Sentencia Social 658/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 141/2025 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, de fecha 11 de noviembre de 2.024, que desestima la demanda y rechaza la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante entre las codemandadas AGUAS MUNICIPALES DE VITORIA S.A., (AMVISA), y la UTE SOFTCAD VANAGUA, (SOFTCAD S.L. y VANAGUA S.L.).

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica y termina suplicando que se revoque la sentencia y se estima la demanda.

La codemandada, AGUA MUNICIPALES DE VITORIA S.A., ha impugnado este recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la actora recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado 14º, para hacer constar: "que la actora ha trabajado bajo las directrices de las personas responsables de la mercantil AMVISA S.A....", con apoyo tres documentos y distintos correos electrónicos.

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada. La juzgadora, tras valorar la prueba, incluyendo los correos electrónicos invocados, y la testifical de la Sra. Paloma, ha alcanzado la conclusión de que la actora, en todo momento, ha trabajado bajo las directrices del gerente de la UTE SOFTCAD, don Gaspar, siendo la UTE quien controlaba el trabajo de la demandante, - FD tercero, con valor fáctico-. Siendo así, esta conclusión ha de ser respetada en suplicación, al no poder calificarse de claramente irracional o arbitraria.

Hay que tener presente que el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba es competencia exclusiva que tiene atribuida el juez de instancia, ex 97.2 de la LRJS y que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS17 de Diciembre de 1990 ),la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Y la conclusión de la juzgadora, en el libre ejercicio de valoración de la prueba, plasmada en el HP 14º, es la contraria a la que predica la parte recurrente. Los correos electrónicos invocados ya han sido valorados expresamente por la magistrada de instancia, y la testifical que configura su convicción no es revisable en suplicación.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

2º.- Solicita la parte recurrente la modificación del HP 15º, para introducir lo siguiente: "el 21 de julio de 2023, tras haber reclamado la demandante judicialmente por cesión ilegal..."

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica por innecesaria. El hecho probado décimo ya recoge la fecha en que la trabajadora demandó por cesión ilegal, (el 21 de julio de 2023).

3º.- Se pretende también la adición de un nuevo HP 15º bis, para hacer constar que a la vuelta de las vacaciones de 2023 la actora fue retirada de las instalaciones de AMVISA, para ser ubicada en las oficinas de la UTE SOFTCAD, donde ha venido realizando labores ajenas a la contrata mantenida entre las dos mercantiles.

Debemos rechazar esta novación fáctica, por entrar en frontal contradicción con el incontrovertido hecho probado undécimo.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se alega en el segundo motivo de censura jurídica del recurso del trabajador, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 43 del ET, y la jurisprudencia que lo interpreta, y de los artículo 24 CE, 96 y 183 LRJS, y 217.5 LEC; y 51, 52 c), 53.4 ET, y 122 LRJS; alegando que la actora prestaba servicios en las instalaciones de AMVISA S.A., recibiendo de ella los materiales y la formación; que las órdenes de trabajo eran dictadas por los responsables de AMVISA S.A., controlando el desempeño laboral de la trabajadora; que el papel de la UTE SOTFCAD se ha limitado a la aprobación de permisos y vacaciones; y que estamos ante una cesión ilegal de trabajadores; que ella interpuso demanda por cesión ilegal, y que la actuación empresarial es una represalia por dicha actuación; que la actora fue derivada a las instalaciones de la UTE, donde realizó durante ocho meses funciones ajenas a la contrata, lo cual constituyó un nuevo castigo a la trabajadora por reclamar las irregularidades de su empleador; que se ha vulnerado la garantía de indemnidad; y que le corresponde una indemnización de 25.000 euros por vulneración de sus derechos fundamentales; que procede la nulidad del despido, puesto que las demandadas no han aportado prueba que desvirtúe la arbitrariedad de la salida de la actora a las dependencia de AMVISA, y tampoco la razonabilidad y licitud del despido operado ocho meses después; que, puesto que estamos ante una cesión ilegal, no está justificado el cese por la pérdida de la contrata de su empleador aparente, por lo que, subsidiariamente, el despido debería ser declarado improcedente; y que ha realizado tareas ajenas a la contrata, lo que supone la falta de causa para su despido.

La codemandada AMVISA, impugna el recurso, alegando que no concurren los elementos propios de la cesión ilegal, y que el despido se produjo en marzo de 2024, cuando finalizó la contrata, y se produjo no solo el despido de la trabajadora, sino el del resto del personal de la UTE.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida y soporte fáctico sustancial.

PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa UTE SOFTCAD VANAGUA, cuyas empresas componentes son SOFTCAD S.L y VANAGUA S.L , con una antigüedad de 01/08/2022, categoría OFICIAL 2º ADMINISTRATIVO y salario bruto mensual de 1.747,46€con prorrata de pagas extraordinarias.

El día 22 de marzo de 2024 recibió carta de despido con efectos al siete de abril de 2024.

OCTAVO.- La empresa UTE SOFTCAD - VANAGUA resultó la adjudicataria de la anterior contratación habiendo suscrito con AMVISA el 1 de marzo de 2021 un contrato para la prestación del servicio de lectura de contadores expediente NUM000 comenzando a prestar el servicio el día 1 de abril de 2021

Una copia del contrato suscrito entre UTE SOFTCAD - VANAGUA y AMVISA, obra el en documento nº 1 del ramo de prueba de AMVISA ( nº 91 del índice electrónico) , dándose su contenido por reproducido.

Una copia del pliego de condiciones técnicas obra en el documento nº 1 de la UTE ( Nº 47 del índice electrónico)

NOVENO .- Mientras la relación laboral de la actora ha estado vigente la misma ha realizado las siguientes tareas de apoyo administrativo:

Puesta al día de los datos de las acometidas de suministro que constan en el programa informático GIS y los datos de contadores para lectura de los abonados de AMVISA que dependen de dicha acometidas ( aplicación SAP)

El trabajo realizado consistió en tareas de revisión, reunificación y comprobación de datos, ubicando los contadores correctamente su correspondiente acometida.

Asimismo, tareas de atención telefónica, captación de las lecturas de los contadores facilitadas por los abonados, comunicación a los abonados de incidencias detectadas en la toma de lecturas de contadores, registrar datos de comprobación de lecturas, archivo y escaneado de documentación.

DÉCIMO.- La actora interpuso frente a AMVISA , la UTE SOFTCAD -VANAGUA y sus empresas componentes 21 de julio de 2023 una demanda en reclamación de que se declarase que la demandante había sido objeto de cesión ilegal habiendo correspondido su conocimiento al juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria ( autos Nº 538/ 2023 )

El acto de conciliación se había instado el día 28 de junio de 2023 y se había celebrado el día 13 de julio de 2023.

UNDÉCIMO.- La prestación de servicios de la actora se llevó a cabo hasta el día 16 de agosto de 2023 en la sede de AMVISA, habiendo comunicado UTE SOFTCAD- VANAGUA a la demandante el día 16 de agosto de 2023 que a partir de esa fecha debía incorporarse en su horario habitual al centro de trabajo sito en la Avenida de los Olmos 1 edifico 3 , oficina 133, donde pasaría a realizar las funciones de apoyo administrativo para la gestión de estructuras de la empresa UTE SOFTCAD- VANAGUA , apoyando al gerente de la UTE SOFTCA- VANAGUA en las tareas administrativas de facturación, control de partes y gestión de lecturas no efectuadas

En la carta entregada a la actora se le indicaba que el motivo de la citada media organizativa era la finalización de las acumulación en las tareas de apoyo administrativo al personal del servicio de lecturas y facturación que motivó su derivación a ese departamento para alcanzar los niveles de calidad marcados por la sociedad cliente .

Una copia de la carta obra en el documento nº 5 del ramo de prueba de la actora ( Nº 80 del índice electrónico) dándose su contenido por reproducido.

DUODÉCIMO .- La actora impugnó la decisión de UTE SOFTCAD interponiendo el día 7 de septiembre de 2023 contra dicha empresa y sus empresas componentes una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo cuyo conocimiento correspondió al juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria ( autos Nº 538/ 2023 ) , encontrándose los mismos suspendidos.

DÉCIMOTERCERO.- A partir del día 16 de agosto de 2023 se cambió la dirección de correo electrónico de la actora

DÉCIMOCUARTO.- La actora mientras ha estado vigente su relación laboral ha trabajado bajo las directrices del gerente de la UTE SOFTCAD , Gaspar , siendo a él a quien solicitaba los permisos y vacaciones y a quien remitía el horario realizado para su control , siendo la UTE quien establecía los horarios que debía realizar la actora y la que controlaba el trabajo que realizaba la demandante.

