Sentencia Social 682/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 622/2025 de 13 de marzo del 2026

PRIMERO.-Por la parte actora DÑA Estefanía se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén de fecha 22 de enero de 2025 en los autos 989/2024 al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la Ley 36/2022 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que estimando el recurso se declare que la demandada ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida en integridad física de la actora y se le restituya el régimen de teletrabajo en la totalidad de su jornada para que cese dicha vulneración ; igualmente se condene a la demandada a abonar a la actora una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales ascendente a 7.501 euros.

Dicho recurso ha sido impugnado por la demandada.

En la demanda origen del procedimiento la actora solicita se dicte sentencia en la que declare su derecho a prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo al 100% de su jornada habiéndole reconocido la demandada un 60% (3 días a la semana). Se alegan razones de salud manifestando que la actora padece actualmente de cáncer, diagnosticado en la mama izquierda con metástasis en hígado en 2020, y con metástasis cerebral en 2022, habiendo sido intervenida de tumor cerebral en junio de 2022 y de una masectomía en abril de 2023 sin que se haya producido evolución positiva. Actualmente se encuentra en tratamiento de quimioterapia, que tiene como consecuencias la disminución de los niveles de defensas en sangre con propensión a complicaciones derivadas de virus, bacterias, alérgenos, patógenos... así como especial sensibilidad a estrés y actividades que produzcan cansancio, como puede ser la actividad física de caminar, subir escaleras. A consecuencia de ello tiene reconocido un 65% de discapacidad y el trabajo que desempeña puede realizarse fuera de las dependencias de la Administración, dado que son tareas de carácter procedimental que no suponen la atención al público. La Administración ya había permitido realizar teletrabajo 100%, de modo que se entiende concedida, y ha aportado los medios tecnológicos necesarios para ello ( art. 47 bis EBEP). - Se alega que sigue siendo de aplicación el Protocolo COVID, que ha sido renovado indefinidamente hasta que haya una norma que regule la materia con la Resolución de 5 de julio de 2023, de la Secretaría General para la Administración Pública. En atención a dicho pacto, se reconoce el derecho a teletrabajar a aquellas personas especialmente sensibles, como son las que padecen cáncer como es el caso de la actora, sin que esté supeditado a más requisitos que acreditar su estado de salud. Entiende que la actuación de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía supone una vulneración de la normativa en prevención de riesgos laborales, y que, por tanto, debe declararse el derecho de la actora de realizar sus funciones completamente mediante teletrabajo. Asimismo se alega que la negativa a ello vulnera el derecho fundamental a la vida y a la integridad física, y como consecuencia de esto cabe indemnización por daños morales de 7.501 euros conforme a la LISOS como criterio interpretativo, debido a que la inobservancia de la normativa en prevención de riesgos laborales expone a la actora a un riesgo de contraer enfermedades que supongan un agravamiento de su patología, incluso, que se derive a cuadros clínicos que deriven en fallecimiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora entendiendo correcta la resolución de la demandada de reconocer a la actora un 60% de su jornada en régimen de teletrabajo. Se valora la enfermedad que la actora presenta, las funciones que realiza y el puesto de trabajo que ocupa que no es de atención al publico. Se valora el informe de 7 de noviembre de 2024 de la Unidad de Prevención, Ergonomía y Salud Laboral sobre implantación de medidas de adaptación como personal especialmente sensible en el que se indica que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología, indicando que lo que se pide es una valoración si bien no consta que exista una limitación para realizar el trabajo presencial. La juzgadora entiende que ni por el tratamiento médico a seguir ni por las consecuencias derivadas del mismo puede considerarse incorrecta la negativa de la demandada de conceder a la actora el 100% de teletrabajo.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Con carácter previo procede indicar que todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1011)(recurso 95/2014) del siguiente modo:

"Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8360), recurso 37/2013, los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes:"Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 (RJ 1992, 5571)-rec. 1959/91-; 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12 (RJ 2013, 6738) -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS ( RCL 2011, 1845) sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de" error en la apreciación de la prueba" que esté" basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 (RJ 2011, 2309)-;22/06/ 11 -rco 153/10-; y 18/06/12 -rco 221/10 (RJ 2012, 8731)-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS ( RCL 2011, 1845) y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60y 01/02/61(así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 (RJ 2008, 3289)-; y 18/06/13 -rco 108/12-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que"no está contemplada en el... [ art. 207.d) LRJS ( RCL 2011, 1845) ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación... [ art. 193.b LRJS ( RCL 2011, 1845) ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)art. 348] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar"los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 (RJ 2010, 2820)-)".

Se solicita la siguiente revisión fáctica:

2.1- Modificación del siguiente párrafo del hecho probado tercero que ha de quedar redactado del siguiente modo:

"el 22 de octubre de 2024 se pauta ciclo de tratamiento por quimioterapia que se realiza el 1º y 14º con revisión cada 28 días, anteriormente cada 21 días".

Fundamenta ello en informe médico de fecha 27.08.2024 recoge textualmente "Pauto C19 directo en una semana. Filgastrim 30 MIU tres inyecciones tras cada sesión de quimioterapia. Cita en 21 días con analítica" (DOCUMENTO Nº 4 presentado con la demanda, y que obra en el expediente digital, denominado "4. Informe medico 27.08.24"). - El informe con fecha 22.10.2024 se dice "Pauto nuevo ciclo día 1º y 14º, citamos en 28 días". (DOCUMENTO Nº 6 presentado con la demanda denominado "6. Informe medico 22.10.24").

Se rechaza por cuanto de tales documentos no se desprende la frecuencia de administración de tratamiento de quimioteraia sino las citaciones en 21 y 28 días para revisión lo que es irrelevante para modificar el sentido del fallo.

2.2- Adicionar al hecho probado tercero lo siguiente:

"Por el servicio de radiología se emite informe con fecha 12 de diciembre de 2024 donde se estima una media de tiempo de supervivencia de 24 meses (sin tener en cuenta la metástasis hepática, o de 13 meses teniendo en cuenta la metástasis hepática al diagnóstico").

La revisión se sustenta en el DOCUMENTO Nº 1, del ramo de prueba actora aportado en el acto de juicio, consistente en el informe del servicio de Radiología del Servicio Andaluz de Salud en fecha 12.01.2025 (denominado: "1.- Último informe médico").

No se accede ya que que no se cuestiona por la demandada la gravedad de la enfermedad dado el diagnostico existente que la sentencia recoge, valorándose en la sentencia las circunstancias médicas y limitaciones que la actora presenta derivadas del tratamiento para determinar su condición de personal especialmente sensible sin apreciarse error.

2.3- Modificar el párrafo cuarto del hecho probado sexto que ha de quedar redactado de la siguiente forma:

"En el citado informe se manifiesta la patología y la repercusión del trabajo en la modalidad presencial con su estado de salud, que es cáncer diagnosticado en la mama izquierda con metástasis en hígado y metástasis cerebral, y por tanto se recomienda que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología".

Se fundamenta en "Informe de Personal Especialmente Sensible" (Informe PES en adelante) emitido el 27 de septiembre de 2024 a instancia del procedimiento seguido por la Unidad de Prevención de riesgos laborales de la demandada (DOCUMENTO Nº 10 aportado con la demanda denominado "10. Informe PES").

Se rechaza en cuanto el mencionado informe no valora la repercusión del trabajo en la modalidad presencial, sólo indica una recomendación a la empresa de la posibilidad de implantar el 100% de teletrabajo que la sentencia recoge y valora atendiendo a la gravedad de la patología que padece.

2.4- Adicionar un hecho probado octavo del siguiente tenor:

"La actora ha tenido las siguientes complicaciones médicas:

-Según consta en el informe médico de fecha 21.11.2023, se retrasa el tratamiento por neutropenia.

- Según consta en el informe médico de 28.11.2023, no se pauta tratamiento por herpes. - Según consta en el informe de baja del 29.08.2024, se produce periodo de incapacidad temporal por "reacción aguda a estrés".

- Según consta en el justificante de fecha 14.01.2025 se emite cita en Oncología Médica porque sigue en tratamiento actualmente.

La revisión se sustenta en los siguientes documentos:

En relación a la afirmación "Se emite informe médico de fecha 21.11.2023 donde se retrasa el tratamiento por neutropenia" se sustenta en el Documento Nº 2 aportado con la demanda denominado "2. Informe médico 21.11.23".

- En relación a la afirmación "Se emite informe médico de 28.11.2023 donde no pautan tratamiento por herpes" se sustenta en el Documento Nº 3 aportado con la demanda denominado "3. Informe médico 28.11.23"

- En relación a la afirmación "Periodo de IT de fecha 29.08.2024 con motivo "reacción aguda a estrés" se sustenta en el documento Nº 5 aportado con la demanda denominado "5. Informe de baja 29.08.24".

- En relación a la afirmación "Se emite justificante de cita médica de fecha 14.01.2025" se sustenta en el Documento Nº 2 aportado por la actora en acto de juicio denominado "2.- Próxima revisión médica".

Se rechaza por cuanto no resulta trascendente para modificar el sentido de fallo que consten las complicaciones que los tratamientos ocasionan, al no derivarse de tales documentos que ello este relacionado con el trabajo presencial , acreditado que la Unidad de prevención le certifica como persona especialmente sensible y que los que se discute en la litis es determinar si es razonable que se le haya denegado el 100% del teletrabajo que solicita atendiendo a sus concretas circunstancias.

