedencia de dicha indemnización se exige la necesaria concurrencia de dos requisitos: 1.- La notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; 2.- Que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

Y en nuestro caso una indemnización que ni siquiera alcanza los 3.000 €, teniendo en cuenta que han reducido la jornada del trabajador antes del despido disminuyendo así su importe, y el perjuicio claro que le ha ocasionado un despido sin causa, entendemos que debe estimarse nuestra reclamación.

En consecuencia y por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito en tiempo y formas legales, lo admita en el carácter que se interesa y previo el procedimiento de rigor eleve los Autos a la SALA A LA CUAL SUPLICO que previo el procedimiento de rigor dicte Sentencia por la que declare el despido improcedente con jornada laboral a tiempo completo junto con una indemnización adicional por los daños y perjuicios por importe de 7.172,52 € de conformidad con lo que se deja interesado en el cuerpo del presente escrito.

Quinto.- Para abordar la cuestión suscitada en el último motivo del recurso, reseñaremos que esta Sala se ha pronunciado sobre una similar cuestión litigiosa en la sentencia de fecha 28/11/2024, en el seno del rec suplic 255/2024, en la que exponíamos al respecto:

"-...Y para la resolución del motivo, así como su impugnación hemos de partir de que los órganos judiciales deben integrar el control de convencionalidad en el enjuiciamiento (en este sentido, las SSTS 268/2022, de 8 de marzo, y STS 270/2022, de 29 de marzo) e interpretar las normas internas, en este caso el artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores, de conformidad con las normas internacionales de referencia, como son el artículo 10 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y cuyo Instrumento de Ratificación fue publicado en el BOE de 29 de junio de 1985, que establece que "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" y la Carta Social Europea revisada (1996), de superior rango normativo, que reconoce, en su artículo 24 b) "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada" estableciéndose en el Anexo a la Carta Social Europea revisada, al respecto del articulo 24 .4 que "Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apreciada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales".

Y esta obligación de respetar la Carta Social Europea y por ende la obligación de aplicar el derecho a la protección del despido sin causa del art 24 de la Carta Social Europea ( revisada) viene impuesta por lo establecido en el artículo 96 de la CE y los artículos 23.3, 30.1 y 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. En este sentido debe recordarse los distintos avatares de la ratificación por España del Protocolo Adicional de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo, el 9 de noviembre de 1985: el instrumento de ratificación de la Carta Social Europea revisada contuvo una declaración de aceptación del citado protocolo; el BOE de 28 de junio publico una resolución que establecía la aplicación provisional del Protocolo de reclamaciones colectivas desde el 1 de julio; el BOE de 2 de noviembre de 2022 recogió el instrumento de ratificación del citado Protocolo Adicional,con entrada en vigor el 1 de diciembre de 2022, que puso fin a aquella aplicación provisional. Y a la vista de este normativa internacional, dado que en nuestro caso es firme el pronunciamiento de la improcedencia del despido, no cabiendo la imposición de la readmisión a la empresa ex articulo 56..1 del ET, no parece viable el acceder a la readmisión que con carácter principal se reclama en el recurso, puesto que el concepto de reparación apropiada se aviene mal con lo declarado en artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, en el que se establece la readmisión, sino es posible, como ocurre en nuestro caso, la indemnización adecuada, y si no, no parece coherente que se pueda interpretar el concepto de otra reparación que se considere apropiada como de nuevo la readmisión, dado el tenor del precepto. Pero esto no significa que todos los casos en que se aplique el artículo 56.1 del ET vayan a derivar en una indemnización contraria al artículo 24 de la CSEur, sin que las Decisiones del Comité Europeo de Derecho Sociales (CEDS), sean expresión directa de la Carta Social Europea. Siendo, lo vinculante el propio Tratado y cuando estas resoluciones del Comité deberán entenderse en los términos literales que se acuerden (parte IV artículo D párrafo 2º de la Carta Social Europea -revisada-), en la que España declara y suscribe que acepta la supervisión de sus obligaciones contraídas en la Carta, según el Protocolo Adicional de la citada Carta que desarrolla las reclamaciones colectivas de Estrasburgo de 9-11- 1995 (BOE 139, de 11 de junio de 2021). Sin que ni siquiera el hecho mismo de que sean de obligado cumplimiento, suponga necesariamente que en el supuesto litigioso concreto deje de aplicarse la norma nacional sino, en su caso, se puede acordar la adecuación de la normativa aplicable. Siendo una mera alegación de parte su carácter favorecedor a sus pretensiones la literalidad del Acuerdo invocado, como directamente sustentador de una indemnización adicional a la legalmente establecida en caso de despido reconocido improcedente por la empresa. A la fecha del dictado de esta resolución el CEDS publica su decisión el día 29 de julio de 2024, respecto del Acuerdo adoptado el 20 de marzo anterior, en la denuncia colectiva presentada por UGT frente al Estado Español por vulneración del art. 24 de la CSE, en su apartado 80 concluye que: "El Comité considera que los límites máximos fijados por la legislación española no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para disuadir al empleador. Es posible que no se tenga debidamente en cuenta el perjuicio real sufrido por el trabajador afectado en relación con las características específicas del caso, entre otras cosas porque la posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por consiguiente, el Comité considera que, a la luz de todos los elementos mencionados, el derecho a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del artículo 24 de la Carta no está suficientemente garantizado". Y, en el punto 81 declara: "Por consiguiente, el Comité considera que se ha violado el artículo 24 de la Carta". Todo ello, en referencia a los antecedentes que literalmente expone, destacando en el punto 79 que el Comité acoge con beneplácito la evolución reciente de la jurisprudencia española en la que se ha reconocido el derecho a una indemnización complementaria en caso de despido improcedente, en aplicación de un control de "convencionalidad" de las indemnizaciones derivadas de la normativa aplicable del ordenamiento nacional, pero que ante su excepcionalidad y escaso seguimiento, al no aplicarse en todo despido improcedente no impide la conclusión del Comité dicha. Esto es, realizando el Comité sus conclusiones ante el Estado responsable de la normativa interna analizada e interpretada jurisprudencialmente, en atención a la queja colectiva presentada. Sin que ni la indicada normativa internacional o el propio Comité, fije criterios objetivos concretos que aplicar, sino que se remite a las circunstancias de cada caso concreto analizado.