DECIMOQUINTO.- El día 21 de julio de 2023 por parte de AMVISA se remitió a la UTE SOFTCAD -VANAGUA una comunicación de ajuste de horas en el apoyo administrativo para el servicio de lectura de contadores,

DECIMOSEXTO .- Con fecha 1 de febrero de 2024 el gerente de AMVISA remitió un escrito a UTE SOFCAD- VANAGUA en el que se le comunicaba la finalización del contrato con su primera prórroga para el próximo 31 de marzo de 2024.Una copia de la comunicación obra en el nº 59 del índice electrónico, dándose su contenido por reproducido.

DECIMOSÉPTIMO.- La empresa UTE SOFTCAD VANAGUA comunicó a la plantilla de la empresa , en fecha 15 de febrero de 2024, su intención de proceder al inicio de un período de consultas para la tramitación de un despido colectivo, derivado de la finalización del contrato para la prestación del servicio de lectura de contadores instalados en los domicilios, industrias y otro tipo de locales, desde tenga lugar el suministro de agua con el único cliente de la empresa , AMVISA, negándose la actora a firmar el acuse de recibo

DECIMOCTAVO.- En fecha 4 de marzo de 2024 se procedió a comunicar a la empresa por parte de la plantilla el acta de constitución de la comisión representativa a los efectos de negociar durante el período de consultas del procedimiento de despido colectivo.

DECIMONOVENO .- Constituida la comisión negociadora se inició el período de consultas habiéndose mantenido durante dicho período reuniones los días 5, 11, 13 y 20 de marzo, habiéndose alcanzado en la reunión de 20 de marzo un acuerdo entre las partes.

Una copia del acta de acuerdo obra en el documento nº 15 del ramo de prueba de la empresa ( nº 61 del índice electrónico) dándose su contenido por reproducido.

VIGÉSIMO.- La actora ha percibido la indemnización pactada que asciende a 33 días por año de servicio.

La sentencia rechaza la cesión ilegal aseverando:

"ninguna constancia existe de que por parte del AMVISA mientras ha estado vigente la relación laboral de la actora se desplegase poder directivo o disciplinario alguno sobre la demandante.

En este sentido consta acreditado a través de los correos electrónicos que se han aportado, y a través de la testifical de la Sra. Paloma, que la demandante en todo momento ha trabajado bajo las directrices del gerente de la UTE SOFTCAD , Gaspar , quien tenía la condición de coordinador del servicio, tal y como se exigía en el pliego de condiciones técnicas, siendo a él a quien la trabajadora solicitaba los permisos y vacaciones y a quien remitía el horario realizado para su control , además de ser a la persona a la que le comunicaba cualquier incidencia, tal y como acreditan los correos electrónicos que se aportan por la UTE, siendo por otro lado la UTE quien establecía los horarios que debía realizar la actora y la que controlaba el trabajo de la demandante.

A estos efectos resulta muy significativo el correo electrónico que se aporta por la demandante de 21 de agosto de 2023 ( documento nº 10 de su ramo de prueba) en el que la trabajadora se dirige al citado Gaspar , informándole de que una tarea que le había sido encomendada ya estaba terminada y solicitándole que por favor le comentase con qué tarea quería que continuase, datos todos estos en relación a que el poder de dirección sobre la actora era ejercido por la UTE que no han conseguido ser desvirtuados por la testifical del la Sra. Joaquina, trabajadora de AMVISA , quien en su declaración también reconoce que era la UTE la que fijaba el horario que tenía que hacer la trabajadora.

Si a lo anteriormente expuesto se añade el que no existe constancia alguna de que la actora haya desempeñado ningún trabajo para AMVISA que exceda de los de apoyo administrativo dentro del contrato de servicio de apoyo a la lectura de contadores de agua de los abonados de AMVISA Nº expediente NUM000 y el hecho de que incluso a partir del día 13 de agosto de 2023 la actora dejó de trabajar en la sede de AMVISA y pasó a realizar su trabajo en las instalaciones que tenía UTE SOFTCAD VANAGUA en la Avenida de Los Olmos de Vitoria, oficinas a las que de forma regular acudía el gerente de la empresa Gaspar , la conclusión a que ha de llegarse es que en el caso de autos la verdadera empleadora de la actora era UTE SOFTCAD VANAGUA habiendo desplegado la misma en todo momento su organización empresarial ,no encontrándonos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en los términos establecidos en el Artículo 43.3 del E.T tal y como pretende argumentar la demandante."