TERCERO.-En sede de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte recurrente los siguientes motivos:

A)I. Vulneración del derecho a la vida e integridad física por inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales.

II. Inobservancia de la normativa en prevención de riesgos laborales en aras de la protección constitucional

En este apartado A se alega por la recurrente que la empresa no ha implantado las medidas protectoras necesarias reales y eficientes para atender al estado biológico de la actora y ha desoído las propias indicaciones del servicios del prevención. Invocando la doctrina constitucional se invoca el derecho de la actora a que no se dañe o perjudique la salud personal lo que queda comprendido en le derecho ala integridad personal. ( STC 11-3-96).

Se alega que se incumplen por la demandada las normas de prevención de riesgos laborales alegándose que la actora ya tenía reconocido el 100% de teletrabajo y cuando se le reduce al 60% no se produce un cambio positivo sino todo lo contrario.

B) Vulneración por inaplicación de los requisitos legales en materia de teletrabajo en supuestos de prevención de riesgos laborales para personal especialmente sensible:

B1. Normativa de teletrabajo: En atención al régimen de teletrabajo aplicable al personal laboral, el artículo 37.3 de la Ley de Función Pública de Andalucía establece los requisitos para la concesión del teletrabajo.

El artículo 47. 2 bis del EBEP

B2. Protocolo de actuación para personal especialmente sensible.

A través de este motivo se alega, en síntesis, que la administración infringe el art 25 de la Ley de Prevención de riesgos laborales y la normativa sobre trabajadores especialmente sensibles. Se le deniega un sistema de teletrabajo del 100% que la actora ya tenía reconocido verbalmente por la anterior responsable del departamento, que no se ha producido cambio a mejor de su situación médica y que no se ha atendido el informe de PES ( Personal especialmente sensibles). Se invoca que se pasa del 100% al 20% de teletrabajo que tienen todos los trabajadores de la Junta de Andalucía y que finalmente se le reconoce un 60%, sin que exista justificación del cambio, ni la medida adoptada del 60% sea adecuada y proporcionada para protegerla del riesgo, sin que se hayan implementado medidas de protección para su parte de jornada presencial.

A la vista de los motivos de censura jurídica expuestos, entiende la Sala que procede analizar los mismos de forma conjunta dada la conexión y misma finalidad que no es otra que la de considerar que la sentencia de instancia es desacertada al confirmar el porcentaje del 60% de jornada en sistema de teletrabajo que le reconoce la demandada.

Como ya se ha resuelto por por esta Sala en otras sentencias en la que ha dado respuesta a reclamaciones de teletrabajo por parte de trabajadores dependientes de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, hemos de reseñar que el Convenio Colectivo nada indica de manera expresa al respecto, y dado que la agencia está integrada en el sector público andaluz, se ha establecido en este ámbito un Protocolo de actuación que es fruto del acuerdo colectivo adoptado en la Mesa General de negociación común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y a cuyas directrices debe someterse la demandada ante las solicitudes de teletrabajo de sus trabajadores. Se cita así, el pacto por la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 14 de septiembre de 2020, que aprueba el Protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que posteriormente, el mismo órgano negociador alcanzó un pacto en fecha 12 de junio de 2023, por el que se prorrogó el protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y en particular, respecto del Agencia demandada, el 18/09/2020 se adoptó un acuerdo para la implantación del Pacto de la Mesa General de Negociación Común de 14 de septiembre de 2020 para establecer medidas organizativas y criterios para la aplicación temporal de la prestación de servicios en régimen de trabajo no presencial en tanto se mantenga la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia.

A este pacto hace mención la sentencia de instancia en el hecho probado sexto añadiendo que en el caso de que las personas solicitantes pertenezcan a alguno de los grupos de personas especialmente sensibles definidos por el Ministerio de Sanidad, la determinación del porcentaje de presencialidad se atendrá, en su caso, al resultado del «Procedimiento de evaluación de personal especialmente sensible en relación a la infección del coronavirus SARS-COV-2, en la Administración General, Administración Educativa y Administración de Justicia», pudiendo el teletrabajo extenderse hasta el 100% de la jornada semanal, sin perjuicio de lo establecido sensorialmente.

Consta asimismo en el relato de hechos probados de la sentencia lo siguiente:

1º La actora presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCIA desde el 4/12/2007 con la categoría de Administrativa en el Departamento de Gestión Administrativa e informes, a jornada completa. Centro de Trabajo en Jaén. Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

2º Que en 2020 se le diagnostica un cáncer de mama izquierda con metástasis en hígado y metástasis cerebral en 2022, intervenida de tumor cerebral en junio de 2022 y de masectomía en abril de 2023; el 10 de octubre de 2024 se pauta ciclo de tratamiento por quimioterapia que se realiza el 1º y 14º con revisión cada 28 días, posteriormente cada 21 días. Reconocida discapacidad del 65%

3º En fecha 5/07/2023 la jefa de departamento, como responsable provincial, autoriza verbalmente a la actora a que realizase sus funciones en teletrabajo al 100%. No consta resolución escrita al respecto.

4º Tras el cambio de jefa de departamento y comprobar que la actora se encuentra realizando trabajo no presencial al 100% sin la correspondiente autorización escrita, se comunica que a partir del 20/08/2024 debe realizar trabajo no presencial al 20% concediendo un día de teletrabajo a la semana. Desde aquella fecha la actora tiene concedido formalmente trabajo no presencial al 20%.

5º En fecha 27 de septiembre de 2024 se realiza a la actora un reconocimiento médico en el que se indica que la actora es trabajador APTO CON LIMITACION para su puesto de trabajo; Manipulación manual de cargas ................. Apto Con Limitación Movimientos repetitivos ............................. Apto Con Limitación Posturas forzadas ......................................... Apto Con Limitación Pantalla de Visualización de Datos .............. Apto Neuropatías por Presión ................................ Apto Con Limitación Obs.:SE RECOMIENDA QUE LA EMPRESA VALORE LA POSIBILIDAD DE ASIGNAR EL 100% DE TELETRABAJO DADA SU PATOLOGIA Limitaciones:NO REALIZAR POSTURAS FORZADAS NI SEDESTACION PROLONGADA

6º En fecha 30/09/2024 la actora solicita a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales Ergonomía y Salud Laboral teletrabajo al 100%.

En fecha 24/10/2024 se emite Informe de Valoración del Puesto de trabajo de la actora indicando: La trabajadora Estefanía presta servicios en este Servicio Territorial del Jaén como personal laboral con categoría de administrativo. Las funciones que tiene asignadas actualmente son: - Grabación de solicitudes de reconocimiento de la situación de dependencia, tanto iniciales como revisiones de grado, que se tramitan por urgencia. - Validación de solicitudes, tanto iniciales como de revisión de grado. - Requerir documentación para subsanación de solicitudes, así como la comprobación de la presentación de las mismas y, en caso de no presentación, emitir resoluciones de desistimiento.

7º El informe médico inicial de fecha 27 de septiembre de 2024 realizado a Estefanía ha resultado ser apto con limitaciones para el trabajo habitual de administrativo. Las limitaciones han resultado para los siguientes protocolos: - Manipulación manual de cargas - Movimientos repetitivos - Posturas forzadas - Neuropatías por presión En las observaciones se recomienda que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología. Por otro lado, indica como limitaciones no realizar posturas forzadas ni sedestación prolongada. En el citado informe no se manifiesta la patología ni la repercusión del trabajo en la modalidad presencial con su estado de salud

En entrevista realizada con la trabajadora, manifiesta que sufre una patología que requiere de tratamiento periódico cada 21 días. Dicho tratamiento tiene unos efectos secundarios que le impide asistir al puesto de trabajo con normalidad, así como el riesgo que puede suponer por contagio de virus al encontrarse en un lugar saturado de gente

8º Las funciones se realizan sentada en silla de oficina con ordenador, usando doble pantalla. Dispone de libertad de movimiento durante la jornada de trabajo. Las funciones que realiza la trabajadora se hacen a través de el aplicativo MGS, Bandeja y Gilda, no existiendo actualmente expedientes físicos, estando todo digitalizado El servicio de dependencia dispone de expediente digital en todas sus fases, por lo que el trabajo del servicio se podría prestar en la modalidad no presencial por todas las personas que prestan servicio en el mismo.

9º Finalmente se emite informe en el que consta que la trabajadora Estefanía realiza funciones que son compatibles con el trabajo en la modalidad no presencial - De la información proporcionada en el informe médico no queda justificada la relación de causalidad entre la patología que sufre la solicitante y los efectos adversos sobre su salud al realizar su jornada de trabajo en la modalidad presencial, sin embargo de lo manifestado para la solicitante entiendo que puede ser adecuado para su salud la realización del 60% de la jornada semanal en modalidad no presencial.