Habrá que analizar caso a caso y seguramente en muchos casos la indemnización calculada conforme al artículo 56.1 del ET (que para cuantificar el valor del trabajo perdido atiende a criterios objetivos de antigüedad y salario y a un módulo de 45 y 33 días a partir de febrero de 2012 ) que, no se puede considerar, en términos generales, como un módulo insuficiente va a ser una indemnización adecuada o el distinto pero complementario de "reparación apropiada " en los términos del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y del art 24 de la CSEur, de ahí la necesidad de individualizar aquellos casos en que la indemnización sea de una cuantía manifiestamente exigua en relación con los perjuicios causados a la persona trabajadora por el despido abusivo, lo que se debe conectar, con la existencia de un ejercicio fraudulento o abusivo en la decisión empresarial de extinción del contrato de la persona trabajadora, aparte de que todo ello debe ser alegado y probado. Es decir puede ocurrir que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar "adecuada", lo que no desplaza la aplicación del articulo 56.1 del ET, pero obliga a completarla con esa indemnización adecuada o reparación apropiada.

Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT y 24 de la Carta Social puede comportar que haya que completar la aplicación del artículo 56 del ET con esa indemnización adecuada o reparación apropiada.

Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Así las cosas, y aplicando en el caso de autos estas consideraciones, podemos concluir que aunque una indemnización de 233,39 euros sea exigua (que es la calculada en la sentencia de instancia) para un trabajador con antigüedad desde el 24 de junio de 2022 y un salario mensual bruto de 318,26 euros al haber estado ligado con un contrato a tiempo parcial de un cuarto aproximadamente de la jornada completa, para un trabajador que es despedido de manera totalmente improcedente el 1 de enero de 2023, aprovechando la empresa entrante la obligada subrogación que tenía que producirse ese día, acudiendo al mecanismo del despido disciplinario previsto en el art 55 del ET, como mera norma de cobertura para evitar la aplicación del articulo 53 de dicho texto legal, pues en realidad lo que se aducía en la carta era un exceso de plantilla, situación que integra con claridad como afirma el Magistrado de instancia, un supuesto de fraude de ley con las consecuencias previstas en el art 6.4 del C.c y por ende una terminación de la relación de trabajo injustificada o sin una razón válida.

