Sentencia Social 127/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 430/2025 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Belinda, trabajadora que con la categoría profesional de Ordenanza ha venido prestando servicios desde el día 28 de diciembre de 2022 para el Ayuntamiento de Tegueste, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de "por circunstancias de la producción" a tiempo parcial, suscrito en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración concertado entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la la Federación Canario de Municipios, que interesaba que se declarara que el cese decretado por la Corporación el día 27 de diciembre de 2023, por finalización del contrato, era constitutivo de despido nulo, al encontrarse en ese momento de baja por enfermedad o, subsidiariamente, improcedente por haberse suscrito en fraude de ley y no existir causa que justifique el cese, con todas las consecuencia inherentes a tales declaraciones.

Frente a la misma se alza la trabajadora demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que parece ser un motivo de nulidad y dos de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se han cometido las infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se estime la pretensión que ejercita con carácter principal en el petitum de su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción del artículo 94 párrafo 1º del mismo cuerpo legalal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que habiendo propuesto prueba documental (no especificando los documentos concretos) con la finalidad de acreditar el carácter fraudulento de la contratación temporal de la actora por la realización de funciones de superior categoría a la que tenía formalmente reconocida, dicha prueba fue declarada impertinente y no fue practicada, por lo que la Magistrada de instancia dictó sentencia sin contar con tan trascendentales elementos probatorios, circunstancia que le ha causado indefensión, por lo cual se ha de anular la sentencia de instancia a fin de que se practique debidamente la misma.

De la lectura de la fundamentación del motivo se desprende claramente que la recurrente está denunciando que la Magistrada de instancia ha dictado sentencia sin practicar pruebas documentales que, propuestas en tiempo y forma, fueron declaradas impertinentes por la misma, circunstancia que le ha causado indefensión.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Además, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o haber consignado la protesta previa, también en tiempo y forma, con el fin de que aquella no pudiera estimarse consentida por la parte, conforme a lo dispuesto por el artículo 191 párrafo 3º letra d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 87 párrafo 2º y 89 apartado b) del mismo cuerpo legal ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987). La infracción procedimental que no haya sido oportunamente protestada ni recurrida, aunque produzca indefensión, no puede ser revisada en suplicación, salvo que la misma, por su gravedad, se constate de oficio o se haya producido en un momento en que la parte carece de la oportunidad de protestar.

La demandante solicitó en la vista oral, en fase de proposición de prueba, la aportación de documentos (que no identifica en este recurso) relativos a las funciones realizadas en la práctica por la trabajadora y que, según ella, evidenciarían el fraude de su contratación laboral, tal prueba fue rechazada en el acto de la vista por considerar la Juzgadora que la alegación relativa a la realización de funciones de superior categoría suponía una variación sustancial de la demanda, formulándose la oportuna protesta a efectos de ulterior recurso (acta del juicio oral), todo ello con el resultado de que se ha dictado sentencia sin que tales pruebas se llegaran a practicar.

Al respecto, hemos de apuntar que el derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes, consagrado en el artículo 24 párrafo 2º de la Constitución Española, según doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 212/2013, 121/2004, 70/2002 y 165/2001:

no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento;

para que pueda apreciarse la vulneración de esta garantía constitucional debe quedar acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que significa que debe probarse que la prueba solicitada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

En función de lo expuesto, el juez puede inadmitir los medios de prueba propuestos por las partes, razonando su decisión. La inadmisión puede justificarse en la inobservancia de los requisitos generales y comunes exigidos a la prueba, sin perjuicio de que, además, pueda inadmitirse un concreto medio de prueba por incumplimiento de los requisitos específicos del mismo. Con carácter general, las pruebas propuestas deben inadmitirse cuando sean impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, inútiles, porque, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos o cuando consistan en una actividad prohibida por la Ley. En todo caso, la denegación de alguna de las pruebas solicitadas debe estar debidamente justificada y motivada pues en caso contrario supone una infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales y determina la anulación de la sentencia (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018).