Y desestima la demanda, y declara el despido procedente, afirmando lo siguiente:

debe tenerse en cuenta que el despido del que fue objeto la actora con efectos de 7 de abril de 2024, dimana de un despido colectivo para el que se siguieron los trámites preceptivos, habiendo concluido el período de consultas con acuerdo y no siendo la trabajadora demandante la única afectada por la decisión extintiva, puesto que se extinguieron todos los contratos de los trabajadores que prestaban servicios para la UTE dentro del contrato de servicio de apoyo a la lectura de contadores de agua de los abonados de AMVISA nº expediente NUM000 , trayendo causa la extinción en la finalización del contrato indicado con efectos de 31 de marzo de 2024, extinción ésta que había sido comunicada por AMVISA a la UTE el día 31 de enero de 2024, lo que permite desvincular el despido con las reclamaciones de la trabajadora.

B.- Normativa de aplicación y jurisprudencia en esta materia.

Dispone el artículo 43 ET:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como ha señalado la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 (Rec. 66/2005) EDJ 2006/37440, con cita de la de 14 de septiembre de 2001 EDJ 2001/70649, "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 EDJ 1997/3148 y 3 de febrero de 2000 EDJ 2000/1028 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios". Continúan diciendo aquellas sentencias que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1930 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 EDJ 1988/6944 , 16 de febrero de 1989 EDJ 1989/1655 , 17 de enero de 1991 EDJ 1991/374 y 19 de enero de 1994 EDJ 1994/242 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 EDJ 1993/8907 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10605 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 EDJ 1999/41229. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal".

C.- Aplicación al caso concreto. Inexistencia de cesión ilegal.

Frente a lo que sostiene la parte recurrente no nos hallamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. La sentencia recurrida aplica e interpreta detallada y correctamente el artículo 43 ET al desestimar la demanda.

A la vista del inalterado relato fáctico, la conclusión que alcanza este Tribunal es que las empresas integradas la UTE SOFTCAD VANAGUA han puesto en juego su organización empresarial, - en términos empleados por nuestro TS-, y no se ha limitado a poner mano de obra a disposición de AGUAS MUNICIPALES DE VITORIA S.A., - AMVISA-.

Como resume didácticamente la STS de 10 de junio de 2020, recurso 237/2018, explicando el fenómeno de cesión ilegal de trabajadores:

"Como acabamos de exponer, lo verdaderamente determinante para establecer la eventual existencia de una cesión ilegal es analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección se hubiere desarrollado la actividad de tales trabajadores.

Para despejar esa incógnita habrá que analizar las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, con el pormenorizado análisis de los datos de juicio aportados por cada una de las partes y su adecuada valoración conforme a las reglas que rigen en materia de distribución de la carga de la prueba.

Teniendo en cuenta que la puesta en juego de tal infraestructura supone, tanto la aportación de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad, como de la estructura organizativa y de dirección que conlleva el mantenimiento de las facultades de organización y mando sobre los trabajadores que prestan servicios en la contrata.

El primero de estos elementos, que podríamos calificar como objetivo, supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria.

El segundo, de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

Estos serían los parámetros esenciales para decidir sobre la eventual existencia de una cesión ilegal de trabajadores, teniendo siempre en consideración que hay muchas actividades productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y no requieren la aportación una infraestructura material especialmente relevante, en términos cuantitativos o cualitativos; que la empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las órdenes, instrucciones y directrices generales que establezca la empresa principal que ha contratado y retribuye sus servicios; así como el hecho de que la actividad subcontratada se ejecute en el centro de trabajo titularidad de la empresa principal, o fuera del mismo.

Sin olvidar algo tan relevante como la forma y modalidad del pago del servicio por parte de la empresa principal, de lo que sin duda pueden inferirse consecuencias jurídicas determinantes para discernir si tan solo se retribuye la mera cesión de mano de obra- a lo que puede apuntar, por ejemplo, el pago de un precio por hora de trabajo-, o ciertamente se abona el precio de un determinado servicio a tanto alzado y en su integridad".

En nuestro supuesto, el elemento objetivo o material, (relativo a la entrega de medios materiales y lugar de prestación de servicios), sí que era aportado, al menos desde el 13 de agosto de 2023, por la UTE SOFTCAD. Anteriormente, hasta esa fecha, la prestación de servicios de la actora se llevaba a cabo en la sede de AMVISA, - FD 3º, con valor fáctico-, pero durante siete meses, el despido es del siete de abril de 2024, la prestación de servicios se produjo en la sede de la UTE SOFCAT, por tanto, con medios materiales de esta última. Es cierto que el 21 de julio de 2023 la actora había prestado demanda por cesión ilegal, dato que, por su proximidad en el tiempo al cambio de sede de prestación de servicios, ha de ser tenido en cuenta. Pero lo cierto es que la UTE tenía infraestructura y medio materiales propios para el desarrollo del objeto de la contrata, (lectura de contadores), y que los puso en marcha en la contrata, como evidencia que la trabajadora durante siete meses desarrollase su actividad en la sede la UTE.