Ello pone de manifiesto, la concurrencia de una indemnización exigua, con un despido fraudulento (esto es ante un despido que usa una causa aparente para cubrir una causa que se presume real ), pero ello ni significa que haya que conceder una indemnización fijada como se pide, pues además de que la indemnización tasada sea exigua, careciendo de valor disuasorio para la empresa, y el despido derive de un fraude de ley o abuso de derecho, por carecer de causa y ser fraudulento, ha de generar graves y excepcionales perjuicios al trabajador, y los mismo han de estar especificados y cuantificados en la demanda, así lo que aquí no concurre suficientemente acreditados, y decimos que no se da esta prueba en el caso de autos mas allá de la obviedad de los daños y perjuicios causados al demandante por el hecho de haber perdido el empleo, que no puede tener su sustitución automática como hoy se plantea como si se tratara de los salarios de tramitación, pues ello solo se genera en nuestro derecho interno fuera de los casos de los representante de los trabajadores o delegado sindical, cuando la opción se hace efectiva por la readmisión ex art 56.2 ET, lo que no es nuestro caso, y en el que tampoco se ha acreditado que como consecuencia del despido el demandante no haya podido percibir las prestaciones por desempleo. Por lo que al no haber establecido el Juzgado la indemnización adicional pretendida no cabe sino descartar que, con dicha decisión, se haya producido infracción legal alguna que deba ser corregida por la Sala. Lo que nos conduce a la desestimación del recurso".

Pues bien, trasladada la doctrina anterior al caso de autos, la indemnización reconocida en sentencia es claramente superior, pues se ha fijado en 2330 euros acorde al contrato y a la jornada real desempeñada, con el consiguiente salario, para un contrato que ha durado apenas tres años, habiendo avalado la juzgadora la tesis empresarial al respecto. La reducción de la jornada se pudo impugnar por el actor en su momento, lo que no hizo, como una modificación substancial de condiciones de trabajo, pues surtió efectividad casi un año antes a la fecha del despido, y fue consentida por el actor, luego no puede calificarse "escasa" o "exigua" ni tampoco "no disuasoria" o "no reparadora" .Es cierto que se reconoció el despido disciplinario por la empresa como improcedente, carente por tanto de fundamento y calificado como laboralmente antijurídico, pero ello no permite sin más conceder la indemnización que se auspicia, ni en concepto de daños y perjuicios, pues al actor le incumbiría haber probado la mayor jornada y consecuente salario, lo que no ha efectuado con éxito, ni puede concederse en concepto de daño moral resarcitorio, ya que en este caso no se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno del actor, que ampare la aplicación de la LISSOS.

Por otra parte, no aportó en fase probatoria documento o justificante de las prestaciones por desempleo que se indican en el recurso, como puede comprobarse a simple vista de su ramo de prueba, con lo que partimos de la inexistencia de un mínimo probatorio sobre el que sustentar la diferencia esgrimida de la prestación por desempleo que el recurrente manifiesta conforme a la base de cotización reconocida por la empresa, y que se concreta a su vez en la suma de 3.261,12 euros. Mal que le pese al Sr. Victor Manuel, da igual lo que pida o venga a reclamar si ni tan siquiera se esfuerza en aportar, cosa que por otra parte le resultaría sumamente fácil habida cuenta que era el perceptor de la prestación, un certificado de la cuantía percibida de la pretendida prestación por desempleo para, al menos, justificar que se percibió y, además, para comprobar tanto su duración como base reguladora de la que se parte para su concesión. Y en idénticos términos hemos de pronunciarnos en lo que se refiere a los "seis meses de salario" dejado de percibir, porque tan arbitrario en la práctica es fijar la base de cálculo en seis meses como en ocho o en veinticuatro, máxime cuando la propia jurisprudencia que se alega en el recurso sin excepción impone la obligación de acreditar en extremo el motivo o motivos de su petición, y por tanto, de su cuantificación expresa. Es más, la cuantía que viene a señalar en el recurso parte de su cálculo del propio salario día fijado en sentencia, esto es, a razón de 22,02 euros diarios, luego no se comprende esa incongruencia de pretender y reclamar una jornada a tiempo completo y a su vez calcular la base de una indemnización partiendo del salario impugnado expresamente en el propio recurso. Al aludir a diferencias de prestación de desempleo, ello implica que las ha percibido, aunque en menor cuantía a la que creía tener derecho, y las dificultades de empleabilidad en terceras empresas o por cuenta propia después del cese no son achacables al 100 % a la empleadora.

En este sentido, también cabe citar la reciente STS de 19/12/2024, en el rcud 2961, en que se concluye para aquel caso que: "...Llegados a este punto debemos concluir en que no es posible que el órgano judicial pueda fijar en sentencia una indemnización por despido improcedente, cuando ésta sea la opción que haya tomado el empresario o, en su caso, quien ostente ese derecho, en un importe que no sea el que resulte de lo que dispone el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, la sentencia recurrida no contiene la doctrina correcta y sí la sentencia referencial que en su fallo no reconoce una indemnización superior a la legal".

En su consecuencia, hemos de desestimar el recurso y confirmar la sentencia.