Por otra parte, en el juicio oral el demandante habrá de ratificar o ampliar su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella una variación sustancial ( artículo 85 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . Para que pueda apreciarse tal variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación afecte de forma decisiva a la configuración de la pretensión o a los hechos en los que ésta se funda, introcuciendo un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto, de manera que, alterando el equilibrio procesal de las partes, a la demandada se le produzca indefensión. En conclusión, al contestar la demanda no se pueden aducir hechos distintos a los planteados en la demanda, ni tampoco nuevas causas de pedir.

Establecido lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que el motivo de nulidad articulado por la demandante ha de ser rechazado de plano, y ello porque aunque la ahora recurrente formuló protesta en tiempo y forma a efectos de ulterior recurso, resulta que con la prueba documental propuesta se pretendían introducir hechos nuevos no recogidos en la demanda, pues en ningún momento ni a ningún efecto se hacía mención en la misma a la realización por parte de la trabajadora cesada de trabajos de superior categoría a la de Ordenanza que tenía formalmente reconocida. Queda justificada, por tanto, la inadmisión de tales medios de prueba por parte de la Juzgadora

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción procedimental alegada, se desestima el motivo de nulidad articulado por la actora.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 15 párrafo 1º letra a), 19 y 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 2 párrafo 2º del Real Decreto 2.720/1998 y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su alegato impugnatorio, en síntesis, que como el objeto del contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado suscrito por la actora y el Ayuntamiento de Tegueste es ambiguo y no especifica con suficiente claridad la obra a realizar, el mismo se ha de tener por celebrado en fraude de ley, con las consecuencias a ello inherentes.

El alegato es el cauce oportuno de defensa en la instancia. Los motivos de recurso son muy estrictos y han de dirigirse a denunciar la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, a revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y/o a examinar las infracciones de normas sustantivos o de la jurisprudencia. En suma, no se trata de enjuiciar la cuestión sino de determinar el acierto o error del Juzgador al valorar la prueba o aplicar las normas procedimentales y sustantivas.

El presente motivo de suplicación nada censura porque se construye al margen totalmente de la sentencia. En la demanda rectora de autos la actora solicita que se declare que su cese en el contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial suscrito con el Ayuntamiento de Tegueste en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración suscrito entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la la Federación Canario de Municipios, hecho acaecido el día 27 de diciembre de 2023, era constitutivo de despido nulo, al encontrarse en ese momento de baja por enfermedad o, subsidiariamente, improcedente por haberse suscrito en fraude de ley y no existir causa que justifique el cese, con todas las consecuencia inherentes a tales declaraciones. No consta en autos que la actora haya suscrito ningún contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado. La Juzgadora de instancia a través de cuatro fundamentos de derecho explica la razón por la cual desestima las dos pretensiones ejercitadas por la parte demandante.

En suma, los esfuerzos de la parte recurrente no debieron dirigirse a lograr el convencimiento de la irregularidad de un contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado inexistente, sino la de un contrato temporal por circunstancias de la producción.

No haciéndolo y quedando intactos los razonamientos determinantes del fallo, se desestima el primer motivo de censura jurídica articulado por la parte actora.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora demandante, ahora recurrente, en su segundo motivo de censura jurídica la infracción la infracción de los artículos 15, 19 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 1, 2, 4 párrafos 1º y 3º y 33 párrafo 1º de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de los artículos 9 párrafo 2º, 10, 14, 24 y 43 párrafo 1º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia y por Juzgados de lo Social en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el cese por fin de contrato de la Sra. Belinda necesariamente ha de ser calificado como despido nulo, pues tuvo como causa exclusiva el hecho de haber cursado ésta una baja laboral, existiendo indicios más que suficientes de discriminación contra la misma debido a su enfermedad.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso, menos aun la sentada por los Juzgados de lo Social.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada, a la hora de resolver el presente motivo de suplicación hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 párrafos 1º y 3º y 30 párrafo 1º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador después de la entrada en vigor de la citada normativa, concretamente el 11 de octubre de 2022.

Por lo tanto, desde el 14 de julio de 2022 nadie puede ser discriminado por razón de enfermedad, introduciéndose por primera vez este factor dentro de la prohibición expresa de discriminación.