Hay que tener presente que el objeto de la contrata era el apoyo a la lectura de contadores,que tiene, al menos a priori, justificación técnica, y autonomía respecto de la actividad propia de la principal. Esta actividad, desarrollada por una oficial administrativa, como es la actora, implica tareas de revisión, comprobación de datos, atención telefónica, lectura de contadores, tareas que ha realizado la demandante, con medios materiales y en la sede de la UTE, al menos desde siete meses antes del despido. Por tanto, esta faceta de la lícita descentralización productiva, - artículo 42 ET-, está cubierta, aunque la empresa principal, AMVISA, facilitara a la actora durante un tiempo los materiales y el lugar de prestación de servicio.

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, no se ha declarado probado que la actora haya prestado unos servicios distintos del objeto de la contrata, ni que ésta se haya visto desnaturalizada. Los servicios prestados por la actora han sido siempre los propios de la contrata, esto es, el apoyo administrativo dentro del contrato de servicio de apoyo a la lectura de contadores, - FD 3º, con valor fáctico-.

El hecho de que los servicios se prestaran al principio en las instalaciones de AMVISA no permite afirmar la existencia de la cesión legal, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes y al tipo de servicio prestado por la UTE SOFTCAD.

Como asevera la STS de 21 de diciembre de 2023, recurso 3774/2021:

"No consta acreditado que la demandante prestara sus servicios desvinculada completamente de la supervisión de las contratistas, y aun cuando el centro aporte los recursos materiales, determine el horario de la trabajadora -tributario de las exigencias de los alumnos concernidos y del centro donde se encuentran-, y la incluya en el programa informático de la Consejería (Séneca), ha resultado probado que, con las distinciones que el relato fáctico especifica respecto de las diversas adjudicatarias, son éstas las que elaboran partes mensuales de ejecución del servicio, facturan a la Consejería por los servicios de sus empleados, abonando así mismo las nóminas, y asignan a la demandante un horario diferente del de su personal propio".

De la misma forma, el elemento subjetivo, (atinente al poder de dirección empresarial),evidencia en nuestro caso que no nos encontramos ante un fenómeno de cesión ilegal de la trabajadora demandante. Se ha declarado probado en la sentencia que era la UTE quien dirigía y controlaba el trabajo de actora a través del gerente de la UTE, don Gaspar, - Hp 14º-. Por consiguiente, la UTE no se limitaba a conceder permisos y vacaciones, y a controlar el horario realizado, sino que además desarrollaba un pleno ejercicio de las facultades de dirección y organización, - artículo 20 ET-, controlando la actuación de la trabajadora.

En resumen, existe por parte de las empresas integradas en la UTE un ejercicio activo de sus facultades de dirección y organización del trabajo de la actora que permiten afirmar la realidad de la contrata y su condición de auténtica empleadora.

Todo ello sin perjuicio de la necesaria coordinación entre AMVISA y la UTE para un correcto desarrollo del servicio de lectura de contadores.

Como asevera la STS de 13 de enero de 2023 (rcud 2715/2020):

"Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora" (...) "También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis".

4. El primero de los motivos articulados por la administración recurrente debe por tanto merecer favorable acogida, puesto que nos hallamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, por un periodo de escolarización o a lo largo de ésta (de necesidad contingente), que resulta lícita, y cuya realidad, como dijimos, no deviene alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias del vínculo contractual que exista entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, o entre las empresas en liza. En razón a cuanto se ha expuesto, debe negarse la existencia de la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida".

Por último, tal y como concluye la magistrada de instancia, no ha quedado acreditada ninguna extralimitación en el objeto de la contrata.

El recurso no ha conseguido la alteración de ningún extremo del relato fáctico, por lo que debemos confirmar la razonada y fundada decisión alcanzada en la instancia al rechazar la existencia de cesión ilegal.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

D.- Causa productiva para el despido. Existencia.

Hay que tener presente que la trabajadora, en este procedimiento de despido individual, puede impugnar la causa de su despido, aunque el mismo traiga causa de un despido colectivo que terminó con acuerdo con los representantes legales de los trabajadores.

