Sentencia Social 1168/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 592/2025 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao, de fecha 21 de enero de 2.025, que desestima su demanda planteada contra ECS MOBILITY S.L., en la que solicitaba que se declare su derecho al reingreso en su puesto de trabajo en las mismas condiciones según o acordado, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 23 de septiembre de 2024 hasta el momento del reingreso.

El recurso se articula en cinco motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se declare su derecho al reingreso en su puesto de trabajo en las mismas condiciones según o acordado, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la denegación hasta la incorporación efectiva, y al pago por vulneración de derechos fundamentales cuantificados en 10.000 euros.

La empresa ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que obran en autos en defensa de los alegatos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 3.1 c) del ET: alegando que el trabajador no se limitó a solicitar una excedencia en los términos del artículo 48 ET, sino que los mejoró con dos condiciones concretas; a) reincorporarse a su puesto de trabajo; y b) derecho a modificar la duración de la excedencia; que la empresa concedió la excedencia en esos términos; y que debe respetarse el acuerdo entre las partes.

En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1281, 1282, 1283 y 1288 del Código Civil, alegando que quedaron claras las cláusulas en la literalidad del contrato formulado por petición del trabajador el 22 de agosto de 2023; que la empresa no pudo objeción alguna; que la empresa debe estar a sus propios actos; que lo contrario sería destruir la seguridad jurídica y el principio de buena fe; que existió concurso entre petición y aceptación; que la empresa es la que ocasionó la oscuridad del contrato.

En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción de la STS, Sala 1ª, dictada en el recurso 3281/2016; alegando que no hay ningún género de dudas de lo que el trabajador pedía, y de que la empresa aceptó, según el principio de la buena fe; y que la empresa procedió 15 días después a efectuar la liquidación, sin ninguna objeción

En el cuarto motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 20.2 ET y 7.1 del Código Civil, alegando que la mercantil optó por guardar silencio frente a la solicitud, y ahora pretende acomodar la excedencia a las reducidas previsiones del ET, lo cual es contrario al principio de buena fe.

En el quinto motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 24 de la CE, alegando que no se ha enervado la apariencia lesiva de la decisión empresarial; que no existe ninguna razón que explique la negativa a reincorporar al actor, ex delegado sindical; y que se le debe indemnizar por vulneración de sus derechos fundamentales; y termina suplicando:

" que se declare su derecho al reingreso en su puesto de trabajo en las mismas condiciones según o acordado, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la denegación hasta la incorporación efectiva, y al pago por vulneración de derechos fundamentales cuantificados en 10.000 euros."

La empresa demandada ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia para rechazar el derecho de reingreso del actor, alegando que la empresa no consintió conceder al trabajador algo superior a lo establecido en la Ley; y que quien calla no otorga, simplemente no dice nada, STS de 5 de julio de 1990.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso articulado por el demandante ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y razonamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- D. Leandro ha prestado servicios para la empresa ECS MOBILITY SL, con categoría de especialista, desde el 25.04.05, con un salario bruto mensual incluida prorrata de pagas de 2.421,26 euros . A la empresa le es de aplicación el Convenio de empresa , como supletorio se aplica el Convenio de siderometalurgia de Bizkaia

SEGUNDO.- El trabajador durante su prestación laboral era RLT por el sindicato LAB , habiendo sido parte del Comité de empresa desde 6 años antes a la solicitud de la excedencia.

Solicita excedencia voluntaria el 22.08.2023 conforme al articulo 46.2 del ET en relación al articulo 21 del Convenio de aplicación. Solicitud del siguiente tenor:

"Que me sea concedida (excedencia voluntaria) desde el 11.09.23 hasta la finalización de la misma el 11.02.2028, reincorporándome a mi puesto de

trabajo. Solicito igualmente la posibilidad de modificar y /o prorrogar la excedencia , cumpliendo con el preaviso de 15 días correspondientes"

El trabajador en agosto de 2023 entrega la solicitud al responsable de RRHH y manifiesta que se va a Italia a trabajar y no vuelve más. La empresa no responde a la solicitud. El trabajador deja de acudir a trabajar desde la fecha fijada en su solicitud, colocándose en situación de excedencia voluntaria y se le hace la liquidación.