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por enfermedad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

Ciertamente está por determinar el efecto que las previsiones de los artículos 2 párrafos 1º y 3º y 30 párrafo 1º de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pueden tener en la calificación del despido de una persona con enfermedad, o con baja por enfermedad, y si debe calificarse o no como nulo caso de no resultar procedente. Pero esta Sala entiende que la existencia de baja por enfermedad constituye ahora un indicio de discriminación que provoca la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, correspondiendo a la empresa la acreditación de una causa de extinción de la relación laboral desvinculada de la enfermedad del trabajador, debiéndose declarar entonces la nulidad cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no se estima probada una causa distinta a la torpe o discriminatoria. Por ello, siempre que se compruebe la existencia de una enfermedad del trabajador previa al despido y exista un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad, se ha de determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En el caso de la demandante, la Sra. Belinda, consta acreditado: - a) que venía venido prestando servicios como Ordenanza desde el día 28 de diciembre de 2022 para el Ayuntamiento de Tegueste, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, suscrito en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración suscrito entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la Federación Canario de Municipios, con duración prevista hasta el día 27 de diciembre de 2023 (hechos probados primero y segundo); - b) que el día 31 de octubre de 2023 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, cuya finalización no consta en autos, con el diagnóstico de "fractura desplazada de cabeza de radio derecho", estimada como de media duración (hecho probado octavo); - c) que el día 27 de diciembre de 2023 el Ayuntamiento de Tegueste dio por concluida la relación laboral con la actora, abonándole la indemnización correspondiente por finalización del contrato y dándola de baja en la TGSS "por finalización de contrato" (hecho probado quinto); - d) que el mismo día 27 de diciembre de 2023 el Ayuntamiento procedió a la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social de los treinta y cuatro trabajadores (incluída la actora) que iniciaron su relación laboral con la corporación local en el Marco del Programa de Empleo Social para el período de 2022-2023 (hecho probado séptimo).

Partiendo de tales datos la Juzgadora de instancia entendió que existían indicios racionales de violación de derechos fundamentales en el cese por fin de contrato de la actora, pues la misma es cesada estando de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Por ello desplazó la carga de la prueba hacia la Corporación demandada, conforme establece el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y le exige una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo de la Sra. Belinda no obedecía a las causas por élla alegadas.

Pero, analizando las circunstancias concretas que rodean el presente supuesto, entiende la Sala, al igual que hizo la Magistrada de instancia, que el Ayuntamiento de Tegueste ofrece explicaciones suficientes de que el cese de la trabajadora tiene un motivo objetivo y razonable para ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, pues la misma es cesada por fin de contrato precisamente a la fecha de duración prevista en el contrato y, además lo hace junto con los otros treinta y tres trabajadores contratados por el Ayuntamiento en el Marco del Programa de Empleo Social para el período de 2022-2023.

Partiendo de tales datos, tomados de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, la Sala entiende que no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación de la trabajadora, en concreto por razón de enfermedad, lo que determina que deba desestimarse también el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Belinda, trabajadora que con la categoría profesional de Ordenanza ha venido prestando servicios desde el día 28 de diciembre de 2022 para el Ayuntamiento de Tegueste, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de "por circunstancias de la producción" a tiempo parcial, suscrito en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración concertado entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la la Federación Canario de Municipios, que interesaba que se declarara que el cese decretado por la Corporación el día 27 de diciembre de 2023, por finalización del contrato, era constitutivo de despido nulo, al encontrarse en ese momento de baja por enfermedad o, subsidiariamente, improcedente por haberse suscrito en fraude de ley y no existir causa que justifique el cese, con todas las consecuencia inherentes a tales declaraciones.

Frente a la misma se alza la trabajadora demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que parece ser un motivo de nulidad y dos de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se han cometido las infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se estime la pretensión que ejercita con carácter principal en el petitum de su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción del artículo 94 párrafo 1º del mismo cuerpo legalal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que habiendo propuesto prueba documental (no especificando los documentos concretos) con la finalidad de acreditar el carácter fraudulento de la contratación temporal de la actora por la realización de funciones de superior categoría a la que tenía formalmente reconocida, dicha prueba fue declarada impertinente y no fue practicada, por lo que la Magistrada de instancia dictó sentencia sin contar con tan trascendentales elementos probatorios, circunstancia que le ha causado indefensión, por lo cual se ha de anular la sentencia de instancia a fin de que se practique debidamente la misma.