10º A fecha 7/11/2024 por la unidad de Prevención, Ergonomía y Salud Laboral se emite comunicación de implantación de medidas de adaptación como personal especialmente sensible, y por la Responsable del Servicio Territorial ASSDA Jaén se manifiesta: 1.- Haber recibido Certificad de Vigilancia de la Salud como persona Especialmente Sensible de Doña Estefanía, perteneciente al Servicios Territorial de Jaén; 2.-Las medidas implantadas para la adaptación de puesto son: Implantación de la jornada no presencial en un 60% del computo semanal pudiendo acogerse de manera aleatoria en función de las circunstancias personales de la trabajadora.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone:" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Como ha reiterado esta Sala en asuntos similares al presente el art 34.8 del ET contempla el derecho del trabajador a solicitar el trabajo a distancia, como medida que module su jornada de trabajo para la adecuada conciliación de su vida familiar y laboral, siempre que sea una medida razonable y proporcionada a sus necesidades personales, ajustándose para ello a las previsiones que para su ejercicio se establezcan en la negociación colectiva y, en defecto de las mismas, se contempla un proceso negociador entre las partes que habrá de concluir con la decisión empresarial de aceptación o no de la medida propuesta. La negativa de la empresa no puede ser discrecional sino que ha de basarse en razones objetivas lo que implica que la justificación que ofrezca la empresa para negar la medida de trabajo a distancia solicitada por el trabajador ha de ser razonable y proporcionada a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por consiguiente, entendemos que el precepto que analizamos concede al trabajador un derecho frente a su empleadora al trabajo a distancia, que sólo podrá ser denegado por la empresa por acreditadas razones objetivas referentes a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Se trata de derecho de eficacia directa, cuyo reconocimiento en el precepto estatutario no precisa de ulterior desarrollo en el convenio colectivo, de manera que en supuestos como el que nos ocupa en los que no se cuenta con previsión convencional sobre la materia ello no implica un obstáculo para el ejercicio del derecho subjetivo que el precepto reconoce, al preverse un deber de negociación a fin de adaptar el horario de trabajo, incluido el trabajo a distancia,a las necesidades de conciliación de la vida familiar y personal del trabajador. No obstate este precepto no puede quedar desvinculado de lo dispuesyto en el art 37 de ley 5 / 2023 de 7 de junio de la función publica de Andalucia que regula la modalidad de trabajo.

Del relato de hechos probados que se ha expuesto se desprende que el mencionado protocolo establece un mínimo del 20% de jornada en la modalidad de teletrabajo que es respetado por la demandada en un primer momento y ,atendidas las circunstancias de la actora, se le reconoce posteriormente un 60% de teletrabajo con la posibilidad de disfrutar del mismo de forma aleatoria y en función de sus necesidades. Dicha medida la consideramos correcta, ajustada a derecho y proporcionada por los propios razonamientos que se recogen en la sentencia de instancia que la Sala hace suyos, toda vez que si bien no se desconoce la gravedad de patología médica de la actora y que ello ha determinado que sea considerada como personal especialmente sensible, ha de ponderarse en el presente caso el estado actual de su enfermedad, las funciones que realiza en su puesto de trabajo y las condiciones que ejerce en el mismo, siendo así que ha de concluirse que tal medida no vulnera la normativa de prevención de riesgos laborales ni implica un atentado contra su vida e integridad física ya que la empresa ha adoptado tal decisión a la vista de los informes de los servicios de prevención que la han declarado apta con limitaciones para su puesto de trabajo siendo la limitación descrita la no realización de posturas forzadas ni sedestación prolongada, lo cual puede ser fácilmente solventado dado el puesto y características del trabajo desempeñado que es sedentario y permite alternancia postural. El informe emitido sobre persona especialmente sensible aconseja que se valore la implantación del 100%, si bien no establece que sea la medida necesaria y única excluyente de cualquier otra, sólo exige una adecuada valoración al respecto, y entendemos que eso es lo que ha realizado la demandada en cuanto de ninguno de los informes emitidos se desprende que la actora no pueda realizar un 40% de su jornada en régimen presencial. Se concede a la misma la posibilidad de disfrutar conforme a sus necesidades los tres días de teletrabajo como mejor le convenga, lo que hace posible que aquellos días en los reciba tratamiento de quimioterapia y precise de reposo relativo pueda hacer uso de ello a fin de evitar desplazamientos al lugar de trabajo o cuando este más cansada como consecuencia de dicho tratamiento , siendo siempre una opción en caso de agravación de los síntomas de acogerse al instituto de la incapacidad temporal. Tampoco se aprecia una especial situación de riesgo de contagio en el puesto de trabajo habida cuenta de que no se trata de un lugar concurrido de publico y la actora no realiza sus funciones cara al público como reseña la sentencia en fundamentación jurídica de la sentencia con valor de hecho probado aun con ubicación inadecuada .

Lo expuesto anteriormente no encuentra obstáculo en el hecho acreditado de que a la actora al serle diagnosticada de la enfermedad se le permitiera por su superior jerárquico en tal momento para realizar el 100% de la jornada en sistema de teletrabajo , autorización que se realizó de forma verbal, y que posteriormente, sin haberse experimentado mejoría, se le reduzca al 60%. Se ha probado que ello se ocasiona en cuanto aquella concesión del 100% de teletrabajo se hizo sin seguir el protocolo oportuno , y que producido el cambio de responsable por la misma se ve oportuno que dicha autorización se haga de forma escrita y expresa previo el protocolo a seguir en estos casos previa emisión de los oportunos informes del servicio de prevención lo cual no puede ser recriminado , sino todo lo contrario ya que la demandada ha procedido de conformidad con las exigencias del artículo 37 de la Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía que regula la modalidad de teletrabajo y modalidades de prestación del servicio y en el cual se dispone que regla general es el trabajo presencial y su prestación en la modalidad de teletrabajo ha de ser valorada y expresamente autorizada atendiendo a las circunstancias concurrentes del trabajador y su concreto puesto de trabajo . Hemos de indicar , no obstante , que la forma o modalidad de dicha autorizacióncarece de relevancia a loss efectos que nos ocupan, siendo lo determinante la valoración real de la situación en casos en los que se aducen motivos de salud.

No entendemos, a la vista de cuanto se ha expuesto, que por parte de la demandada se haya cometido infracción de normativa alguna en materia de prevención de riesgos laborales que entrañe un grave peligro para la vida e integridad física . Se ha valorado correctamente su situación clínica y su puesto de trabajo llegándose a la conclusión de que la misma, sin riesgo para su salud, puede realizar un 40% de su jornada de modo presencial y habiéndosele reconocido el 60% restante en la modalidad de teletrabajo, supone ello el reconocimiento de un 40% más que al resto de empleados de la Junta de Andalucía lo que implica el reconocimiento de una prerrogativa atendiendo a su especiales y concretas circunstancias.

En atención a ello, se desestima la censura jurídica invocada y, con ello, la desestimación del recurso con paralela confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS no procede condena en costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Por la parte actora DÑA Estefanía se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén de fecha 22 de enero de 2025 en los autos 989/2024 al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la Ley 36/2022 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que estimando el recurso se declare que la demandada ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida en integridad física de la actora y se le restituya el régimen de teletrabajo en la totalidad de su jornada para que cese dicha vulneración ; igualmente se condene a la demandada a abonar a la actora una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales ascendente a 7.501 euros.

Dicho recurso ha sido impugnado por la demandada.

En la demanda origen del procedimiento la actora solicita se dicte sentencia en la que declare su derecho a prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo al 100% de su jornada habiéndole reconocido la demandada un 60% (3 días a la semana). Se alegan razones de salud manifestando que la actora padece actualmente de cáncer, diagnosticado en la mama izquierda con metástasis en hígado en 2020, y con metástasis cerebral en 2022, habiendo sido intervenida de tumor cerebral en junio de 2022 y de una masectomía en abril de 2023 sin que se haya producido evolución positiva. Actualmente se encuentra en tratamiento de quimioterapia, que tiene como consecuencias la disminución de los niveles de defensas en sangre con propensión a complicaciones derivadas de virus, bacterias, alérgenos, patógenos... así como especial sensibilidad a estrés y actividades que produzcan cansancio, como puede ser la actividad física de caminar, subir escaleras. A consecuencia de ello tiene reconocido un 65% de discapacidad y el trabajo que desempeña puede realizarse fuera de las dependencias de la Administración, dado que son tareas de carácter procedimental que no suponen la atención al público. La Administración ya había permitido realizar teletrabajo 100%, de modo que se entiende concedida, y ha aportado los medios tecnológicos necesarios para ello ( art. 47 bis EBEP). - Se alega que sigue siendo de aplicación el Protocolo COVID, que ha sido renovado indefinidamente hasta que haya una norma que regule la materia con la Resolución de 5 de julio de 2023, de la Secretaría General para la Administración Pública. En atención a dicho pacto, se reconoce el derecho a teletrabajar a aquellas personas especialmente sensibles, como son las que padecen cáncer como es el caso de la actora, sin que esté supeditado a más requisitos que acreditar su estado de salud. Entiende que la actuación de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía supone una vulneración de la normativa en prevención de riesgos laborales, y que, por tanto, debe declararse el derecho de la actora de realizar sus funciones completamente mediante teletrabajo. Asimismo se alega que la negativa a ello vulnera el derecho fundamental a la vida y a la integridad física, y como consecuencia de esto cabe indemnización por daños morales de 7.501 euros conforme a la LISOS como criterio interpretativo, debido a que la inobservancia de la normativa en prevención de riesgos laborales expone a la actora a un riesgo de contraer enfermedades que supongan un agravamiento de su patología, incluso, que se derive a cuadros clínicos que deriven en fallecimiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora entendiendo correcta la resolución de la demandada de reconocer a la actora un 60% de su jornada en régimen de teletrabajo. Se valora la enfermedad que la actora presenta, las funciones que realiza y el puesto de trabajo que ocupa que no es de atención al publico. Se valora el informe de 7 de noviembre de 2024 de la Unidad de Prevención, Ergonomía y Salud Laboral sobre implantación de medidas de adaptación como personal especialmente sensible en el que se indica que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología, indicando que lo que se pide es una valoración si bien no consta que exista una limitación para realizar el trabajo presencial. La juzgadora entiende que ni por el tratamiento médico a seguir ni por las consecuencias derivadas del mismo puede considerarse incorrecta la negativa de la demandada de conceder a la actora el 100% de teletrabajo.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Con carácter previo procede indicar que todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1011)(recurso 95/2014) del siguiente modo:

"Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8360), recurso 37/2013, los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes:"Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 (RJ 1992, 5571)-rec. 1959/91-; 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12 (RJ 2013, 6738) -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS ( RCL 2011, 1845) sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de" error en la apreciación de la prueba" que esté" basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 (RJ 2011, 2309)-;22/06/ 11 -rco 153/10-; y 18/06/12 -rco 221/10 (RJ 2012, 8731)-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS ( RCL 2011, 1845) y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60y 01/02/61(así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 (RJ 2008, 3289)-; y 18/06/13 -rco 108/12-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que"no está contemplada en el... [ art. 207.d) LRJS ( RCL 2011, 1845) ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación... [ art. 193.b LRJS ( RCL 2011, 1845) ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)art. 348] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar"los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 (RJ 2010, 2820)-)".