El trabajador dimite de su condición de miembro del Comité al solicitar su excedencia

TERCERO.- El trabajador comunicó su voluntad de reincorporación a su puesto de trabajo con fecha 11.09.24 y el 16.09.24 en los siguientes términos:

"Solicito la reincorporación a mi puesto de trabajo en la empresa con fecha de 23.09.24, en virtud de lo establecido en la solicitud de excedencia cursada y aceptada por la dirección de la empresa en fecha 22.08.23"

El 16.09.24 la empresa le comunica: "El pasado día 22.08.23 usted solicitó una excedencia voluntaria desde el 11.09.23 hasta el 11.02.28. Por tanto hasta dicha fecha, 11.02.2028 , usted no tierne derecho preferente a ser reincorporado en caso de vacante, por lo que en este momento no procede su reincorporación. Asimismo, le indicamos que en estos momentos tampoco existen vacantes "

El articulo 21 del Convenio de siderometalurgia de Bizkaia se remite a la regulación del ET en materia de vacantes

CUARTO.- No consta vacante de la categoría de especialista. Se han realizado contrataciones de dos personas en contrato de sustitución con derecho a reserva de puesto de trabajo por situaciones de IT de otros trabajadores tras la solicitud del trabajador demandante

QUINTO.- No consta comentario alguno realizado por el responsable de RRHH , o por otra persona, respecto a la vuelta del demandante.

SEXTO.- El demandante desde el 23.09.23 trabaja como autónomo hasta agosto de 2024. Desde septiembre de 2024 presta servicios en ADECCO, empresa de ETT en la que continua.

La sentencia niega la existencia de indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, y desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"De la declaración testifical del miembro de la RLT sobre las dos personas contratadas y de los documentos 6 y 7 de la empresa se evidencia que las dos contrataciones por ETT lo son por sustitución de trabajadores en situaciones de IT, por lo que no existe vacante alguna, si no la contratación temporal para sustituir a trabajadores en IT con el derecho de reserva del puesto de trabajo , sin que el puesto se encuentre vacante y sin que exista posibilidad de materializar el derecho preferente del trabajador, siendo ajustada a derecho la negativa dada por la mercantil"

B.- Excedencia voluntaria. Concepto y jurisprudencia.

Conviene en primer lugar recordar la naturaleza de la "excedencia voluntaria", y en particular que nos encontramos ante un instituto peculiar en cuanto que, aún no constituyendo una causa de suspensión de la relación laboral de las previstas en el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 (que solo contempla como tal la excedencia forzosa), presenta un régimen de cierta similitud con aquellas, lo que ha hecho que los diferentes pronunciamientos judiciales hayan definido el fenómeno como de "debilitamiento del vínculo que la excedencia voluntaria produce, hasta dejarlo latente" (Andalucía Sevilla en st. de 19-12-03 cit. supra), o como una "situación jurídica novatoria" que origina una "desvinculación jurídica entre los contratantes" pero que no puede confundirse "con la propiamente extintiva en cuanto se acompaña del anexo necesario de una vinculación futura, dependiente de un plazo, modo o condición" (st. del TSJ de Madrid 5-10-05, Rec. 2832/05). En todo caso es ese estado de latencia, de suspensión reforzada o cuasi extinción dependiente en su revitalización de una condición suspensiva, la que legitima las amplias facultades empresariales ya aludidas en cuanto a cobertura de la plaza en cuestión, y que, a diferencia de la excedencia forzosa, el empresario no venga obligado a utilizar la modalidad contractual de interinidad para proveer las necesidades del servicio, pudiendo recurrir como ya dijimos a cualquier otra que estime oportuno, de forma que el trabajador excedente conserva tan solo una mera expectativa de reingreso para el caso de que en el momento oportuno existan vacantes en los términos del art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 .

Pero el estado de latencia referido no equivale al absoluto vaciamiento del vínculo entre las partes, que aún no existiendo actual y efectivamente, conserva ciertos contenidos indudablemente relacionados. El primero consiste en la expectativa del trabajador excedente de ocupar plaza de igual o similar categoría en caso de reingreso tal como se define en el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475.

El Tribunal Supremo ha señalado a propósito de la excedencia voluntaria lo que sigue:

" ...Tal como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( STS 18-7-1986 EDJ 1986/5255 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000 EDJ 2000/44307 ). El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( STS 25-10-2000 ).

Esta posición de la STS 25-10-2000 EDJ 2000/44307 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994 , matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 22-1-1987 EDJ 1987/491 y 16-3-1987 EDJ 1987/2143 ) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial clara y terminante a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón...".