De la lectura de la fundamentación del motivo se desprende claramente que la recurrente está denunciando que la Magistrada de instancia ha dictado sentencia sin practicar pruebas documentales que, propuestas en tiempo y forma, fueron declaradas impertinentes por la misma, circunstancia que le ha causado indefensión.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Además, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o haber consignado la protesta previa, también en tiempo y forma, con el fin de que aquella no pudiera estimarse consentida por la parte, conforme a lo dispuesto por el artículo 191 párrafo 3º letra d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 87 párrafo 2º y 89 apartado b) del mismo cuerpo legal ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987). La infracción procedimental que no haya sido oportunamente protestada ni recurrida, aunque produzca indefensión, no puede ser revisada en suplicación, salvo que la misma, por su gravedad, se constate de oficio o se haya producido en un momento en que la parte carece de la oportunidad de protestar.

La demandante solicitó en la vista oral, en fase de proposición de prueba, la aportación de documentos (que no identifica en este recurso) relativos a las funciones realizadas en la práctica por la trabajadora y que, según ella, evidenciarían el fraude de su contratación laboral, tal prueba fue rechazada en el acto de la vista por considerar la Juzgadora que la alegación relativa a la realización de funciones de superior categoría suponía una variación sustancial de la demanda, formulándose la oportuna protesta a efectos de ulterior recurso (acta del juicio oral), todo ello con el resultado de que se ha dictado sentencia sin que tales pruebas se llegaran a practicar.

Al respecto, hemos de apuntar que el derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes, consagrado en el artículo 24 párrafo 2º de la Constitución Española, según doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 212/2013, 121/2004, 70/2002 y 165/2001:

no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento;

para que pueda apreciarse la vulneración de esta garantía constitucional debe quedar acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que significa que debe probarse que la prueba solicitada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

En función de lo expuesto, el juez puede inadmitir los medios de prueba propuestos por las partes, razonando su decisión. La inadmisión puede justificarse en la inobservancia de los requisitos generales y comunes exigidos a la prueba, sin perjuicio de que, además, pueda inadmitirse un concreto medio de prueba por incumplimiento de los requisitos específicos del mismo. Con carácter general, las pruebas propuestas deben inadmitirse cuando sean impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, inútiles, porque, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos o cuando consistan en una actividad prohibida por la Ley. En todo caso, la denegación de alguna de las pruebas solicitadas debe estar debidamente justificada y motivada pues en caso contrario supone una infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales y determina la anulación de la sentencia (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018).

Por otra parte, en el juicio oral el demandante habrá de ratificar o ampliar su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella una variación sustancial ( artículo 85 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . Para que pueda apreciarse tal variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación afecte de forma decisiva a la configuración de la pretensión o a los hechos en los que ésta se funda, introcuciendo un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto, de manera que, alterando el equilibrio procesal de las partes, a la demandada se le produzca indefensión. En conclusión, al contestar la demanda no se pueden aducir hechos distintos a los planteados en la demanda, ni tampoco nuevas causas de pedir.

Establecido lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que el motivo de nulidad articulado por la demandante ha de ser rechazado de plano, y ello porque aunque la ahora recurrente formuló protesta en tiempo y forma a efectos de ulterior recurso, resulta que con la prueba documental propuesta se pretendían introducir hechos nuevos no recogidos en la demanda, pues en ningún momento ni a ningún efecto se hacía mención en la misma a la realización por parte de la trabajadora cesada de trabajos de superior categoría a la de Ordenanza que tenía formalmente reconocida. Queda justificada, por tanto, la inadmisión de tales medios de prueba por parte de la Juzgadora

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción procedimental alegada, se desestima el motivo de nulidad articulado por la actora.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 15 párrafo 1º letra a), 19 y 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 2 párrafo 2º del Real Decreto 2.720/1998 y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su alegato impugnatorio, en síntesis, que como el objeto del contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado suscrito por la actora y el Ayuntamiento de Tegueste es ambiguo y no especifica con suficiente claridad la obra a realizar, el mismo se ha de tener por celebrado en fraude de ley, con las consecuencias a ello inherentes.