Se solicita la siguiente revisión fáctica:

2.1- Modificación del siguiente párrafo del hecho probado tercero que ha de quedar redactado del siguiente modo:

"el 22 de octubre de 2024 se pauta ciclo de tratamiento por quimioterapia que se realiza el 1º y 14º con revisión cada 28 días, anteriormente cada 21 días".

Fundamenta ello en informe médico de fecha 27.08.2024 recoge textualmente "Pauto C19 directo en una semana. Filgastrim 30 MIU tres inyecciones tras cada sesión de quimioterapia. Cita en 21 días con analítica" (DOCUMENTO Nº 4 presentado con la demanda, y que obra en el expediente digital, denominado "4. Informe medico 27.08.24"). - El informe con fecha 22.10.2024 se dice "Pauto nuevo ciclo día 1º y 14º, citamos en 28 días". (DOCUMENTO Nº 6 presentado con la demanda denominado "6. Informe medico 22.10.24").

Se rechaza por cuanto de tales documentos no se desprende la frecuencia de administración de tratamiento de quimioteraia sino las citaciones en 21 y 28 días para revisión lo que es irrelevante para modificar el sentido del fallo.

2.2- Adicionar al hecho probado tercero lo siguiente:

"Por el servicio de radiología se emite informe con fecha 12 de diciembre de 2024 donde se estima una media de tiempo de supervivencia de 24 meses (sin tener en cuenta la metástasis hepática, o de 13 meses teniendo en cuenta la metástasis hepática al diagnóstico").

La revisión se sustenta en el DOCUMENTO Nº 1, del ramo de prueba actora aportado en el acto de juicio, consistente en el informe del servicio de Radiología del Servicio Andaluz de Salud en fecha 12.01.2025 (denominado: "1.- Último informe médico").

No se accede ya que que no se cuestiona por la demandada la gravedad de la enfermedad dado el diagnostico existente que la sentencia recoge, valorándose en la sentencia las circunstancias médicas y limitaciones que la actora presenta derivadas del tratamiento para determinar su condición de personal especialmente sensible sin apreciarse error.

2.3- Modificar el párrafo cuarto del hecho probado sexto que ha de quedar redactado de la siguiente forma:

"En el citado informe se manifiesta la patología y la repercusión del trabajo en la modalidad presencial con su estado de salud, que es cáncer diagnosticado en la mama izquierda con metástasis en hígado y metástasis cerebral, y por tanto se recomienda que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología".

Se fundamenta en "Informe de Personal Especialmente Sensible" (Informe PES en adelante) emitido el 27 de septiembre de 2024 a instancia del procedimiento seguido por la Unidad de Prevención de riesgos laborales de la demandada (DOCUMENTO Nº 10 aportado con la demanda denominado "10. Informe PES").

Se rechaza en cuanto el mencionado informe no valora la repercusión del trabajo en la modalidad presencial, sólo indica una recomendación a la empresa de la posibilidad de implantar el 100% de teletrabajo que la sentencia recoge y valora atendiendo a la gravedad de la patología que padece.

2.4- Adicionar un hecho probado octavo del siguiente tenor:

"La actora ha tenido las siguientes complicaciones médicas:

-Según consta en el informe médico de fecha 21.11.2023, se retrasa el tratamiento por neutropenia.

- Según consta en el informe médico de 28.11.2023, no se pauta tratamiento por herpes. - Según consta en el informe de baja del 29.08.2024, se produce periodo de incapacidad temporal por "reacción aguda a estrés".

- Según consta en el justificante de fecha 14.01.2025 se emite cita en Oncología Médica porque sigue en tratamiento actualmente.

La revisión se sustenta en los siguientes documentos:

En relación a la afirmación "Se emite informe médico de fecha 21.11.2023 donde se retrasa el tratamiento por neutropenia" se sustenta en el Documento Nº 2 aportado con la demanda denominado "2. Informe médico 21.11.23".

- En relación a la afirmación "Se emite informe médico de 28.11.2023 donde no pautan tratamiento por herpes" se sustenta en el Documento Nº 3 aportado con la demanda denominado "3. Informe médico 28.11.23"

- En relación a la afirmación "Periodo de IT de fecha 29.08.2024 con motivo "reacción aguda a estrés" se sustenta en el documento Nº 5 aportado con la demanda denominado "5. Informe de baja 29.08.24".

- En relación a la afirmación "Se emite justificante de cita médica de fecha 14.01.2025" se sustenta en el Documento Nº 2 aportado por la actora en acto de juicio denominado "2.- Próxima revisión médica".

Se rechaza por cuanto no resulta trascendente para modificar el sentido de fallo que consten las complicaciones que los tratamientos ocasionan, al no derivarse de tales documentos que ello este relacionado con el trabajo presencial , acreditado que la Unidad de prevención le certifica como persona especialmente sensible y que los que se discute en la litis es determinar si es razonable que se le haya denegado el 100% del teletrabajo que solicita atendiendo a sus concretas circunstancias.

TERCERO.-En sede de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte recurrente los siguientes motivos:

A)I. Vulneración del derecho a la vida e integridad física por inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales.

II. Inobservancia de la normativa en prevención de riesgos laborales en aras de la protección constitucional

En este apartado A se alega por la recurrente que la empresa no ha implantado las medidas protectoras necesarias reales y eficientes para atender al estado biológico de la actora y ha desoído las propias indicaciones del servicios del prevención. Invocando la doctrina constitucional se invoca el derecho de la actora a que no se dañe o perjudique la salud personal lo que queda comprendido en le derecho ala integridad personal. ( STC 11-3-96).

Se alega que se incumplen por la demandada las normas de prevención de riesgos laborales alegándose que la actora ya tenía reconocido el 100% de teletrabajo y cuando se le reduce al 60% no se produce un cambio positivo sino todo lo contrario.

B) Vulneración por inaplicación de los requisitos legales en materia de teletrabajo en supuestos de prevención de riesgos laborales para personal especialmente sensible:

B1. Normativa de teletrabajo: En atención al régimen de teletrabajo aplicable al personal laboral, el artículo 37.3 de la Ley de Función Pública de Andalucía establece los requisitos para la concesión del teletrabajo.

El artículo 47. 2 bis del EBEP

B2. Protocolo de actuación para personal especialmente sensible.

A través de este motivo se alega, en síntesis, que la administración infringe el art 25 de la Ley de Prevención de riesgos laborales y la normativa sobre trabajadores especialmente sensibles. Se le deniega un sistema de teletrabajo del 100% que la actora ya tenía reconocido verbalmente por la anterior responsable del departamento, que no se ha producido cambio a mejor de su situación médica y que no se ha atendido el informe de PES ( Personal especialmente sensibles). Se invoca que se pasa del 100% al 20% de teletrabajo que tienen todos los trabajadores de la Junta de Andalucía y que finalmente se le reconoce un 60%, sin que exista justificación del cambio, ni la medida adoptada del 60% sea adecuada y proporcionada para protegerla del riesgo, sin que se hayan implementado medidas de protección para su parte de jornada presencial.

A la vista de los motivos de censura jurídica expuestos, entiende la Sala que procede analizar los mismos de forma conjunta dada la conexión y misma finalidad que no es otra que la de considerar que la sentencia de instancia es desacertada al confirmar el porcentaje del 60% de jornada en sistema de teletrabajo que le reconoce la demandada.

Como ya se ha resuelto por por esta Sala en otras sentencias en la que ha dado respuesta a reclamaciones de teletrabajo por parte de trabajadores dependientes de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, hemos de reseñar que el Convenio Colectivo nada indica de manera expresa al respecto, y dado que la agencia está integrada en el sector público andaluz, se ha establecido en este ámbito un Protocolo de actuación que es fruto del acuerdo colectivo adoptado en la Mesa General de negociación común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y a cuyas directrices debe someterse la demandada ante las solicitudes de teletrabajo de sus trabajadores. Se cita así, el pacto por la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 14 de septiembre de 2020, que aprueba el Protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que posteriormente, el mismo órgano negociador alcanzó un pacto en fecha 12 de junio de 2023, por el que se prorrogó el protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y en particular, respecto del Agencia demandada, el 18/09/2020 se adoptó un acuerdo para la implantación del Pacto de la Mesa General de Negociación Común de 14 de septiembre de 2020 para establecer medidas organizativas y criterios para la aplicación temporal de la prestación de servicios en régimen de trabajo no presencial en tanto se mantenga la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia.