Como afirma la STC, de 12 de julio de 2021, recurso 5508/2018:

"En suma, debemos concluir que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LJS, la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores. El legislador no ha establecido, debemos insistir en ello, un régimen jurídico homogéneo para el ejercicio de las diferentes acciones individuales derivadas de la aplicación de medidas de naturaleza colectiva cuando se logra un acuerdo con la representación de los trabajadores, pues la regulación establecida para los despidos es diferente de la prevista respecto de otras decisiones empresariales. Por ello, de conformidad con el derecho contemplado en el art. 24.1 CE , proclamamos que la viabilidad de la impugnación planteada por los demandantes debe ser reconocida y, en consecuencia, afirmamos que lo resuelto por el órgano casacional resulta contrario a la efectividad del referido derecho."

Recordemos la normativa en liza y su interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 52 c) ET: el contrato podrá extinguirse:

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Dispone el artículo 51 ET:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de fecha 21 de julio del 2003 (rec. cas. 4454/02) EDJ 2003/116076 los criterios en los que se resume su doctrina, estableciendo los siguientes puntos: "1) el art. 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 EDJ 1996/5083 `, STS 6-4-2000 EDJ 2000/7683.

Hemos de hacer referencia a las definiciones aportadas por la STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), en la que se entiende como causa técnica aquella que incide en «la esfera o ámbito de los medios de producción»; como causa organizativa la que incide en «la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal»; y como causa productiva la que incide en «la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».

Especialmente clara es la STSJ de Andalucía/Málaga de 9 de febrero de 1996 (AS 1996, 289), que define la causa técnica como aquella que se traduce en «la introducción de nuevas técnicas que se plasman en nueva maquinaria, nuevos equipos de producción, etc.»; la causa organizativa como la «organización más racional de los recursos productivos existentes para obtener de ellos un mayor rendimiento o el mismo rendimiento a un menor costo; y la productiva como aquella que deriva «de la adopción de decisiones empresariales sobre modificaciones en la producción, lanzamiento de nuevos productos, perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc.» -decisiones estas últimas encaminadas a «ajustar costos a la demanda de productos de la empresa en el mercado para mantener la competitividad de la empresa»-

Conviene recordar también la innecesariedad, para la apreciación de causas técnicas o productivas, de la concurrencia de una situación económica negativa en la empresa, ya que las medidas que se fundamentan en causas técnicas, organizativas o productivas responden a una posición empresarial «ofensiva», mientras que las causas económicas justifican medidas de «reacción defensiva» frente a una situación deficitaria.

Como afirma la STS de 11 de enero de 2022, recurso 4890/2018: respecto de la pérdida o reducción de la contrata como causa productiva:

"La Sala ha tenido ocasión de abordar dicha cuestión entre otras, en las sentencias de 7 de junio de 2007, recurso 191/2006 ; de 31 de enero de 2008, recurso, 1719/2007 ; de 12 de diciembre de 2008, recurso 4555/2007 y de 16 de mayo de 2011, recurso 2727/2010 .

En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: "... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación" ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -,reiterando doctrina anterior).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14 de junio de 1996, recurso . 3099/1995 )".

Si bien, los Juzgados y Tribunales tenemos facultades para controlar la razonabilidadde la medida extintiva, y su proporcionalidad.Así lo recuerda la STS de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018, ponente Antonio Sempere, en estos términos:

"Para abordar este último motivo de recurso conviene recordar, una vez más, los límites de nuestra cognición. Como recuerda la STS 20 abril 2016 (rec. 304/2016 ;Tompla Sobre Expres), además de probar " la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable". Y, añade, con cita de jurisprudencia constitucional que " Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )".

Aplicación al caso concreto.

Nos hallamos ante un supuesto de pérdida de la contrata, por finalización del contrato suscrito con la empresa AMVISA, por lo que concurre la causa productiva invocada por la UTE para la extinción del contrato de la actora, que prestaba servicios para el cumplimiento de dicha contrata.

Hay que tener presente que no existe obligación empresarial de reubicar a la trabajadora afectado por la minoración/extinción de la contrata. Como recuerda la reciente STS de 11 de enero de 2022, anteriormente citada: "el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".

La concurrencia de la causa productiva esgrimida por la UTE empleadora disipa totalmente los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora, - artículo 96.2 LRJS-, tal y como explica la detallada y minuciosa sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,