El alegato es el cauce oportuno de defensa en la instancia. Los motivos de recurso son muy estrictos y han de dirigirse a denunciar la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, a revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y/o a examinar las infracciones de normas sustantivos o de la jurisprudencia. En suma, no se trata de enjuiciar la cuestión sino de determinar el acierto o error del Juzgador al valorar la prueba o aplicar las normas procedimentales y sustantivas.

El presente motivo de suplicación nada censura porque se construye al margen totalmente de la sentencia. En la demanda rectora de autos la actora solicita que se declare que su cese en el contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial suscrito con el Ayuntamiento de Tegueste en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración suscrito entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la la Federación Canario de Municipios, hecho acaecido el día 27 de diciembre de 2023, era constitutivo de despido nulo, al encontrarse en ese momento de baja por enfermedad o, subsidiariamente, improcedente por haberse suscrito en fraude de ley y no existir causa que justifique el cese, con todas las consecuencia inherentes a tales declaraciones. No consta en autos que la actora haya suscrito ningún contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado. La Juzgadora de instancia a través de cuatro fundamentos de derecho explica la razón por la cual desestima las dos pretensiones ejercitadas por la parte demandante.

En suma, los esfuerzos de la parte recurrente no debieron dirigirse a lograr el convencimiento de la irregularidad de un contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado inexistente, sino la de un contrato temporal por circunstancias de la producción.

No haciéndolo y quedando intactos los razonamientos determinantes del fallo, se desestima el primer motivo de censura jurídica articulado por la parte actora.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora demandante, ahora recurrente, en su segundo motivo de censura jurídica la infracción la infracción de los artículos 15, 19 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 1, 2, 4 párrafos 1º y 3º y 33 párrafo 1º de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de los artículos 9 párrafo 2º, 10, 14, 24 y 43 párrafo 1º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia y por Juzgados de lo Social en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el cese por fin de contrato de la Sra. Belinda necesariamente ha de ser calificado como despido nulo, pues tuvo como causa exclusiva el hecho de haber cursado ésta una baja laboral, existiendo indicios más que suficientes de discriminación contra la misma debido a su enfermedad.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso, menos aun la sentada por los Juzgados de lo Social.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada, a la hora de resolver el presente motivo de suplicación hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 párrafos 1º y 3º y 30 párrafo 1º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador después de la entrada en vigor de la citada normativa, concretamente el 11 de octubre de 2022.

Por lo tanto, desde el 14 de julio de 2022 nadie puede ser discriminado por razón de enfermedad, introduciéndose por primera vez este factor dentro de la prohibición expresa de discriminación.

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por enfermedad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

Ciertamente está por determinar el efecto que las previsiones de los artículos 2 párrafos 1º y 3º y 30 párrafo 1º de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pueden tener en la calificación del despido de una persona con enfermedad, o con baja por enfermedad, y si debe calificarse o no como nulo caso de no resultar procedente. Pero esta Sala entiende que la existencia de baja por enfermedad constituye ahora un indicio de discriminación que provoca la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, correspondiendo a la empresa la acreditación de una causa de extinción de la relación laboral desvinculada de la enfermedad del trabajador, debiéndose declarar entonces la nulidad cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no se estima probada una causa distinta a la torpe o discriminatoria. Por ello, siempre que se compruebe la existencia de una enfermedad del trabajador previa al despido y exista un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad, se ha de determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En el caso de la demandante, la Sra. Belinda, consta acreditado: - a) que venía venido prestando servicios como Ordenanza desde el día 28 de diciembre de 2022 para el Ayuntamiento de Tegueste, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, suscrito en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración suscrito entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la Federación Canario de Municipios, con duración prevista hasta el día 27 de diciembre de 2023 (hechos probados primero y segundo); - b) que el día 31 de octubre de 2023 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, cuya finalización no consta en autos, con el diagnóstico de "fractura desplazada de cabeza de radio derecho", estimada como de media duración (hecho probado octavo); - c) que el día 27 de diciembre de 2023 el Ayuntamiento de Tegueste dio por concluida la relación laboral con la actora, abonándole la indemnización correspondiente por finalización del contrato y dándola de baja en la TGSS "por finalización de contrato" (hecho probado quinto); - d) que el mismo día 27 de diciembre de 2023 el Ayuntamiento procedió a la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social de los treinta y cuatro trabajadores (incluída la actora) que iniciaron su relación laboral con la corporación local en el Marco del Programa de Empleo Social para el período de 2022-2023 (hecho probado séptimo).