En materia de carga de la prueba el TS ha señalado que, aplicando el principio de disponibilidad de la carga de la prueba, incumbe a la empresa acreditar la inexistencia de vacantes. Así, en la Sentencia de 6.10.2005 EDJ 2005/207391 afirma literalmente:

"...El origen de la discrepancia entre las resoluciones que han sido objeto de comparación estriba en que, mientras la recurrida se basa -aceptando la tesis de la de instancia- en que, en su opinión, la carga de la prueba acerca de la existencia de vacante incumbía a la trabajadora y ésta no la soportó, en cambio la de contraste se apoyó en el criterio de que la aludida carga probatoria gravitaba sobre la empresa, y ésta no había acredito la inexistencia de vacante.

Es cierto que en el único motivo del recurso únicamente se cita (al menos de manera formal) como infringido el art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , pero a lo largo del razonamiento dedicado a llevar a cabo la relación precisa y circunstanciada de la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial se invoca el art. 1.214 del Código Civil EDL 1889/1 para sostener que el onus probandi acerca de la inexistencia de vacante incumbe a la empresa. Así pues, éste es, en definitiva, el principal objeto de la controversia en esta sede casacional.

Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1.214 del Código Civil EDL 1889/1 . Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 (Recurso 6290/03 ) EDJ 2005/71719 , refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba (FJ 3°) en los siguientes términos:

'Los planteamientos que formulan acerca del "onus probandi" en la materia las sentencias comparadas se prestan a cierto confusionismo y ambigüedad, pues la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso sería aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECv ., a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho positivo introducido por el trabajador -según expresión de la sentencia de contraste-, en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido. En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1.214 del Código Civil EDL 1889/1 , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 EDJ 1988/6267 , 17 de julio de 1989 EDJ 1989/7354 y 23 de septiembre de 1989 EDJ 1989/8280 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv EDL 2000/77463 . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'

Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho..".

Como afirma el TS en su Sentencia de 14.2.2006 EDJ 2006/37451:

"... La proyección de la doctrina jurisprudencial anterior sobre la presente cuestión litigiosa conduce a la desestimación del recurso. En efecto, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.

Ninguna de las circunstancias indicadas concurre en el caso. El puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él por voluntad del empresario, sino que ha sido amortizado, en cuanto plaza existente en el organigrama de la empresa, por reasignación a otros trabajadores de las tareas o cometidos laborales que lo integraban. Y, al no venir obligado por la Ley a la reserva de plaza, este comportamiento del empresario de disponer de la vacante producida por la baja en la empresa causada por la excedencia del actor, ha de considerarse ejercicio licito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo".

En relación a la existencia de vacante hay que tener presentes los siguientes criterios:

- Es cierto que la vacante debe ser de la misma o similar categoría, pero se consideran categorías similares las que figuren incluidas en el mismo grupo profesional con funciones similares, aunque tengan distinto nivel retributivo ( STSJ Extremadura 23-5- 94, AS 1947; SSTSJ Madrid 24-3-94, AS 1180; 4-4-94, AS 1557)-

- Es conocido que el derecho preferente al reingreso que conserva el trabajador en situación de excedencia voluntaria se hace efectivo con la existencia de vacante, esto es, de un puesto sin proveer ( STS 16-3-88). Es obvio que no existe vacante en la categoría si los puestos que existían cuando el trabajador solicitó la excedencia son los mismos que existen cuando solicita el reingreso ( STSJ Cataluña 27-1-00).

- Se considera que existe vacante cuando se produzca un incremento de plantilla en puestos de la misma o similar categoría con posterioridad a la solicitud de reingreso.

- Igualmente, se considera la existencia de vacante cuando la empresa, después de la solicitud: transforma un contrato temporal en indefinido (SSTSJ C.Valenciana 14-11-95, AS 4211 ; 31-12-96, AS 4749; STSJ Burgos 12-3-96, AS 466; STSJ Cataluña 11-7- 00, AS 4016); o por ejemplo, contrata como fijo un trabajador con contrato en prácticas al día siguiente de recibir la petición de reingreso, lo que constituye fraude de ley ( STSJ Cataluña 10-5-90, AS 4163 ).

Y como afirma la reciente STS de 12 de marzo de 2025, recurso 4189/2022:

"TERCERO.- Doctrina de la Sala.

Como hemos expuesto, la sentencia recurrida basa su pronunciamiento en el tenor de nuestra jurisprudencia unificada, representada por la STS 989/2020 de 11 noviembre (rcud. 2405/2018 )que, a su vez, sigue la línea de la STS 12 febrero 2015 (rcud. 322/2014 ).