A este pacto hace mención la sentencia de instancia en el hecho probado sexto añadiendo que en el caso de que las personas solicitantes pertenezcan a alguno de los grupos de personas especialmente sensibles definidos por el Ministerio de Sanidad, la determinación del porcentaje de presencialidad se atendrá, en su caso, al resultado del «Procedimiento de evaluación de personal especialmente sensible en relación a la infección del coronavirus SARS-COV-2, en la Administración General, Administración Educativa y Administración de Justicia», pudiendo el teletrabajo extenderse hasta el 100% de la jornada semanal, sin perjuicio de lo establecido sensorialmente.

Consta asimismo en el relato de hechos probados de la sentencia lo siguiente:

1º La actora presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCIA desde el 4/12/2007 con la categoría de Administrativa en el Departamento de Gestión Administrativa e informes, a jornada completa. Centro de Trabajo en Jaén. Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

2º Que en 2020 se le diagnostica un cáncer de mama izquierda con metástasis en hígado y metástasis cerebral en 2022, intervenida de tumor cerebral en junio de 2022 y de masectomía en abril de 2023; el 10 de octubre de 2024 se pauta ciclo de tratamiento por quimioterapia que se realiza el 1º y 14º con revisión cada 28 días, posteriormente cada 21 días. Reconocida discapacidad del 65%

3º En fecha 5/07/2023 la jefa de departamento, como responsable provincial, autoriza verbalmente a la actora a que realizase sus funciones en teletrabajo al 100%. No consta resolución escrita al respecto.

4º Tras el cambio de jefa de departamento y comprobar que la actora se encuentra realizando trabajo no presencial al 100% sin la correspondiente autorización escrita, se comunica que a partir del 20/08/2024 debe realizar trabajo no presencial al 20% concediendo un día de teletrabajo a la semana. Desde aquella fecha la actora tiene concedido formalmente trabajo no presencial al 20%.

5º En fecha 27 de septiembre de 2024 se realiza a la actora un reconocimiento médico en el que se indica que la actora es trabajador APTO CON LIMITACION para su puesto de trabajo; Manipulación manual de cargas ................. Apto Con Limitación Movimientos repetitivos ............................. Apto Con Limitación Posturas forzadas ......................................... Apto Con Limitación Pantalla de Visualización de Datos .............. Apto Neuropatías por Presión ................................ Apto Con Limitación Obs.:SE RECOMIENDA QUE LA EMPRESA VALORE LA POSIBILIDAD DE ASIGNAR EL 100% DE TELETRABAJO DADA SU PATOLOGIA Limitaciones:NO REALIZAR POSTURAS FORZADAS NI SEDESTACION PROLONGADA

6º En fecha 30/09/2024 la actora solicita a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales Ergonomía y Salud Laboral teletrabajo al 100%.

En fecha 24/10/2024 se emite Informe de Valoración del Puesto de trabajo de la actora indicando: La trabajadora Estefanía presta servicios en este Servicio Territorial del Jaén como personal laboral con categoría de administrativo. Las funciones que tiene asignadas actualmente son: - Grabación de solicitudes de reconocimiento de la situación de dependencia, tanto iniciales como revisiones de grado, que se tramitan por urgencia. - Validación de solicitudes, tanto iniciales como de revisión de grado. - Requerir documentación para subsanación de solicitudes, así como la comprobación de la presentación de las mismas y, en caso de no presentación, emitir resoluciones de desistimiento.

7º El informe médico inicial de fecha 27 de septiembre de 2024 realizado a Estefanía ha resultado ser apto con limitaciones para el trabajo habitual de administrativo. Las limitaciones han resultado para los siguientes protocolos: - Manipulación manual de cargas - Movimientos repetitivos - Posturas forzadas - Neuropatías por presión En las observaciones se recomienda que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología. Por otro lado, indica como limitaciones no realizar posturas forzadas ni sedestación prolongada. En el citado informe no se manifiesta la patología ni la repercusión del trabajo en la modalidad presencial con su estado de salud

En entrevista realizada con la trabajadora, manifiesta que sufre una patología que requiere de tratamiento periódico cada 21 días. Dicho tratamiento tiene unos efectos secundarios que le impide asistir al puesto de trabajo con normalidad, así como el riesgo que puede suponer por contagio de virus al encontrarse en un lugar saturado de gente

8º Las funciones se realizan sentada en silla de oficina con ordenador, usando doble pantalla. Dispone de libertad de movimiento durante la jornada de trabajo. Las funciones que realiza la trabajadora se hacen a través de el aplicativo MGS, Bandeja y Gilda, no existiendo actualmente expedientes físicos, estando todo digitalizado El servicio de dependencia dispone de expediente digital en todas sus fases, por lo que el trabajo del servicio se podría prestar en la modalidad no presencial por todas las personas que prestan servicio en el mismo.

9º Finalmente se emite informe en el que consta que la trabajadora Estefanía realiza funciones que son compatibles con el trabajo en la modalidad no presencial - De la información proporcionada en el informe médico no queda justificada la relación de causalidad entre la patología que sufre la solicitante y los efectos adversos sobre su salud al realizar su jornada de trabajo en la modalidad presencial, sin embargo de lo manifestado para la solicitante entiendo que puede ser adecuado para su salud la realización del 60% de la jornada semanal en modalidad no presencial.

10º A fecha 7/11/2024 por la unidad de Prevención, Ergonomía y Salud Laboral se emite comunicación de implantación de medidas de adaptación como personal especialmente sensible, y por la Responsable del Servicio Territorial ASSDA Jaén se manifiesta: 1.- Haber recibido Certificad de Vigilancia de la Salud como persona Especialmente Sensible de Doña Estefanía, perteneciente al Servicios Territorial de Jaén; 2.-Las medidas implantadas para la adaptación de puesto son: Implantación de la jornada no presencial en un 60% del computo semanal pudiendo acogerse de manera aleatoria en función de las circunstancias personales de la trabajadora.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone:" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Como ha reiterado esta Sala en asuntos similares al presente el art 34.8 del ET contempla el derecho del trabajador a solicitar el trabajo a distancia, como medida que module su jornada de trabajo para la adecuada conciliación de su vida familiar y laboral, siempre que sea una medida razonable y proporcionada a sus necesidades personales, ajustándose para ello a las previsiones que para su ejercicio se establezcan en la negociación colectiva y, en defecto de las mismas, se contempla un proceso negociador entre las partes que habrá de concluir con la decisión empresarial de aceptación o no de la medida propuesta. La negativa de la empresa no puede ser discrecional sino que ha de basarse en razones objetivas lo que implica que la justificación que ofrezca la empresa para negar la medida de trabajo a distancia solicitada por el trabajador ha de ser razonable y proporcionada a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por consiguiente, entendemos que el precepto que analizamos concede al trabajador un derecho frente a su empleadora al trabajo a distancia, que sólo podrá ser denegado por la empresa por acreditadas razones objetivas referentes a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Se trata de derecho de eficacia directa, cuyo reconocimiento en el precepto estatutario no precisa de ulterior desarrollo en el convenio colectivo, de manera que en supuestos como el que nos ocupa en los que no se cuenta con previsión convencional sobre la materia ello no implica un obstáculo para el ejercicio del derecho subjetivo que el precepto reconoce, al preverse un deber de negociación a fin de adaptar el horario de trabajo, incluido el trabajo a distancia,a las necesidades de conciliación de la vida familiar y personal del trabajador. No obstate este precepto no puede quedar desvinculado de lo dispuesyto en el art 37 de ley 5 / 2023 de 7 de junio de la función publica de Andalucia que regula la modalidad de trabajo.

Del relato de hechos probados que se ha expuesto se desprende que el mencionado protocolo establece un mínimo del 20% de jornada en la modalidad de teletrabajo que es respetado por la demandada en un primer momento y ,atendidas las circunstancias de la actora, se le reconoce posteriormente un 60% de teletrabajo con la posibilidad de disfrutar del mismo de forma aleatoria y en función de sus necesidades. Dicha medida la consideramos correcta, ajustada a derecho y proporcionada por los propios razonamientos que se recogen en la sentencia de instancia que la Sala hace suyos, toda vez que si bien no se desconoce la gravedad de patología médica de la actora y que ello ha determinado que sea considerada como personal especialmente sensible, ha de ponderarse en el presente caso el estado actual de su enfermedad, las funciones que realiza en su puesto de trabajo y las condiciones que ejerce en el mismo, siendo así que ha de concluirse que tal medida no vulnera la normativa de prevención de riesgos laborales ni implica un atentado contra su vida e integridad física ya que la empresa ha adoptado tal decisión a la vista de los informes de los servicios de prevención que la han declarado apta con limitaciones para su puesto de trabajo siendo la limitación descrita la no realización de posturas forzadas ni sedestación prolongada, lo cual puede ser fácilmente solventado dado el puesto y características del trabajo desempeñado que es sedentario y permite alternancia postural. El informe emitido sobre persona especialmente sensible aconseja que se valore la implantación del 100%, si bien no establece que sea la medida necesaria y única excluyente de cualquier otra, sólo exige una adecuada valoración al respecto, y entendemos que eso es lo que ha realizado la demandada en cuanto de ninguno de los informes emitidos se desprende que la actora no pueda realizar un 40% de su jornada en régimen presencial. Se concede a la misma la posibilidad de disfrutar conforme a sus necesidades los tres días de teletrabajo como mejor le convenga, lo que hace posible que aquellos días en los reciba tratamiento de quimioterapia y precise de reposo relativo pueda hacer uso de ello a fin de evitar desplazamientos al lugar de trabajo o cuando este más cansada como consecuencia de dicho tratamiento , siendo siempre una opción en caso de agravación de los síntomas de acogerse al instituto de la incapacidad temporal. Tampoco se aprecia una especial situación de riesgo de contagio en el puesto de trabajo habida cuenta de que no se trata de un lugar concurrido de publico y la actora no realiza sus funciones cara al público como reseña la sentencia en fundamentación jurídica de la sentencia con valor de hecho probado aun con ubicación inadecuada .