Partiendo de tales datos la Juzgadora de instancia entendió que existían indicios racionales de violación de derechos fundamentales en el cese por fin de contrato de la actora, pues la misma es cesada estando de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Por ello desplazó la carga de la prueba hacia la Corporación demandada, conforme establece el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y le exige una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo de la Sra. Belinda no obedecía a las causas por élla alegadas.

Pero, analizando las circunstancias concretas que rodean el presente supuesto, entiende la Sala, al igual que hizo la Magistrada de instancia, que el Ayuntamiento de Tegueste ofrece explicaciones suficientes de que el cese de la trabajadora tiene un motivo objetivo y razonable para ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, pues la misma es cesada por fin de contrato precisamente a la fecha de duración prevista en el contrato y, además lo hace junto con los otros treinta y tres trabajadores contratados por el Ayuntamiento en el Marco del Programa de Empleo Social para el período de 2022-2023.

Partiendo de tales datos, tomados de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, la Sala entiende que no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación de la trabajadora, en concreto por razón de enfermedad, lo que determina que deba desestimarse también el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Belinda, trabajadora que con la categoría profesional de Ordenanza ha venido prestando servicios desde el día 28 de diciembre de 2022 para el Ayuntamiento de Tegueste, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de "por circunstancias de la producción" a tiempo parcial, suscrito en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración concertado entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la la Federación Canario de Municipios, que interesaba que se declarara que el cese decretado por la Corporación el día 27 de diciembre de 2023, por finalización del contrato, era constitutivo de despido nulo, al encontrarse en ese momento de baja por enfermedad o, subsidiariamente, improcedente por haberse suscrito en fraude de ley y no existir causa que justifique el cese, con todas las consecuencia inherentes a tales declaraciones.

Frente a la misma se alza la trabajadora demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que parece ser un motivo de nulidad y dos de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se han cometido las infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se estime la pretensión que ejercita con carácter principal en el petitum de su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción del artículo 94 párrafo 1º del mismo cuerpo legalal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que habiendo propuesto prueba documental (no especificando los documentos concretos) con la finalidad de acreditar el carácter fraudulento de la contratación temporal de la actora por la realización de funciones de superior categoría a la que tenía formalmente reconocida, dicha prueba fue declarada impertinente y no fue practicada, por lo que la Magistrada de instancia dictó sentencia sin contar con tan trascendentales elementos probatorios, circunstancia que le ha causado indefensión, por lo cual se ha de anular la sentencia de instancia a fin de que se practique debidamente la misma.

De la lectura de la fundamentación del motivo se desprende claramente que la recurrente está denunciando que la Magistrada de instancia ha dictado sentencia sin practicar pruebas documentales que, propuestas en tiempo y forma, fueron declaradas impertinentes por la misma, circunstancia que le ha causado indefensión.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Además, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o haber consignado la protesta previa, también en tiempo y forma, con el fin de que aquella no pudiera estimarse consentida por la parte, conforme a lo dispuesto por el artículo 191 párrafo 3º letra d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 87 párrafo 2º y 89 apartado b) del mismo cuerpo legal ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987). La infracción procedimental que no haya sido oportunamente protestada ni recurrida, aunque produzca indefensión, no puede ser revisada en suplicación, salvo que la misma, por su gravedad, se constate de oficio o se haya producido en un momento en que la parte carece de la oportunidad de protestar.

La demandante solicitó en la vista oral, en fase de proposición de prueba, la aportación de documentos (que no identifica en este recurso) relativos a las funciones realizadas en la práctica por la trabajadora y que, según ella, evidenciarían el fraude de su contratación laboral, tal prueba fue rechazada en el acto de la vista por considerar la Juzgadora que la alegación relativa a la realización de funciones de superior categoría suponía una variación sustancial de la demanda, formulándose la oportuna protesta a efectos de ulterior recurso (acta del juicio oral), todo ello con el resultado de que se ha dictado sentencia sin que tales pruebas se llegaran a practicar.