Allí se discutía respecto del derecho a reingreso tras excedencia voluntaria, manifestando la empresa que no existe plaza vacante. La excedente formula una primera petición de reingreso que le es denegada y tres años más tarde reitera su petición. Mientras, la empresa había transformado en fijos de actividad a tiempo completo a 108 personas temporales parte de ellos con posterioridad a que la trabajadora formulara su primera petición de reingreso planteándose si es preferente el derecho de la trabajadora excedente.

Es el momento, pues, de recordar sus núcleos básicos.

1. Virtualidad de la solicitud de reingreso

La primera cuestión abordada es si una vez que la trabajadora en fecha próxima a finalizar su periodo de excedencia, solicita el reingreso en la empresa y este le es denegado, ha de impugnar dicha negativa o su petición subsiste para cuando exista plaza vacante.

El artículo 46.5 ET ,al contemplar el derecho al reingreso, no solo en las vacantes existentes en el momento de solicitar la reincorporación, sino en las que se produjeran, abre la posibilidad a la situación expectante del excedente que solicita el reingreso en la vacante que exista y, si no existe, en la que se pueda producir en el futuro. Por lo tanto, una vez solicitado el reingreso, la persona excedente queda a la espera de que la empresa le reincorpore, si existe plaza vacante y, si no existe, a que le reincorpore en la vacante que se produzca, sin necesidad de reiterar periódicamente la solicitud de reingreso.

2. Carácter del derecho al reingreso

Conforme a reiterada doctrina, el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicionado, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.

La excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad. El empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. En consecuencia, resulta lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.

En suma, resulta lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.

3. Valoración de la transformación de contratos temporales

Como complemento de lo anterior, la transformación en fijos de actividad a tiempo completo de determinados trabajadores temporales, ocurrida con posterioridad a que la excedente solicitara el reingreso en la empresa y finalizado su periodo de excedencia, vulnera su derecho preferente al reingreso solicitado.

Es cierto que la transformación de los contratos no supone el acceso de personal externo a la empresa, pero también lo es que evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor. Por consiguiente, se pone de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso.

Frente a ello, no cabe aceptar que los trabajadores temporales tengan un derecho preferente al del propio actor, en tanto la obligación de la empresa de reincorporarle había nacido ya en el momento en que, solicitado el reingreso, aparecen necesidades que han de cubrirse con otros trabajadores.

4. Conclusión.

La STS 69/2021 de 20 enero (rcud. 2542/2018 )recapitula la doctrina que hemos sentado en numerosos casos.

A partir del momento en que la persona trabajadora excedente formula la solicitud de reingreso no resulta ya admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría; no solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino ni siquiera mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo. Y esto último porque, frente al derecho preferente de la persona trabajadora excedente, no cabe oponer la transformación del empleo fijo en una contratación temporal y parcial

En suma, para determinar esa preferencia de la persona en excedencia, ha de analizarse en cada supuesto el procedimiento que haya podido utilizar la empresa para cubrir las vacantes con posterioridad al momento en el que se ha presentado la solicitud de reingreso; de suerte que prevalece el indicado derecho cuando quede evidenciado que la empresa necesita de personal de las características de quien solicita su reincorporación."

C.- Aplicación al caso concreto.

En nuestro caso, debemos partir de que la sentencia de instancia ha considerado acreditada la inexistencia de vacante para poder reincorporar al actor/excedente, - HP 4º y FD 4º-. Este pronunciamiento no ha resultado combatido en el recurso que examinamos, y debemos partir del mismo.

Pretende la parte recurrente tener un derecho incondicionado al reingreso, por encima de lo que reconoce el artículo 46.5 ET, que únicamente contempla un derecho potencial o expectante,tal y como explica la jurisprudencia que hemos expuesto en el apartado anterior. El convenio colectivo se remite a la normativa legal en esta materia. Es decir, la parte recurrente considera ser titular de una condición más beneficiosa en materia de excedencia voluntaria, la cual le permitiría exigir su reingreso en la empresa al margen de la inexistencia de vacante.

Esta Sala debe rechazar el recurso planteado. El actor pretende sustentar la existencia de su condición más beneficiosa en el silencio de la empresa a su solicitud de excedencia, recogida en el hecho probado tercero. El mero hecho de que la empresa no contestó a dicha solicitud, y que se limitó a tramitar la liquidación, - HP 2º-, no permite afirmar que consintió la condición más beneficiosa que se afirma en el recurso. La empresa no se opuso a la excedencia solicitada, pero ello no supone que la misma tuviera el alcance que el trabajador pretendía darle, muy por encima de su contenido legal y convencional. El simple silencio de la empleadora no tiene el alcance que la parte actora pretende darle.