Lo expuesto anteriormente no encuentra obstáculo en el hecho acreditado de que a la actora al serle diagnosticada de la enfermedad se le permitiera por su superior jerárquico en tal momento para realizar el 100% de la jornada en sistema de teletrabajo , autorización que se realizó de forma verbal, y que posteriormente, sin haberse experimentado mejoría, se le reduzca al 60%. Se ha probado que ello se ocasiona en cuanto aquella concesión del 100% de teletrabajo se hizo sin seguir el protocolo oportuno , y que producido el cambio de responsable por la misma se ve oportuno que dicha autorización se haga de forma escrita y expresa previo el protocolo a seguir en estos casos previa emisión de los oportunos informes del servicio de prevención lo cual no puede ser recriminado , sino todo lo contrario ya que la demandada ha procedido de conformidad con las exigencias del artículo 37 de la Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía que regula la modalidad de teletrabajo y modalidades de prestación del servicio y en el cual se dispone que regla general es el trabajo presencial y su prestación en la modalidad de teletrabajo ha de ser valorada y expresamente autorizada atendiendo a las circunstancias concurrentes del trabajador y su concreto puesto de trabajo . Hemos de indicar , no obstante , que la forma o modalidad de dicha autorizacióncarece de relevancia a loss efectos que nos ocupan, siendo lo determinante la valoración real de la situación en casos en los que se aducen motivos de salud.

No entendemos, a la vista de cuanto se ha expuesto, que por parte de la demandada se haya cometido infracción de normativa alguna en materia de prevención de riesgos laborales que entrañe un grave peligro para la vida e integridad física . Se ha valorado correctamente su situación clínica y su puesto de trabajo llegándose a la conclusión de que la misma, sin riesgo para su salud, puede realizar un 40% de su jornada de modo presencial y habiéndosele reconocido el 60% restante en la modalidad de teletrabajo, supone ello el reconocimiento de un 40% más que al resto de empleados de la Junta de Andalucía lo que implica el reconocimiento de una prerrogativa atendiendo a su especiales y concretas circunstancias.

En atención a ello, se desestima la censura jurídica invocada y, con ello, la desestimación del recurso con paralela confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS no procede condena en costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Por la parte actora DÑA Estefanía se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén de fecha 22 de enero de 2025 en los autos 989/2024 al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la Ley 36/2022 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que estimando el recurso se declare que la demandada ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida en integridad física de la actora y se le restituya el régimen de teletrabajo en la totalidad de su jornada para que cese dicha vulneración ; igualmente se condene a la demandada a abonar a la actora una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales ascendente a 7.501 euros.

Dicho recurso ha sido impugnado por la demandada.

En la demanda origen del procedimiento la actora solicita se dicte sentencia en la que declare su derecho a prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo al 100% de su jornada habiéndole reconocido la demandada un 60% (3 días a la semana). Se alegan razones de salud manifestando que la actora padece actualmente de cáncer, diagnosticado en la mama izquierda con metástasis en hígado en 2020, y con metástasis cerebral en 2022, habiendo sido intervenida de tumor cerebral en junio de 2022 y de una masectomía en abril de 2023 sin que se haya producido evolución positiva. Actualmente se encuentra en tratamiento de quimioterapia, que tiene como consecuencias la disminución de los niveles de defensas en sangre con propensión a complicaciones derivadas de virus, bacterias, alérgenos, patógenos... así como especial sensibilidad a estrés y actividades que produzcan cansancio, como puede ser la actividad física de caminar, subir escaleras. A consecuencia de ello tiene reconocido un 65% de discapacidad y el trabajo que desempeña puede realizarse fuera de las dependencias de la Administración, dado que son tareas de carácter procedimental que no suponen la atención al público. La Administración ya había permitido realizar teletrabajo 100%, de modo que se entiende concedida, y ha aportado los medios tecnológicos necesarios para ello ( art. 47 bis EBEP). - Se alega que sigue siendo de aplicación el Protocolo COVID, que ha sido renovado indefinidamente hasta que haya una norma que regule la materia con la Resolución de 5 de julio de 2023, de la Secretaría General para la Administración Pública. En atención a dicho pacto, se reconoce el derecho a teletrabajar a aquellas personas especialmente sensibles, como son las que padecen cáncer como es el caso de la actora, sin que esté supeditado a más requisitos que acreditar su estado de salud. Entiende que la actuación de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía supone una vulneración de la normativa en prevención de riesgos laborales, y que, por tanto, debe declararse el derecho de la actora de realizar sus funciones completamente mediante teletrabajo. Asimismo se alega que la negativa a ello vulnera el derecho fundamental a la vida y a la integridad física, y como consecuencia de esto cabe indemnización por daños morales de 7.501 euros conforme a la LISOS como criterio interpretativo, debido a que la inobservancia de la normativa en prevención de riesgos laborales expone a la actora a un riesgo de contraer enfermedades que supongan un agravamiento de su patología, incluso, que se derive a cuadros clínicos que deriven en fallecimiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora entendiendo correcta la resolución de la demandada de reconocer a la actora un 60% de su jornada en régimen de teletrabajo. Se valora la enfermedad que la actora presenta, las funciones que realiza y el puesto de trabajo que ocupa que no es de atención al publico. Se valora el informe de 7 de noviembre de 2024 de la Unidad de Prevención, Ergonomía y Salud Laboral sobre implantación de medidas de adaptación como personal especialmente sensible en el que se indica que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología, indicando que lo que se pide es una valoración si bien no consta que exista una limitación para realizar el trabajo presencial. La juzgadora entiende que ni por el tratamiento médico a seguir ni por las consecuencias derivadas del mismo puede considerarse incorrecta la negativa de la demandada de conceder a la actora el 100% de teletrabajo.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Con carácter previo procede indicar que todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1011)(recurso 95/2014) del siguiente modo:

"Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8360), recurso 37/2013, los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes:"Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 (RJ 1992, 5571)-rec. 1959/91-; 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12 (RJ 2013, 6738) -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS ( RCL 2011, 1845) sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de" error en la apreciación de la prueba" que esté" basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 (RJ 2011, 2309)-;22/06/ 11 -rco 153/10-; y 18/06/12 -rco 221/10 (RJ 2012, 8731)-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS ( RCL 2011, 1845) y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60y 01/02/61(así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 (RJ 2008, 3289)-; y 18/06/13 -rco 108/12-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que"no está contemplada en el... [ art. 207.d) LRJS ( RCL 2011, 1845) ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación... [ art. 193.b LRJS ( RCL 2011, 1845) ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)art. 348] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar"los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 (RJ 2010, 2820)-)".

Se solicita la siguiente revisión fáctica:

2.1- Modificación del siguiente párrafo del hecho probado tercero que ha de quedar redactado del siguiente modo:

"el 22 de octubre de 2024 se pauta ciclo de tratamiento por quimioterapia que se realiza el 1º y 14º con revisión cada 28 días, anteriormente cada 21 días".

Fundamenta ello en informe médico de fecha 27.08.2024 recoge textualmente "Pauto C19 directo en una semana. Filgastrim 30 MIU tres inyecciones tras cada sesión de quimioterapia. Cita en 21 días con analítica" (DOCUMENTO Nº 4 presentado con la demanda, y que obra en el expediente digital, denominado "4. Informe medico 27.08.24"). - El informe con fecha 22.10.2024 se dice "Pauto nuevo ciclo día 1º y 14º, citamos en 28 días". (DOCUMENTO Nº 6 presentado con la demanda denominado "6. Informe medico 22.10.24").

Se rechaza por cuanto de tales documentos no se desprende la frecuencia de administración de tratamiento de quimioteraia sino las citaciones en 21 y 28 días para revisión lo que es irrelevante para modificar el sentido del fallo.

2.2- Adicionar al hecho probado tercero lo siguiente:

"Por el servicio de radiología se emite informe con fecha 12 de diciembre de 2024 donde se estima una media de tiempo de supervivencia de 24 meses (sin tener en cuenta la metástasis hepática, o de 13 meses teniendo en cuenta la metástasis hepática al diagnóstico").

La revisión se sustenta en el DOCUMENTO Nº 1, del ramo de prueba actora aportado en el acto de juicio, consistente en el informe del servicio de Radiología del Servicio Andaluz de Salud en fecha 12.01.2025 (denominado: "1.- Último informe médico").