Al respecto, hemos de apuntar que el derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes, consagrado en el artículo 24 párrafo 2º de la Constitución Española, según doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 212/2013, 121/2004, 70/2002 y 165/2001:

no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento;

para que pueda apreciarse la vulneración de esta garantía constitucional debe quedar acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que significa que debe probarse que la prueba solicitada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

En función de lo expuesto, el juez puede inadmitir los medios de prueba propuestos por las partes, razonando su decisión. La inadmisión puede justificarse en la inobservancia de los requisitos generales y comunes exigidos a la prueba, sin perjuicio de que, además, pueda inadmitirse un concreto medio de prueba por incumplimiento de los requisitos específicos del mismo. Con carácter general, las pruebas propuestas deben inadmitirse cuando sean impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, inútiles, porque, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos o cuando consistan en una actividad prohibida por la Ley. En todo caso, la denegación de alguna de las pruebas solicitadas debe estar debidamente justificada y motivada pues en caso contrario supone una infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales y determina la anulación de la sentencia (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018).

Por otra parte, en el juicio oral el demandante habrá de ratificar o ampliar su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella una variación sustancial ( artículo 85 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . Para que pueda apreciarse tal variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación afecte de forma decisiva a la configuración de la pretensión o a los hechos en los que ésta se funda, introcuciendo un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto, de manera que, alterando el equilibrio procesal de las partes, a la demandada se le produzca indefensión. En conclusión, al contestar la demanda no se pueden aducir hechos distintos a los planteados en la demanda, ni tampoco nuevas causas de pedir.

Establecido lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que el motivo de nulidad articulado por la demandante ha de ser rechazado de plano, y ello porque aunque la ahora recurrente formuló protesta en tiempo y forma a efectos de ulterior recurso, resulta que con la prueba documental propuesta se pretendían introducir hechos nuevos no recogidos en la demanda, pues en ningún momento ni a ningún efecto se hacía mención en la misma a la realización por parte de la trabajadora cesada de trabajos de superior categoría a la de Ordenanza que tenía formalmente reconocida. Queda justificada, por tanto, la inadmisión de tales medios de prueba por parte de la Juzgadora

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción procedimental alegada, se desestima el motivo de nulidad articulado por la actora.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 15 párrafo 1º letra a), 19 y 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 2 párrafo 2º del Real Decreto 2.720/1998 y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su alegato impugnatorio, en síntesis, que como el objeto del contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado suscrito por la actora y el Ayuntamiento de Tegueste es ambiguo y no especifica con suficiente claridad la obra a realizar, el mismo se ha de tener por celebrado en fraude de ley, con las consecuencias a ello inherentes.

El alegato es el cauce oportuno de defensa en la instancia. Los motivos de recurso son muy estrictos y han de dirigirse a denunciar la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, a revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y/o a examinar las infracciones de normas sustantivos o de la jurisprudencia. En suma, no se trata de enjuiciar la cuestión sino de determinar el acierto o error del Juzgador al valorar la prueba o aplicar las normas procedimentales y sustantivas.

El presente motivo de suplicación nada censura porque se construye al margen totalmente de la sentencia. En la demanda rectora de autos la actora solicita que se declare que su cese en el contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial suscrito con el Ayuntamiento de Tegueste en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración suscrito entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la la Federación Canario de Municipios, hecho acaecido el día 27 de diciembre de 2023, era constitutivo de despido nulo, al encontrarse en ese momento de baja por enfermedad o, subsidiariamente, improcedente por haberse suscrito en fraude de ley y no existir causa que justifique el cese, con todas las consecuencia inherentes a tales declaraciones. No consta en autos que la actora haya suscrito ningún contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado. La Juzgadora de instancia a través de cuatro fundamentos de derecho explica la razón por la cual desestima las dos pretensiones ejercitadas por la parte demandante.

En suma, los esfuerzos de la parte recurrente no debieron dirigirse a lograr el convencimiento de la irregularidad de un contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado inexistente, sino la de un contrato temporal por circunstancias de la producción.

No haciéndolo y quedando intactos los razonamientos determinantes del fallo, se desestima el primer motivo de censura jurídica articulado por la parte actora.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora demandante, ahora recurrente, en su segundo motivo de censura jurídica la infracción la infracción de los artículos 15, 19 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 1, 2, 4 párrafos 1º y 3º y 33 párrafo 1º de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de los artículos 9 párrafo 2º, 10, 14, 24 y 43 párrafo 1º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia y por Juzgados de lo Social en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el cese por fin de contrato de la Sra. Belinda necesariamente ha de ser calificado como despido nulo, pues tuvo como causa exclusiva el hecho de haber cursado ésta una baja laboral, existiendo indicios más que suficientes de discriminación contra la misma debido a su enfermedad.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso, menos aun la sentada por los Juzgados de lo Social.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada, a la hora de resolver el presente motivo de suplicación hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 párrafos 1º y 3º y 30 párrafo 1º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador después de la entrada en vigor de la citada normativa, concretamente el 11 de octubre de 2022.

Por lo tanto, desde el 14 de julio de 2022 nadie puede ser discriminado por razón de enfermedad, introduciéndose por primera vez este factor dentro de la prohibición expresa de discriminación.

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por enfermedad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

Ciertamente está por determinar el efecto que las previsiones de los artículos 2 párrafos 1º y 3º y 30 párrafo 1º de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pueden tener en la calificación del despido de una persona con enfermedad, o con baja por enfermedad, y si debe calificarse o no como nulo caso de no resultar procedente. Pero esta Sala entiende que la existencia de baja por enfermedad constituye ahora un indicio de discriminación que provoca la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, correspondiendo a la empresa la acreditación de una causa de extinción de la relación laboral desvinculada de la enfermedad del trabajador, debiéndose declarar entonces la nulidad cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no se estima probada una causa distinta a la torpe o discriminatoria. Por ello, siempre que se compruebe la existencia de una enfermedad del trabajador previa al despido y exista un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad, se ha de determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En el caso de la demandante, la Sra. Belinda, consta acreditado: - a) que venía venido prestando servicios como Ordenanza desde el día 28 de diciembre de 2022 para el Ayuntamiento de Tegueste, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, suscrito en el marco del Programa de Empleo Social para el periodo 2022-2023 del Acuerdo Marco de colaboración suscrito entre el Servicio Canario de Empleo (SCE) y la Federación Canario de Municipios, con duración prevista hasta el día 27 de diciembre de 2023 (hechos probados primero y segundo); - b) que el día 31 de octubre de 2023 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, cuya finalización no consta en autos, con el diagnóstico de "fractura desplazada de cabeza de radio derecho", estimada como de media duración (hecho probado octavo); - c) que el día 27 de diciembre de 2023 el Ayuntamiento de Tegueste dio por concluida la relación laboral con la actora, abonándole la indemnización correspondiente por finalización del contrato y dándola de baja en la TGSS "por finalización de contrato" (hecho probado quinto); - d) que el mismo día 27 de diciembre de 2023 el Ayuntamiento procedió a la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social de los treinta y cuatro trabajadores (incluída la actora) que iniciaron su relación laboral con la corporación local en el Marco del Programa de Empleo Social para el período de 2022-2023 (hecho probado séptimo).

Partiendo de tales datos la Juzgadora de instancia entendió que existían indicios racionales de violación de derechos fundamentales en el cese por fin de contrato de la actora, pues la misma es cesada estando de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Por ello desplazó la carga de la prueba hacia la Corporación demandada, conforme establece el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y le exige una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo de la Sra. Belinda no obedecía a las causas por élla alegadas.

Pero, analizando las circunstancias concretas que rodean el presente supuesto, entiende la Sala, al igual que hizo la Magistrada de instancia, que el Ayuntamiento de Tegueste ofrece explicaciones suficientes de que el cese de la trabajadora tiene un motivo objetivo y razonable para ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, pues la misma es cesada por fin de contrato precisamente a la fecha de duración prevista en el contrato y, además lo hace junto con los otros treinta y tres trabajadores contratados por el Ayuntamiento en el Marco del Programa de Empleo Social para el período de 2022-2023.

Partiendo de tales datos, tomados de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, la Sala entiende que no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación de la trabajadora, en concreto por razón de enfermedad, lo que determina que deba desestimarse también el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,