Recordemos la Jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa.

STS, Sala cuarta, a propósito de las cestas de Navidad, en sentencia 19 de noviembre de 2019, recurso 83/2018:

"1. Como recuerda la propia sentencia recurrida, la doctrina constante de esta Sala IV del Tribunal Supremo en relación con el concepto y delimitación de las condiciones más beneficiosa -figura esta que es, precisamente, de creación jurisprudencial- ha partido de la consideración de que detectar su concurrencia no es siempre tarea sencilla dado que, para alcanzar la conclusión de que nos hallamos ante ella, exige analizar si se da, de un lado, una sucesión de los actos sobre los que se apoya y, de otro -y de modo concurrente-, una voluntad inequívoca de la empresa como origen de la citada condición, que mejora el marco legal o convencional aplicable. La consecuencia de su apreciación es la incorporación de la misma al paquete obligacional del contrato de trabajo (así se recuerda en las STS/4ª de 22 septiembre 2011 -rec. 204/2010 -, 5 y 26 junio 2012 - rec. 214/2011 y 238/2011 -, 4 marzo 2013 -rec. 4/2012 -, 15 junio 2015 -rec. 164/2014 - y 21 abril 2016 -rcud. 2626/2014 -).

2. Precisamente la cuestión de la entrega de la tradicional cesta de Navidad ha motivado ya algunos pronunciamientos de esta Sala en que se abordaba la cuestión de si la misma constituía o no una condición más beneficiosa. Hemos de recordar que no puede fijarse un criterio general según el cual la entrega de la cesta de Navidad constituye un derecho adquirido como condición más beneficiosa, ni tampoco que, por el contrario, se trate en todo caso de una mera liberalidad de la empresa. Por ello, el resultado de las soluciones judiciales puede ser diverso en atención a las características y la prueba de las circunstancias de cada caso.

Así hemos analizado y afirmado la concurrencia de una condición más beneficiosa en las sentencias siguientes: a) En la STS/4ª de 21 abril 2016 -rcud. 2626/2014 -, antes citada, donde se constata que "venía siendo disfrutado desde tiempo inmemorial, de forma persistente -se concedía todos los años- y en las mismas condiciones"; b) en la STS/4ª de 12 julio 2018 -rec. 146/2017 -, en un supuesto en que se acredita que la cesta de Navidad venía siendo entregada "sin solución de continuidad desde el año 2007 a los trabajadores en número superior cada año a los 3.200, y se ha mantenido pese a que esa cifra se ha venido incrementando hasta alcanzar las 4.297 cestas en 2012 y superar las 5.000 en 2013, en lo que supone una manifestación de la voluntad de la empresa de mantenerla y extenderla a los nuevos trabajadores pese al importante incremento de su número"; c) en la STS/4ª de 6 marzo 2019 -rec. 242/2017 -, en que, "pese a no existir acuerdo o pacto colectivo alguno que estableciera el derecho de los trabajadores (...) a la cesta de navidad, la empresa incluyó a este colectivo en la entrega de la misma, precisamente a raíz de los acuerdos suscritos respecto de los demás colectivos. No cabe negar el paralelismo seguido por estos trabajadores respecto de lo que ha sucedido a los restantes en relación con el percibo o no de la cesta de navidad, y no puede sino, de ello la afirmación de una voluntad de la empresa de mantener ese mismo régimen para este colectivo, aun cuando no exista constancia de la entrega de la cesta en los años 2006 y 2009"; y d) en la STS/4ª de 2 octubre 2019 -rec. 153/2018 - en que se constata que "la entrega de la cesta de Navidad sin solución de continuidad "desde hace más de diecisiete años" (...), concretamente en el mes de diciembre de cada anualidad, siendo en 2016 cuando se percibe en cuantía de 60 euros mientras que en 2015 lo había sido por un valor de 80,59 euros, y en 2017 cuando la empresa deja de entregarla".

Y, no obstante, hemos negado esa consolidación del derecho en el caso de la STS/4ª de 16 noviembre 2016 -rec. 27/2016 - porque allí no se había acreditado la concurrencia de los elementos característicos y definidores de la condición más beneficiosa.

3. En el presente caso, ya hemos señalado que, en efecto, la cesta de navidad venía siendo entregada desde el origen de la actividad de la empresa sin solución de continuidad hasta el año 2013. Y no puede negarse que en ese acto de la empresa se aprecian las notas definidoras de la controvertida condición más beneficiosa. No sólo se trata de una entrega de manera regular, constante y reiterada todos los años, sino que resulta patente que tal ofrecimiento se hacía con plena y consciente voluntad de beneficiar a los trabajadores de la plantilla, a todos sin excepción ni condicionamiento. El reparto de la cesta de Navidad no se produce por una mera tolerancia de la empresa, pues es evidente que, dado el volumen de la plantilla, esa entrega supone un desembolso económico que necesariamente tiene y debe ser aprobado y financiado, y, además, exige una determinada actividad de organización y logística -la empresa debe determinar el número de cestas que necesita, adquirirlas en el mercado y organizar su distribución o el sistema por el que las cestas lleguen a manos de cada uno de los trabajadores-.

En suma, estamos ante una condición de trabajo que estaba incorporada al contrato de trabajo de los trabajadores afectados y, por ende, obligaba a la parte acreedora de dicha prestación -la parte empleadora- como parte del contenido de dicho contrato ex art. 3.1 c) ET y 1091 del Código Civil ."

Como afirma la reciente STS 12 de julio de 2018, recurso 146/2017, ponente Sebastián Moralo:

2. - Es copiosa, uniforme y reiterada la doctrina de esta Sala sobre la condición más beneficiosa, su naturaleza jurídica, requisitos y efectos.

Por citar alguna de las más recientes, vamos a referirnos a la STS 15/3/2016, rcud. 2626/2014 ,por ser la última en la que tratamos esa cuestión en relación con la específica cuestión de la entrega de la cesta de Navidad, en coincidencia con el caso de autos.

Citando otras anteriores, expone esta sentencia los criterios tradicionales en la materia de la siguiente forma:

" a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 - rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CCacercade la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)".

...Como precisa la STS 3/2/2016, rec. 143/2015 , "el origen de la condición más beneficiosa es siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa - por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, "laboralidad" y "liberalidad" son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la "tolerancia" que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte ...".

Precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple "liberalidad", no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial.

En nuestro caso, no existe una clara e inequívoca voluntad de la empresa de mejorar la situación de este trabajador excedente por encima de los derechos que le confiere la Ley. El simple silencio empresarial no es unívoco, por lo que la parte ahora recurrente no puede colegir de dicho silencio una voluntad clara de la empresa de concederle el derecho incondicional al reingreso. No es posible afirmar que el actor ha ganado una condición para el reingreso más beneficiosa que la legalmente prevista. No existen actos de la empresa que permitan afirmarlo.

No puede aplicarse la doctrina de los actos propios. La llamada doctrina de los « actos propios » o regla que decreta la inadmisibilidad del «venire contra factum proprium», significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio. Tal apotegma ha sido construido sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC [ SSTC 67/1984, de 7/Junio ; 73/1988, de 21/Abril ; y 198/1988, de 24/Octubre ] y se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado -definiendo inalterablemente la situación jurídica- por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (aparte de muchas otras anteriores, SSTS 23/05/06 -rco 8/05 -; 19/12/06 -rec. 2659/05 -; 24/01/13 -rco 22/12 -; 11/03/13 -rco 70/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 30/09/13 -rco 97/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 26/12/13 -rco 291/11 -; 11/06/14 -rcud 2132/13 -; y 04/05/16 -rcud 2811/14 -).

En el caso que examinamos, no existe ningún acto concluyente e indubitado por parte de la empresa que permita afirmar el derecho al reingreso incondicionado del actor.

Tampoco existe vulneración de la buena fe contractual.Con reiteración ha señalado la jurisprudencia que los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SSTS de 27 de octubre 2005, 15 de junio de 2007).

No resulta de aplicación lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil. La parte recurrente no pretende aplicar las consecuencias de su contrato conforme a las reglas de la buena fe, sino extender sus derechos más allá de lo legalmente previsto, lo cual únicamente es posible a partir de un reconocimiento claro e inequívoco por parte de la empresa, - artículo 3.1 c) ET-, lo cual no ha ocurrido en nuestro caso.

Como afirma la sentencia recurrida, ninguna vulneración de derechos fundamentales se ha producido, sino que la negativa a la reincorporación del actor está justificada en este momento por inexistencia de vacante en la empresa.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso del actor, y confirmar la sentencia recurrida; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,