No se accede ya que que no se cuestiona por la demandada la gravedad de la enfermedad dado el diagnostico existente que la sentencia recoge, valorándose en la sentencia las circunstancias médicas y limitaciones que la actora presenta derivadas del tratamiento para determinar su condición de personal especialmente sensible sin apreciarse error.

2.3- Modificar el párrafo cuarto del hecho probado sexto que ha de quedar redactado de la siguiente forma:

"En el citado informe se manifiesta la patología y la repercusión del trabajo en la modalidad presencial con su estado de salud, que es cáncer diagnosticado en la mama izquierda con metástasis en hígado y metástasis cerebral, y por tanto se recomienda que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología".

Se fundamenta en "Informe de Personal Especialmente Sensible" (Informe PES en adelante) emitido el 27 de septiembre de 2024 a instancia del procedimiento seguido por la Unidad de Prevención de riesgos laborales de la demandada (DOCUMENTO Nº 10 aportado con la demanda denominado "10. Informe PES").

Se rechaza en cuanto el mencionado informe no valora la repercusión del trabajo en la modalidad presencial, sólo indica una recomendación a la empresa de la posibilidad de implantar el 100% de teletrabajo que la sentencia recoge y valora atendiendo a la gravedad de la patología que padece.

2.4- Adicionar un hecho probado octavo del siguiente tenor:

"La actora ha tenido las siguientes complicaciones médicas:

-Según consta en el informe médico de fecha 21.11.2023, se retrasa el tratamiento por neutropenia.

- Según consta en el informe médico de 28.11.2023, no se pauta tratamiento por herpes. - Según consta en el informe de baja del 29.08.2024, se produce periodo de incapacidad temporal por "reacción aguda a estrés".

- Según consta en el justificante de fecha 14.01.2025 se emite cita en Oncología Médica porque sigue en tratamiento actualmente.

La revisión se sustenta en los siguientes documentos:

En relación a la afirmación "Se emite informe médico de fecha 21.11.2023 donde se retrasa el tratamiento por neutropenia" se sustenta en el Documento Nº 2 aportado con la demanda denominado "2. Informe médico 21.11.23".

- En relación a la afirmación "Se emite informe médico de 28.11.2023 donde no pautan tratamiento por herpes" se sustenta en el Documento Nº 3 aportado con la demanda denominado "3. Informe médico 28.11.23"

- En relación a la afirmación "Periodo de IT de fecha 29.08.2024 con motivo "reacción aguda a estrés" se sustenta en el documento Nº 5 aportado con la demanda denominado "5. Informe de baja 29.08.24".

- En relación a la afirmación "Se emite justificante de cita médica de fecha 14.01.2025" se sustenta en el Documento Nº 2 aportado por la actora en acto de juicio denominado "2.- Próxima revisión médica".

Se rechaza por cuanto no resulta trascendente para modificar el sentido de fallo que consten las complicaciones que los tratamientos ocasionan, al no derivarse de tales documentos que ello este relacionado con el trabajo presencial , acreditado que la Unidad de prevención le certifica como persona especialmente sensible y que los que se discute en la litis es determinar si es razonable que se le haya denegado el 100% del teletrabajo que solicita atendiendo a sus concretas circunstancias.

TERCERO.-En sede de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte recurrente los siguientes motivos:

A)I. Vulneración del derecho a la vida e integridad física por inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales.

II. Inobservancia de la normativa en prevención de riesgos laborales en aras de la protección constitucional

En este apartado A se alega por la recurrente que la empresa no ha implantado las medidas protectoras necesarias reales y eficientes para atender al estado biológico de la actora y ha desoído las propias indicaciones del servicios del prevención. Invocando la doctrina constitucional se invoca el derecho de la actora a que no se dañe o perjudique la salud personal lo que queda comprendido en le derecho ala integridad personal. ( STC 11-3-96).

Se alega que se incumplen por la demandada las normas de prevención de riesgos laborales alegándose que la actora ya tenía reconocido el 100% de teletrabajo y cuando se le reduce al 60% no se produce un cambio positivo sino todo lo contrario.

B) Vulneración por inaplicación de los requisitos legales en materia de teletrabajo en supuestos de prevención de riesgos laborales para personal especialmente sensible:

B1. Normativa de teletrabajo: En atención al régimen de teletrabajo aplicable al personal laboral, el artículo 37.3 de la Ley de Función Pública de Andalucía establece los requisitos para la concesión del teletrabajo.

El artículo 47. 2 bis del EBEP

B2. Protocolo de actuación para personal especialmente sensible.

A través de este motivo se alega, en síntesis, que la administración infringe el art 25 de la Ley de Prevención de riesgos laborales y la normativa sobre trabajadores especialmente sensibles. Se le deniega un sistema de teletrabajo del 100% que la actora ya tenía reconocido verbalmente por la anterior responsable del departamento, que no se ha producido cambio a mejor de su situación médica y que no se ha atendido el informe de PES ( Personal especialmente sensibles). Se invoca que se pasa del 100% al 20% de teletrabajo que tienen todos los trabajadores de la Junta de Andalucía y que finalmente se le reconoce un 60%, sin que exista justificación del cambio, ni la medida adoptada del 60% sea adecuada y proporcionada para protegerla del riesgo, sin que se hayan implementado medidas de protección para su parte de jornada presencial.

A la vista de los motivos de censura jurídica expuestos, entiende la Sala que procede analizar los mismos de forma conjunta dada la conexión y misma finalidad que no es otra que la de considerar que la sentencia de instancia es desacertada al confirmar el porcentaje del 60% de jornada en sistema de teletrabajo que le reconoce la demandada.

Como ya se ha resuelto por por esta Sala en otras sentencias en la que ha dado respuesta a reclamaciones de teletrabajo por parte de trabajadores dependientes de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, hemos de reseñar que el Convenio Colectivo nada indica de manera expresa al respecto, y dado que la agencia está integrada en el sector público andaluz, se ha establecido en este ámbito un Protocolo de actuación que es fruto del acuerdo colectivo adoptado en la Mesa General de negociación común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y a cuyas directrices debe someterse la demandada ante las solicitudes de teletrabajo de sus trabajadores. Se cita así, el pacto por la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 14 de septiembre de 2020, que aprueba el Protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que posteriormente, el mismo órgano negociador alcanzó un pacto en fecha 12 de junio de 2023, por el que se prorrogó el protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y en particular, respecto del Agencia demandada, el 18/09/2020 se adoptó un acuerdo para la implantación del Pacto de la Mesa General de Negociación Común de 14 de septiembre de 2020 para establecer medidas organizativas y criterios para la aplicación temporal de la prestación de servicios en régimen de trabajo no presencial en tanto se mantenga la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia.

A este pacto hace mención la sentencia de instancia en el hecho probado sexto añadiendo que en el caso de que las personas solicitantes pertenezcan a alguno de los grupos de personas especialmente sensibles definidos por el Ministerio de Sanidad, la determinación del porcentaje de presencialidad se atendrá, en su caso, al resultado del «Procedimiento de evaluación de personal especialmente sensible en relación a la infección del coronavirus SARS-COV-2, en la Administración General, Administración Educativa y Administración de Justicia», pudiendo el teletrabajo extenderse hasta el 100% de la jornada semanal, sin perjuicio de lo establecido sensorialmente.

Consta asimismo en el relato de hechos probados de la sentencia lo siguiente:

1º La actora presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCIA desde el 4/12/2007 con la categoría de Administrativa en el Departamento de Gestión Administrativa e informes, a jornada completa. Centro de Trabajo en Jaén. Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

2º Que en 2020 se le diagnostica un cáncer de mama izquierda con metástasis en hígado y metástasis cerebral en 2022, intervenida de tumor cerebral en junio de 2022 y de masectomía en abril de 2023; el 10 de octubre de 2024 se pauta ciclo de tratamiento por quimioterapia que se realiza el 1º y 14º con revisión cada 28 días, posteriormente cada 21 días. Reconocida discapacidad del 65%

3º En fecha 5/07/2023 la jefa de departamento, como responsable provincial, autoriza verbalmente a la actora a que realizase sus funciones en teletrabajo al 100%. No consta resolución escrita al respecto.

4º Tras el cambio de jefa de departamento y comprobar que la actora se encuentra realizando trabajo no presencial al 100% sin la correspondiente autorización escrita, se comunica que a partir del 20/08/2024 debe realizar trabajo no presencial al 20% concediendo un día de teletrabajo a la semana. Desde aquella fecha la actora tiene concedido formalmente trabajo no presencial al 20%.

5º En fecha 27 de septiembre de 2024 se realiza a la actora un reconocimiento médico en el que se indica que la actora es trabajador APTO CON LIMITACION para su puesto de trabajo; Manipulación manual de cargas ................. Apto Con Limitación Movimientos repetitivos ............................. Apto Con Limitación Posturas forzadas ......................................... Apto Con Limitación Pantalla de Visualización de Datos .............. Apto Neuropatías por Presión ................................ Apto Con Limitación Obs.:SE RECOMIENDA QUE LA EMPRESA VALORE LA POSIBILIDAD DE ASIGNAR EL 100% DE TELETRABAJO DADA SU PATOLOGIA Limitaciones:NO REALIZAR POSTURAS FORZADAS NI SEDESTACION PROLONGADA

6º En fecha 30/09/2024 la actora solicita a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales Ergonomía y Salud Laboral teletrabajo al 100%.

En fecha 24/10/2024 se emite Informe de Valoración del Puesto de trabajo de la actora indicando: La trabajadora Estefanía presta servicios en este Servicio Territorial del Jaén como personal laboral con categoría de administrativo. Las funciones que tiene asignadas actualmente son: - Grabación de solicitudes de reconocimiento de la situación de dependencia, tanto iniciales como revisiones de grado, que se tramitan por urgencia. - Validación de solicitudes, tanto iniciales como de revisión de grado. - Requerir documentación para subsanación de solicitudes, así como la comprobación de la presentación de las mismas y, en caso de no presentación, emitir resoluciones de desistimiento.

7º El informe médico inicial de fecha 27 de septiembre de 2024 realizado a Estefanía ha resultado ser apto con limitaciones para el trabajo habitual de administrativo. Las limitaciones han resultado para los siguientes protocolos: - Manipulación manual de cargas - Movimientos repetitivos - Posturas forzadas - Neuropatías por presión En las observaciones se recomienda que la empresa valore la posibilidad de asignar el 100% de teletrabajo dada su patología. Por otro lado, indica como limitaciones no realizar posturas forzadas ni sedestación prolongada. En el citado informe no se manifiesta la patología ni la repercusión del trabajo en la modalidad presencial con su estado de salud

En entrevista realizada con la trabajadora, manifiesta que sufre una patología que requiere de tratamiento periódico cada 21 días. Dicho tratamiento tiene unos efectos secundarios que le impide asistir al puesto de trabajo con normalidad, así como el riesgo que puede suponer por contagio de virus al encontrarse en un lugar saturado de gente

8º Las funciones se realizan sentada en silla de oficina con ordenador, usando doble pantalla. Dispone de libertad de movimiento durante la jornada de trabajo. Las funciones que realiza la trabajadora se hacen a través de el aplicativo MGS, Bandeja y Gilda, no existiendo actualmente expedientes físicos, estando todo digitalizado El servicio de dependencia dispone de expediente digital en todas sus fases, por lo que el trabajo del servicio se podría prestar en la modalidad no presencial por todas las personas que prestan servicio en el mismo.

9º Finalmente se emite informe en el que consta que la trabajadora Estefanía realiza funciones que son compatibles con el trabajo en la modalidad no presencial - De la información proporcionada en el informe médico no queda justificada la relación de causalidad entre la patología que sufre la solicitante y los efectos adversos sobre su salud al realizar su jornada de trabajo en la modalidad presencial, sin embargo de lo manifestado para la solicitante entiendo que puede ser adecuado para su salud la realización del 60% de la jornada semanal en modalidad no presencial.

10º A fecha 7/11/2024 por la unidad de Prevención, Ergonomía y Salud Laboral se emite comunicación de implantación de medidas de adaptación como personal especialmente sensible, y por la Responsable del Servicio Territorial ASSDA Jaén se manifiesta: 1.- Haber recibido Certificad de Vigilancia de la Salud como persona Especialmente Sensible de Doña Estefanía, perteneciente al Servicios Territorial de Jaén; 2.-Las medidas implantadas para la adaptación de puesto son: Implantación de la jornada no presencial en un 60% del computo semanal pudiendo acogerse de manera aleatoria en función de las circunstancias personales de la trabajadora.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone:" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Como ha reiterado esta Sala en asuntos similares al presente el art 34.8 del ET contempla el derecho del trabajador a solicitar el trabajo a distancia, como medida que module su jornada de trabajo para la adecuada conciliación de su vida familiar y laboral, siempre que sea una medida razonable y proporcionada a sus necesidades personales, ajustándose para ello a las previsiones que para su ejercicio se establezcan en la negociación colectiva y, en defecto de las mismas, se contempla un proceso negociador entre las partes que habrá de concluir con la decisión empresarial de aceptación o no de la medida propuesta. La negativa de la empresa no puede ser discrecional sino que ha de basarse en razones objetivas lo que implica que la justificación que ofrezca la empresa para negar la medida de trabajo a distancia solicitada por el trabajador ha de ser razonable y proporcionada a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por consiguiente, entendemos que el precepto que analizamos concede al trabajador un derecho frente a su empleadora al trabajo a distancia, que sólo podrá ser denegado por la empresa por acreditadas razones objetivas referentes a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Se trata de derecho de eficacia directa, cuyo reconocimiento en el precepto estatutario no precisa de ulterior desarrollo en el convenio colectivo, de manera que en supuestos como el que nos ocupa en los que no se cuenta con previsión convencional sobre la materia ello no implica un obstáculo para el ejercicio del derecho subjetivo que el precepto reconoce, al preverse un deber de negociación a fin de adaptar el horario de trabajo, incluido el trabajo a distancia,a las necesidades de conciliación de la vida familiar y personal del trabajador. No obstate este precepto no puede quedar desvinculado de lo dispuesyto en el art 37 de ley 5 / 2023 de 7 de junio de la función publica de Andalucia que regula la modalidad de trabajo.

Del relato de hechos probados que se ha expuesto se desprende que el mencionado protocolo establece un mínimo del 20% de jornada en la modalidad de teletrabajo que es respetado por la demandada en un primer momento y ,atendidas las circunstancias de la actora, se le reconoce posteriormente un 60% de teletrabajo con la posibilidad de disfrutar del mismo de forma aleatoria y en función de sus necesidades. Dicha medida la consideramos correcta, ajustada a derecho y proporcionada por los propios razonamientos que se recogen en la sentencia de instancia que la Sala hace suyos, toda vez que si bien no se desconoce la gravedad de patología médica de la actora y que ello ha determinado que sea considerada como personal especialmente sensible, ha de ponderarse en el presente caso el estado actual de su enfermedad, las funciones que realiza en su puesto de trabajo y las condiciones que ejerce en el mismo, siendo así que ha de concluirse que tal medida no vulnera la normativa de prevención de riesgos laborales ni implica un atentado contra su vida e integridad física ya que la empresa ha adoptado tal decisión a la vista de los informes de los servicios de prevención que la han declarado apta con limitaciones para su puesto de trabajo siendo la limitación descrita la no realización de posturas forzadas ni sedestación prolongada, lo cual puede ser fácilmente solventado dado el puesto y características del trabajo desempeñado que es sedentario y permite alternancia postural. El informe emitido sobre persona especialmente sensible aconseja que se valore la implantación del 100%, si bien no establece que sea la medida necesaria y única excluyente de cualquier otra, sólo exige una adecuada valoración al respecto, y entendemos que eso es lo que ha realizado la demandada en cuanto de ninguno de los informes emitidos se desprende que la actora no pueda realizar un 40% de su jornada en régimen presencial. Se concede a la misma la posibilidad de disfrutar conforme a sus necesidades los tres días de teletrabajo como mejor le convenga, lo que hace posible que aquellos días en los reciba tratamiento de quimioterapia y precise de reposo relativo pueda hacer uso de ello a fin de evitar desplazamientos al lugar de trabajo o cuando este más cansada como consecuencia de dicho tratamiento , siendo siempre una opción en caso de agravación de los síntomas de acogerse al instituto de la incapacidad temporal. Tampoco se aprecia una especial situación de riesgo de contagio en el puesto de trabajo habida cuenta de que no se trata de un lugar concurrido de publico y la actora no realiza sus funciones cara al público como reseña la sentencia en fundamentación jurídica de la sentencia con valor de hecho probado aun con ubicación inadecuada .

Lo expuesto anteriormente no encuentra obstáculo en el hecho acreditado de que a la actora al serle diagnosticada de la enfermedad se le permitiera por su superior jerárquico en tal momento para realizar el 100% de la jornada en sistema de teletrabajo , autorización que se realizó de forma verbal, y que posteriormente, sin haberse experimentado mejoría, se le reduzca al 60%. Se ha probado que ello se ocasiona en cuanto aquella concesión del 100% de teletrabajo se hizo sin seguir el protocolo oportuno , y que producido el cambio de responsable por la misma se ve oportuno que dicha autorización se haga de forma escrita y expresa previo el protocolo a seguir en estos casos previa emisión de los oportunos informes del servicio de prevención lo cual no puede ser recriminado , sino todo lo contrario ya que la demandada ha procedido de conformidad con las exigencias del artículo 37 de la Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía que regula la modalidad de teletrabajo y modalidades de prestación del servicio y en el cual se dispone que regla general es el trabajo presencial y su prestación en la modalidad de teletrabajo ha de ser valorada y expresamente autorizada atendiendo a las circunstancias concurrentes del trabajador y su concreto puesto de trabajo . Hemos de indicar , no obstante , que la forma o modalidad de dicha autorizacióncarece de relevancia a loss efectos que nos ocupan, siendo lo determinante la valoración real de la situación en casos en los que se aducen motivos de salud.

No entendemos, a la vista de cuanto se ha expuesto, que por parte de la demandada se haya cometido infracción de normativa alguna en materia de prevención de riesgos laborales que entrañe un grave peligro para la vida e integridad física . Se ha valorado correctamente su situación clínica y su puesto de trabajo llegándose a la conclusión de que la misma, sin riesgo para su salud, puede realizar un 40% de su jornada de modo presencial y habiéndosele reconocido el 60% restante en la modalidad de teletrabajo, supone ello el reconocimiento de un 40% más que al resto de empleados de la Junta de Andalucía lo que implica el reconocimiento de una prerrogativa atendiendo a su especiales y concretas circunstancias.

En atención a ello, se desestima la censura jurídica invocada y, con ello, la desestimación del recurso con paralela confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS no procede condena en costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación