Sentencia Social 1161/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 815/2025 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, de fecha 2 de enero de 2.025, que desestima la demanda y declara procedente el despido disciplinario de la actora

El recurso contiene un motivo de nulidad, otro de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declare, previa declaración de la nulidad de la prueba de detective, la nulidad o, subsidiariamente la improcedencia del despido, condenando a MERCADONA a que readmita a la trabajadora, o, en caso de estimarse la improcedencia, sea la actora quien opte entre la readmisión o la indemnización correspondiente, así como al abono de una indemnización de 50.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos, rechazando la nulidad de la sentencia y todas las revisiones fácticas propuestas.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primero motivo del recurso de la trabajadora, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, e invocando la infracción de los artículos 84.2, 87, 90.1 y 94.1 LRJS, y 24 CE, se pretende la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones; alegando la inadmisión de la prueba de detective por falta de reproducción del video de detective y la no aportación con 5 días de antelación; que ha sido admitida una prueba videográfica aportada en un pendrive pegado al informe del detective, que no fue reproducida; que cuando ella advirtió esta circunstancia lo puso de manifiesto en sus conclusiones; que la sentencia no se pronunció acerca de la admisión o el rechazo de dicha prueba; que el video de grabación del detective no está en el ramos de prueba de la plataforma digital PSP Avantius; que el pendrive debió inadmitirse y no tenerse en cuenta; que a la vista de la duración de la grabación y del volumen del informe físico del detective debió haberse aportado en soporte informático con cinco días de antelación; que la Sala resuelva el fondo de la cuestión si dispone de hechos suficientes; o que se retrotraigan las actuaciones para nueva celebración de la vista con arreglo a derecho.

Rechazamos este primer motivo de nulidad de la sentencia. Debemos comenzar afirmando que no existió vulneración del artículo 82.4 LRJS. La parte actora pudo pedir la aportación anticipada del informe del detective, y si no hizo uso de esa facultad a ella le ha de perjudicar. Además, hay que tener presente que la prueba consistente en un informe de detective no es otra cosa que una prueba testifical,de obligatoria práctica oral y con contradicción.

Como afirma la STS, Social sección 1 del 19 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 848/2020 - ECLI:ES:TS:2020:848 ), sentencia: 155/2020, recurso: 3943/2017, ponente: RICARDO BODAS MARTIN:

"2. - La doctrina correcta es la de la sentencia referencial, puesto que la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico, por todas STS 24-02-1992 ,ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación.

En efecto, es doctrina de esta Sala, que en este caso hemos de asumir y reiterar, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS ,"... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS )--, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores..." ( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013 )."

Sentado que nos hallamos ante una prueba testifical, de libre apreciación judicial en la instancia, - artículo 97.2 LRJS-, debemos descartar la nulidad de la sentencia que impetra la parte recurrente. La prueba testifical del detective se llevó a cabo en el acto del juicio de conformidad con lo legal y procesalmente previsto, - artículos 74 y 92 LRJS-, de manera oral y sometiendo al testigo a contradicción, - preguntas y contrapreguntas de las partes-. Por consiguiente, no resultaba preciso reproducir el pendrive adjunto al informe del testigo. Dicho informe ya fue aportado en papel, - documento nº10 del ramo de prueba de la empresa-, y en el mismo constan incorporadas las fotografías de la trabajadora. Por consiguiente, no nos encontramos ante una prueba autónoma de reproducción de la imagen, que, efectivamente debe ser reproducida en el acto del juicio, ex artículo 90 LRJS, sino ante una copia en soporte digital de lo que ya obra en el informe del detective, cuya testifical no precisa ningún otro requisito que su ratificación e interrogatorio como testigo en el acto del juicio.

La magistrada de instancia no ha privado a la parte actora de su derecho a la defensa, la cual tuvo lugar en el acto de la vista, con la declaración del detective sometido al principio de contradicción. Ninguna indefensión se ha producido para la trabajadora recurrente, que ha visto colmado su derecho a la defensa, - artículo 24 CE-. Como se indica en la sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

No existe vulneración del artículo 90 LRJS. La magistrada de instancia admitió la prueba testifical del detective, se practicó y en ningún momento se llevó a cabo el trámite previsto en el apartado segundo del artículo 90 LRJS para la inadmisión de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Cuestión distinta es la valoración que dicha prueba testifical merezca a juicio de la juzgadora a quo.

El escrito de recurso, en su censura jurídica, califica la prueba de detective como una intromisión ilegítima en la intimidad de la trabajadora, garantizada en el artículo 18 CE, y de una actuación desproporcionada e injustificada. De haberse producido dicha vulneración de derechos fundamentales la prueba debió haber sido inadmitida. Como asevera la STS, Social sección 1 del 19 de febrero de 2020 anteriormente citada:

"La prueba es ilícita, por cuanto la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE ,así como a su libre y espontánea determinación, como resalta la sentencia de contraste. - Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS ,fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, existiendo múltiples pronunciamientos, entre otros SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ;y 39/2016, de 3/Marzo .Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -), que han incorporado la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado", en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas".

Empero, en nuestro caso, esta Sala no aprecia la existencia de una vulneración de derechos fundamentales por parte del detective/testigo en cuestión.

Como asevera la STS de 12 de septiembre de 2023, (recurso 2261/22):

La STS IV de 25 de mayo de 2023 (rcud. 2339/2022 ), por su parte, relata la normativa de cobertura en un supuesto en el que la observación del detective acaece en un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar, y que ha de permanecer ajeno a las intromisiones de terceros contrarias a la voluntad de su titular.

El elenco normativo se integra por el art. 48.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , cuyo tenor literal expresa: "Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."

Del mismo extraemos que habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, a la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral.

El apartado 3 de dicho precepto establece que "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."

Los informes realizados por los servicios de investigación privada, que han de ejecutarse con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad (art. 48.6), tienen carácter reservado y los datos obtenidos a través de las investigaciones solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales (art. 49.5). Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no pueden facilitar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones ( art. 50.1 de la misma Ley 5/2014 ). Solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones realizadas por los detectives privados (art. 50.2).

La conclusión entonces aparejada fue la de incardinar en el concepto de "otros lugares reservados ( artículos 48.1 a ) y 48.3 de la Ley 5/2014 ), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular." el jardín del domicilio trabajador -el informe de detective que sustentaba el despido, consistía en fotografías en las que se veía allí al trabajador realizando tareas cuando estaba en situación de IT-.

Debe citarse igualmente lo preceptuado en el apartado 1 del art. 11 LOPJ : "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

3. De esta manera, las facultades empresariales ex art. 20 ET -"El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad"- resultarán constreñidas por el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores, y su ejercicio habrá de ser conteste con esa naturaleza ( art. 53.1. CE ).

Paralelamente, el derecho a la prueba reconocido en el citado art. 24 CE es un derecho modalizado o limitado por la ilicitud de la prueba que dimana del quebrantamiento de los derechos fundamentales contemplados por la Carta Magna. La STC 184/1984 declaraba que la admisión de una prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales afectaría al consagrado en el art. 24.2 CE , resultando también concernido ahora su art. 18, y así el derecho a la intimidad que garantiza.

Sentado lo anterior, resaltaremos que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada. Como vimos en STS de 12 de febrero de 1990 , el soporte fueron las sospechas de la empresa acerca de un mal uso del crédito horario sometiendo al actor a control de detective privado, de manera similar a lo acaecido en el caso enjuiciado en STS de 27 de noviembre de 1989 .

...

La referencia que la propia ley efectúa al respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, alcanza a los informes realizados por los servicios de investigación privada, pero no requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba. También vimos que las sospechas acerca del desempeño inadecuado del trabajo sirvieron de causa bastante para activar el seguimiento en las sentencias relatadas, que coinciden en la carencia de afectación a los denominados lugares reservados.

Descartamos la calificación de ilicitud de la prueba que se hace depender de una existencia previa de indicios relevantes de los eventuales incumplimientos en la prestación de servicios. La clave del juicio de licitud no resulta tributaria de la causa remota. Por otra parte, la exigencia de indicios relevantes o sospechas fundadas llegaría a hacer inútil o superflua la adición de otros elementos probatorios."

En el caso que nos ocupa, la medida adoptada por la empresa ex artículo 20 ET, consistente en encargar un seguimiento de la trabajadora a un detective cumple con los requisitos constitucional y legalmente exigibles. La medida se ajusta a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.Como afirma la juzgadora en el FD cuarto, con valor fáctico, la trabajadora apenas ha prestado servicios 30 días año en los últimos tres o cuatro años,lo que constituye un indicio o sospecha suficiente para poner en marcha el seguimiento de la actora, que resulta totalmente razonable. Dicho seguimiento es, además, una medida necesaria para constar la situación de incapacidad para el trabajo de la actora, e idónea para comprobarlo. La medida es también proporcionada, puesto que permite obtener unos datos de imposible acceso para la ITSS o para los médicos inspectores del INSS.

Por otro lado, no aprecia la Sala que en la actuación del detective se haya producido un exceso, una extralimitación o una vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora. El seguimiento se ha realizado en lugares públicos,ajenos a la intimidad de la trabajadora. El balcón de su casa es un espacio susceptible de libre observación desde la calle, por lo que las imágenes captadas en el balcón no constituyen un atentado a su intimidad, - artículo 18 CE-.

Como asevera la STS de 25 de mayo de 2023, recurso 2339/2022:

"3. Según se acaba de exponer, el artículo 48 de la Ley 5/2014 concibe el domicilio como un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas. También lo son "otros lugares reservados" que el precepto no define.

Clarificado lo anterior, lo que corresponde determinar es si el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse, a los efectos que aquí importan, en el concepto de domicilio del trabajador. O, al menos, de esos otros lugares reservados a que se refiere el artículo 48 de la Ley 5/2014 .

El anterior interrogante merece una respuesta positiva.

Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial ( artículo 18.2 CE ).En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular. Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no considerase que el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados ( artículos 48.1 a )y 48.3 de la Ley 5/2014 ),que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular.

Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior."

En nuestro caso, el balcón del domicilio de la actora es perfectamente visible desde la calle, y desde ahí ha tomado las imágenes el detective. Se trata de un espacio de directa observación para cualquier transeúnte, de manera que no puede equipararse a un espacio reservado, y su captación no constituye un atentado a la intimidad de la persona observada, ni existe en él una expectativa legítima de privacidad.

La recurrente pretende discrepar de la valoración de la prueba testifical que ha realizado la magistrada de instancia, pero ello no permite sustentar la nulidad de la sentencia. Es a la magistrada a quoa quien compete la valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-, y la mera discrepancia con su valoración no evidencia infracción procesal alguna por parte de aquella. No existe ninguna infracción de normas o garantías del procedimiento, que es lo que permitiría anular la sentencia y reponer los autos, ( artículo 193. a LRJS) , sino valoración judicial de la prueba lícitamente obtenida, lo que entra dentro de las facultades legalmente asignadas a la jueza de instancia.

En resumen, todo ello queda enmarcado dentro de las facultades de la juzgadora de instancia, y no permite ni la anulación de la sentencia ni una valoración distinta de la prueba por la parte recurrente ni por esta Sala, más allá de nuestra afirmación de la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales con la proposición y práctica de la prueba testifical de detective.

TERCERO.- REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la trabajadora recurrente, la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la supresión del hecho probado 13º, (el informe del detective), por haberse obtenido de una manera ilícita, y por tener apreciaciones personales del detective.

Rechazamos esta ampliación fáctica. Como ya hemos expuesto al rechazar el motivo de nulidad, no se trata de una prueba ilícita ni ha sido obtenido con vulneración de derechos fundamentales. Por lo demás, la valoración de la prueba testifical queda fuera del recurso extraordinario de suplicación.

2º.- Se interesa la supresión del HP 14º, que contiene las conclusiones del informe médico pericial,invocando la teoría de los frutos del árbol envenenado, y afirmando que el doctor se basó en la observación de datos obtenidos ilícitamente por el detective privado.

Debemos aceptar esta supresión fáctica. Como después expondremos, la empresa accedió de manera ilícita al diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, vulnerando su intimidad, por lo que el dato que proporcionó al médico-perito está igualmente viciado, y convierte en nulo su informe.

3.-Solicita la recurrente la modificación del hecho probado séptimo, para hacer constar que la actora fue valorada en consultas de primaria del CS Iztieta el 14 de marzo de 2024, en relación con clínica respiratoria, y no le dieron pautas explícitas de cuidados en domicilio, el 25 de marzo de 2024 la remitieron a consultas externas de neumología para valoración porque continuaba con tos trasqueobranquial y el 14 de mayo de 2024 en el servicio de neumología.

Rechazamos también esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La propuesta de ampliación fáctica no permite afirmar la existencia de error flagrante en la valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora, la cual ha extraído su conclusión de la testifical del detective.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

Además, se pretenden introducir datos negativos, como la ausencia de pautas de cuidados en domicilio, lo cual no es admisible, ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ).

4º.-Solicita la actora la revisión del hecho probado undécimo, para hacer constar la hora en que la empresa envió el burofax el día 27 de mayo de 2024, y que la actora lo recibió el 28 de mayo de 2024.

Rechazamos esta ampliación fáctica. La hora concreta del envío del burofax resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo, y la fecha de la recepción, el día 28 de mayo de 2024, ya consta en el FD tercero con valor fáctico.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

5º.-Solicita la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado décimo octavo, para hacer constar que la mayor distancia recorrida por la actora en sus paseos diarios era de 550 metros, invocando los pantallazos de Google maps y lo reconocido por el detective.

Rechazamos esta novación fáctica. Los documentos invocados no permiten colegir de manera inequívoca los hechos que la parte recurrente pretende introducir, y la testifical del detective no es revisable en suplicación.

6º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar la plantilla de la empresa y sus beneficios en 2023.

Rechazamos esta novación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 c) LRJS, se invoca la vulneración de los artículos 11 LOPJ, 75.4 y 90.2 LOPJ, 287 LEC ET, 11 y 18 CE; alegando que la prueba de detective debe ser nula por vulneración de derechos fundamentales; que la prueba no supera el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad; que se trata de una representante sindical; que se ha vulnerado la intimidad de la trabajadora y la protección de datos, lo que se evidencia en la propia carta, al haber investigado y posteriormente divulgado un datos tan íntimo como el diagnóstico de la baja médica, así como las imágenes obtenidas por el detective; que esa revelación de datos privados e imágenes anulan tanto la prueba del perito médico como la prueba de detective; que el despido debe declararse nulo.

En segundo lugar se invoca por la trabajadora los artículos 54.2 b), 55 y 56 ET, afirmando que se le comunicó el despido con efectos del día anterior, lo que constituye un despido tácito; que existe falta de concreción de las causas y hechos de despido en la carta, produciendo indefensión; que existe falta de concreción tipificadora; que el despido debe ser nulo o improcedente; que el informe del detective no va acompañado de ningún certificado informático que verifique la autenticidad de las fotografías; que la actora no ha realizado ninguna actividad de esfuerzo; que los paseos son en las inmediaciones de su domicilio; que no ha existido simulación de la situación de IT; que se trata de una patología real; que la actora no ha realizado ninguna actividad contraindicada; que existe falta de tipicidad; que el despido es desproporcionado atendiendo al a teoría gradualista; que se ha vulnerado el derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, a la libertad sindical atendiendo a su condición de delegada sindical, y a las reclamaciones que ha presentado frente a la empresa, y la situación de IT.

Por último, invoca los artículos 182 d) y 183 LRJS, e interesa la cantidad de 50.000 euros vulneración de derechos fundamentales, aplicando el artículo 40.1 c) de la LISOS.

La parte actora impugna el recurso, insistiendo en que la prueba de detective resulta ajustada a derecho; que la actividad desarrollada por la actora durante el proceso de IT no es compatible con la patología que padecía; y no procede indemnización porque no procede la nulidad de la extinción de la relación laboral.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser parcialmente estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el 25 de abril de 2016, con la categoría de GERENTE A y percibiendo un salario de 857,88 con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora venía prestando sus servicios en el centro de

trabajo de Irún.

TERCERO.-Es de aplicación del Convenio Colectivo de Empresa de Mercadona para los años 2024- 2028 publicado en el BOE de 28/02/2024.

CUARTO.- Con fecha de 15/06/2018 la actora fue nombrada delegada de la sección sindical de ELA en la provincia de Gipuzkoa en base a lo establecido en el art 35 del Convenio Colectivo de Empresa . Dicho nombramiento ha sido reconocido por la demandada y se mantiene en la actualidad

QUINTO.- En fecha 06/05/2021 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo de Irun para formar el comité de empresa del cuyo resultado fue; 3 CCOO, 1 ELA y 1 UGT.

QUINTO.- La actora durante los últimos años se ha visto obligada a interponer varias reclamaciones judiciales, entre otras cuestiones, para solicitar la adecuación de su propio puesto de trabajo como consecuencia de una patología clínica crónica que sufre.

SEXTO.- La última reclamación realizada por la actora a la empresa, es de fecha 16 de abril de 2024, mediante la cual ha solicitado la acumulación del crédito horario de los 4 RLT que ELA ostenta en los centros de trabajo de Irun, Oiartzun y Belartza (15 horas cada uno), que unidas a su crédito horario (35), daría lugar a una liberación completa al superar su jornada mensual de 92 horas.

SEPTIMO.- La trabajadora ha permanecido del 14/03/2024 al 15/04/2024 en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común bajo diagnóstico de neumonía.

OCTAVO.- Con fecha de 21/05/2024 la actora ha recibido una comunicación en la que se le informa de la apertura de un EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, cuyo contenido es el siguiente:

" Muy Sr. Nuestro

Por la presente, venimos a comunicarle la decisión de la Dirección de la Empresa de proceder a la APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, con base en unos hechos contrarios a los intereses de la empresa y los cuales han sido valorados gradual, personal y objetivamente.

El presente expediente se basa en los siguientes

HECHOS

Primero.- Que su Grupo Profesional, es la de Gerente A. Categoría que aparece recogida tanto en su contrato de trabajo como en el artículo 7 del Convenio Colectivo definiéndolos como " personal que ejecuta un trabajo bajo instrucciones concretas con dependencia jerárquica y funcional, pero que necesitan adecuados conocimientos profesionales para su correcta ejecución y de una experiencia de 3 años en las técnicas y procedimientos específicos utilizados en la Empresa, las funciones puede implicar incomodidad temporal o esfuerzo físico.

Segundo.-: Que Vd. presta servicios para nuestra empresa en la tienda sita en Mazuola Kalea, 2,20305lrun, Gipuzkoa

Tercero.-: Que durante el año 2021; 2022 y 2023; Ud. cursó baja médica durante los siguientes periodos:

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Del 19 de febrero de 2021 al23 de febrero de 2021

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Del 9 de julio de 2021 al22 de julio de 2421

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Del 17 de septiembre de21 al21 de septiembre de2021

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Del 27 de noviembre de 2021 al 15 de diciembre de 2021

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Del 18 de febrero de2O22 al 20 de abril de 2022

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Del 9 de mayo de2022 al12 de julio de 2022

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Del 2 de agosto de 2022 al 13 de septiembre de 2022

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Del 14 de octubre de 2022 al 1 8 de noviembre de 2022

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Del 19 de noviembre de 2022 al 28 de febrero de 2023.

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Del 11 de abril de 2023 al22 de abril de 2023.

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Del 12 de junio de 2023 al 17 de junio de 2023

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Del 14 de julio de 2023 al 20 de julio de 2023

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Del 2 de agosto de2023 al 22 de enero de2024

Cuarto.-: Que durante todos los referidos periodos de baja médica varios de sus compañeros de trabajo refirieron a su Coordinadora haberla visto haciendo vida absolutamente normal.

Quinto.-: nuevamente, durante el año 2024; Ud. cursó baja médica del 14 de marzo de2024 al 15 de marzo de2024, motivo por el cual ante los fuertes rumores de que sus bajas médicas no obedecían a patologías reales, sus Coordinadoras pusieron en conocimiento de la Empresa dicha circunstancia por lo que se decidió hacer el correspondiente seguimiento.

Sexto:-: Así, dicho seguimiento se realizó los días: jueves 21 de marzo de 2024; viernes 22 de marzo de 2024; domingo 24 de marzo de 2024;26 de marzo de 24; 27 de marzo de 2Q24; 28 de marzo de 2024;29 de marzo de 2024;31 de marzo de 2024;8 de abril de 2024;9 de abril de 2024; 10 de abril de 2024; 1 1 de abril de 2024; 12 de abril de 2024; y 13 de abril de 2024; esto es, durante 12 días, se ha podido comprobar como Ud. realiza una vida absolutamente normal; realiza paseos de larga duración sin impedimento ni descanso alguno; carga pesos y realiza sobresfuerzos; ingiere alcohol y continua fumando durante varios días consecutivos:

- jueves 21 de marzo de 2024: Ud. fue vista fumando en el balcón de su domicilio.

- viernes 22 de marzo de 2024 Ud. fue a realizar la compra de la casa con la correspondiente carga de pesos que ello supuso sin necesidad de requerir ayuda alguna, es más, fue Ud. la persona que realizó la misma cuando su pareja, con la que posteriormente se reunió estaba disponible para haberla ayudando no requiriendo de ayuda alguna, es más. Prueba de ello es que minutos después, Ud. procedió a dar un paseo con su pareja no mostrando reiteramos fatiga alguna ni problema físico que le impidieran

haberlo realizando, no habiendo tan siquiera pasado por casa.

- Domingo 24 de marzo de 2024: Ud. acudió a un bar acompañada de su pareja; sentándose en una terraza al aire libre e ingiriendo una cerveza.

- Martes 26 de marzo de 2024: Ud. sale a realizar la compra portando a continuación la correspondiente bolsa con el consiguiente peso a continuación Ud. sale a dar un paseo fumando durante el trayecto varios cigarrillos; paseo que nuevamente vuelve a realizar por la tarde también fumando sucesivamente durante el mismo. Mismo 26 de marzo en la que Ud. siendo las 17 horas sale a dar un paseo con su perro también sin problema ni patología alguna no mostrando tampoco ningún tipo de dolencia ni sintomatología.

- Miércoles 27 de marzo de2024: nuevamente Ud. sale a realizar la compra durante la mañana; sin ningún tipo de comportamiento que permita observar cansancio; o limitación alguna en sus movimiento; jornada laboral en al que ya por la tarde tras haber realizado el paseo, sale a tomar algo a una terraza a la intemperie nuevamente no mostrando disfuncionalidad alguna.

- jueves 28 de marzo de 2024: Ud. sale a pasear con un perro, fumando durante todo el trayecto sin mostrar patología, limitación ni fatiga alguna durante más de una hora.

- viernes 29 de marzo de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno.

- Domingo 7 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno y fumando. lunes 8 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, sin ningún tipo de patología, se agacha y retira la correa del perro sin ningún impedimento andando con absoluta normalidad durante todo el trayecto.

Misma jornada la hora en la que Ud. sale al balcón de su domicilio; fumando en reiteradas ocasiones; agachándose a un arenero sin mayor dificultad.

- martes 9 de abril de 2024 Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, continúa fumando en reiteradas ocasiones en su balcón; se marcha a la zona antigua con una bolsa de tela negra al hombro sin mostrar patología; fatiga aparente ninguna al anda a paso ligero y sin verse afectada por los peses que porta dado el volumen de la bolsa. Así tras dejar las bolsas en su domicilió Ud. a continuación, procedió a salir de paseo con su perro durante más de 15 minutos para a continuación coger el coche con absoluta normalidad.

- miércoles l0 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad sin dificultad alguna y fumando durante todas las ocasiones.

- jueves 11 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad y realizando movimientos bruscos, sin dificultad alguna y fumando durante todas las ocasiones.

- viernes 12 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente andar con paso ligero con su perro durante más de 30 minutos; fuma en varias ocasiones en el balcón de su domicilio y no muestra patología alguna aparente sucediendo exactamente lo mismo el sábado l3 de abril de 2024.

En definitiva, entre los días 21 de marzo de 2024 al 13 de abril de 2024, durante 12 días consecutivos, se ha podido comprobar que Ud. realiza una

rutina doméstica absolutamente normal; que ¡realiza paseos y desplazamientos de consideración sin limitaciones de índole física o de relación social; que no han cesado en ningún momento sus hábitos ociosos de ingesta de alcohol ni dejar de fumar, y en definitiva que no se han apreciado limitación alguna que merme el desarrollo de las actividades descritas en la presente carta.

Séptimo.-: Que en fecha 17 de abril de 2024, estando Ud. en situación de incapacidad temporal, Ud. acudió a su centro de trabajo en calidad de clienta a realizar la compra correspondiente, y cuando estando en línea de cajas su Coordinadora la Sra. Antonieta, le preguntó cómo se encontraba, Ud. le adujo expresamente que seguía "fastidiada" que le habían diagnosticado neumonía y que se venía muy impedida en su día a día.

Octavo.- En este sentido, estudios avalan que si se le diagnostica neumonía, es importante que siga su plan de tratamiento, tome medidas para ayudar a que el cuerpo se recupere, monitoree su afección y trate de prevenir que la infección se disemine a otras personas.

lgualmente, puede requerirse algún tiempo hasta recuperarse de una neumonía siendo el tiempo medio el de 1 semana tiempo durante el cual la persona que sufre la patología siente cansancio durante dicho periodo.

La sintomatología de la neumonía incluye los siguientes signos: Fiebre (más de 38 grados); Tos; Expectoración; dolor torácico y dificultad para respirar (disnea).

Sin embargo, en ninguno de los referidos días, Ud. ha mostrado ninguno de los síntomas anteriormente descritos es más, Ud. ha realizado una vida absolutamente normal, realizando conductas como el fumar; el portar peso o el realizar paseos de larga duración que no han ayudado como es lógico en su recuperación y que en cualquier caso han sido más gravosos que lo que hubiera sido el propio desempeño de su trabajo diario, máxime teniendo en cuenta que Ud. presta servicios a 20 horas semanales.

Que a los hechos referidos es de aplicación los siguientes

FUNDAMENTACION J RIDICA

l.- Que dentro del poder de Dirección y Organización de la empresa está la facultad sancionadora conforme establece el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 34 del Convenio colectivo de MERCADONA.

ll.- Que a tenor de los hechos anteriormente manifestamos estos serían constitutivos de una FALTA MUY GRAVE recogida en el art. 39.3. a) del Convenio Colectivo de MERCADONA , por el que se establece:

39.3.a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

lll.- lgualmente podría desprenderse que de los hechos anteriormente descritos ha existido una conducta GRAVE Y CULPABLE por su parte recogida en el art. 54.2b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores por el que se dispone que:

b) La indisciplina y desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por todo lo anterior,

Se da por APERTURADO EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, en virtud de su condición de representante unitario de los trabajadores y a tenor de lo establecido en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como 68.a) del citado cuerpo legal , requiriéndole para que, en el improrrogable plazo URL firma

de 3 días desde la recepción del presente, alegue lo que a su derecho entienda, y haciéndole expresa advertencia que, de no efectuarlo en el plazo anteriormente mencionado, se entenderán definitivos los hechos anteriormente mencionados.

Se nombra instructora a Elsa del Departamento de RRHH a la que pueden hacer llegar sus alegaciones, bien a través de su CA, o remitirlas por e-mail a DIRECCION000.

Dese traslado del presente expediente contradictorio al resto de representantes unitarios de los trabajadores y miembros del Comité de Empresa a los efectos de que, en el mismo plazo y con idénticos efectos, aleguen lo que entiendan oportuno, y todo ello en cumplimiento del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como 68.a) del citado cuerpo legal .

Sin otro particular, le rogamos firme la presente comunicación a los efectos de recibí".

NOVENO.- Con fecha 21 de mayo de 2024, la empresa comunica al Sindicato ELA la apertura del expediente contradictorio a la demandante.

DECIMO.- La empresa en fecha 22 de mayo de 2024, pone en conocimiento del Comité de Empresa, la apertura de expediente contradictorio a Dª Magdalena.

UNDECIMO.- Con fecha 27 de mayo de 2024, la empresa envía burofax notificando el despido:

A/A. Magdalena

Muy Sra. Nuestra:

Por la presente, venimos a comunicarle la decisión de la Dirección de la Empresa de proceder a la RESOLUCION DEL EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, con base en unos hechos contrarios a los intereses de la empresa y los cuales han sido valorados gradual, personal y objetivamente.

El presente expediente se basa en los siguientes

HECHOS

Primero.- Que Ud. presta servicios para la empresa en el centro de trabajo que esta Mercantil tiene en Mazuola Kalea, 2, zagos trún, como Gerente A.

Segundo.- Que el.pasado 21 de mayo de2024, se le notificó la apertura de expediente contradictorio, en base a este conjunto de hechos contrastados por la empresa, y contrarios a los intereses de la misma, dándole plazo para que formulase las alegaciones que considerase.

Tercero.- Que a efectos de una mayor claridad expositiva pasan a ser transcritos los hechos que le fueron comunicados en la apertura del expediente contradic-torio:

Primero.- Que su Grupo profesional, es la de Gerente A. categoría que aparece recogida tanto en su contrato de trabajo como en el artículo 7 del Convenio Colectivo definiéndolos como personal que ejecuta un trabajo bajo instrucciones concretas con dependencia jerárquica y funcional, pero que necesitan adecuados conocimientos profesionales para su correcta ejecución y de una experiencia de S años en las técnicas y procedimientos específicos utilizados en la Empresa, las funciones puede implicar incomodidad temporal o esfuezo físico.

Segundo.- Que Vd. presta servicios para nuestra empresa en la

tienda sita en Mazuola Kalea,2,20305 lrun, Gipuzkoa

Tercero.-: Que durante el año 2021; 2022 y 2023; Ud. cursó baia médica durante los siguientes Periodos:

- Del 19 de febrero de 2021 al 23 de febrero de 2021

- Del 9 de Julio de 2021 at 22 de julio de 2A21

- Del 17 de septiembre de 21 at 21 de septiembre de 2021

- Del 27 de noviembre de 2021 al 15 de diciembre de 2021

- Del 18 de febrero de 2022 at 20 de abril de 2022

- Del 9 de mayo de 2022 al 12 de Julio de 2A22

- Del 2 de agosto de 2022 al 13 de septiembre de 2022

- Del 14 de octubre de 2022 at 18 de noviembre de 2022

- Del 19 de noviembre de 2022 al 28 de febrero de 2023'

- Del 11 de abril de 2023 al 22 de abril de 2023.

- Del 12 de junio de 2023 al 17 de junio de'2023

- Del 14 de julio de 2023 al 20 de julio de 2023

- Del 2 de agosto de 2023 al 22 de enero de 2A24.

cuarto.-: Que durante todos los referidos períodos de baja médica varios de sus compañeros de trabajo refirieron a su Coordinadora haberla visto haciendo vida absolutamente normal.

Quinto.-: nuevamente, durante el año 2024; Ud. cursó baja médica del 14 de mazo de 2024 at 15 de mano de 2024, motivo por el cual ante los fuertes rumores de que sus bajas médicas no obedecían a patologías reales, sus Coordinadoras pusieron en conocimiento de la Empresa dicha circunstancia por lo que se decidió hacer el correspondiente seguimiento.

sexto.- Así, dicho seguimiento se realizó los días: jueves 21 de marzo de 2024; viernes 22 de marzo de 2024; domingo 24 de marzo de 2024; 26 de marzo de 24; 27 de mazo de 2024; 2g de mazo de 2024; 2g de mazo de 2024; 31 de marzo de 2024; g de abril de 2024; 9 de abril de 2024; l0 de abril de 2024; 11 de abril de 2024; 12 de abril de 2024; y 13 de abril de 2024; esto es durante 12 días, se ha podido comprobar como Ud. realiza una vida absolutamente normal; realiza paseos de larga duración sin impedimento ni descanso alguno; carga pesos y realiza sobresfuerzos; ingiere alcohol y continua fumando durante varios días consecutivos:

- jueves 21 de mano de 2024: Ud fue vista fumando en el balcón de su

domicilio.

-

'viernes 22 de mano de 2024: Ud. fue a realizar la compra de la casa con la correspondiente carga de pesos que ello supuso sin necesidad de requerir ayuda alguna, es más, fue Ud. la persona que realizó la misma cuando su pareja, con la que posteriormente se reunió estaba disponible para haberla ayudando no requiriendo de ayuda alguna es más. prueba de ello es que minutos después, Ud. procedió a dar un paseo con su pareja no mostrando reiteramos fatiga alguna ni problema físico que le impidieran haberlo realizando, no habiendo tan siquiera pasado por casa.

- Domingo 24 de marzo de 2024: U. acudió a un bar acompañada de su pareja; sentándose en una terraza al aire libre e ingiriendo una cerveza.

- martes 26 de marzo de 2024: Ud, sate a realizar la compra portando a continuación la correspondiente bolsa con el consiguiente peso a continuación Ud. sa/e a dar un paseo fumando durante el trayecto varios cigarritos; paseo que nuevamente vuelve a realizar por la tarde

también fumando sucesivamente durante el mismo. Mismo 26 de marzo en la que Ud Siendo las 17 horas sale a dar un paseo con su perro también sin problema nl patología alguna no mostrando tampoco ningún tipo de dolencia ni sintomatología.

- Miércoles 27 de marzo de 2024: nuevamente Ud' sale a realizar la compra durante la mañana; sin ningún tipo de comportamiento que permita observar cansancio; o limitación alguna en sus movimiento; jornada laboral en al que ya por la tarde tras haber realizado el paseo, sale a tomar algo a una terraza a la intemperie nuevamente no mostrando disfuncionalidad alguna.

- jueves 28 de marzo de 2024: ud. sale a pasear con un perro' fumando durante todo et trayecto sin mostrar patología, limitación ni fatiga alguna durante más de una hora.

- viernes 29 de mano de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno.

- Domingo 7 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno y fumando'

- lunes 8 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro' sin ningún tipo de patología, se agacha y retira la correa del perro sin ningún impedimento andando con absoluta normalidad durante todo el trayecto.

Misma jornada la oral en la que Ud. sale al balcón de su domicilio; fumando en reiteradas ocasione s; agachándose a un arenero sin mayor dificultad.

- martes 9 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, continúa fumando en reiteradas ocasiones en su balcón; se marcha a la zona antigua con una bolsa de tela negra al hombro sin mostrar patología; fatiga aparente ninguna al anda a paso ligero y sin verse afectada por los peses que porta dado et volumen de la bolsa. Así tras dejar las bolsas en su domicilió Ud. a continuación, procedió a salir de paseo con su perro durante más de 15 minutos para a continuación coger el coche con absoluta normalidad

- miércoles 10 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad sin dificultad alguna y fumando durante todas /as ocasiones.

- jueves 11 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza Ia colada con absoluta normalidad y realizando movimientos bruscos, sin dificultad alguna y fumando durante todas /as ocasiones.

- viernes 12 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente andar con paso ligero con su perro durante más de 30 minutos; fuma en varias ocasiones en el balcón de su domicilio y no muestra patología alguna aparente sucediendo exactamente Io mismo el sábado 13 de abril de 2024.

En definitiva, entre /os días 21 de marzo de 2024 at 13 de abril de 2024, durante 12 días consecutivos se ha podido comprobar que Ud. realiza una rutina doméstica absolutamente normal; que realiza paseos y desplazamientos de consideración sin limitaciones de índole física o de relación social; que no han cesado en ningún momento sus hábitos ociosos de ingesta de alcohol ni dejar de fumar, y en definitiva que no

se han apreciado limitación alguna que merme el desarrollo de las actividades descritas en la presente carta.

séptimo.-: Que en fecha 17 de abril de 2024, estando Ud. en situación de incapacidad temporal, Ud. acudió a su centro de trabajo en calidad de clienta a realizar la compra correspondiente, y cuando estando en línea de cajas su coordinadora Ia Sra, Antonieta, le pregunto cómo se encontraba, Ud. Ie adujo expresamente que seguía, fastidiada que le habían diagnosticado neumonía y que se venía muy impedida en su día a día.

octavo.- En este sentido, estudios avalan que si se le diagnostica neumonía, es importante que siga su plan de tratamiento, tome medidas para ayudar a que el cuerpo se recupere, monitoree su afección y trate de prevenir que la infección se disemine a otras personas.

Igualmente, puede requerirse algún tiempo hasta recuperarse de una neumonía siendo él tiempo medio el de 1 semana tiempo durante el cual la persona que sufre la patología siente cansancio durante dicho periodo.

La sintomatología de la neumonía incluye los siguientes signos: Fiebre (ms de 38 grados);Tos; Expectoración; dolo torácico y dificultad para res- pirar (disnea).

Sin embargo, en ninguno de /os referidos días, Ud. ha mostrado ninguno de /os síntomas anteriormente descritos es más Ud. ha realizado una vida absolutamente normal, realizando conductas como el fumar; el portar peso o el realizar paseos de larga duración que no han ayudado como es lógico en su recuperación y que en cualquier caso han sido más gravosos que lo que hubiera sido el propio desempeño de su trabajo diario, máxime teniendo en cuenta que Ud. presta servicios a 20 horas semanales.

Cuarto.- Que de la apertura del expediente contradictorio se le dio traslado tanto a Ud. como al Comité de Empresa así como a la Federación de Servicios de ELA

en Donostia a fin de que hicieran cuantas alegaciones consideraran pertinentes a estos efectos.

Que a día de hoy, y habiendo transcurrido el plazo para formular alegaciones, no se han hecho manifestaciones al respecto por ninguna de las partes, incluida por Ud. misma, por lo que los hechos recogidos en la apertura del expediente contradictorio se tienen por ciertos.

Así, a los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTACION JURIDICA

l.- Que dentro del poder de Dirección y Organización de la empresa está la facultad sancionadora conforme establece el art. 58 del Estatuto de los Trabajado- res y el art. 39.3 del Convenio colectivo de MERCADONA.

ll.- Que a tenor de los hechos anteriormente manifestamos estos son constitutivos de una FALTA MUY GRAVE recogida en el art. 3g.3.a ) y h) del convenio Colectivo de MERCADONA , por el que se establece: 39.3'a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. 39.3.h) La simulación de enfermedad o accidente. Así como realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la incapacidad temporal.

IIl.- igualmente podría desprenderse que de los hechos anteriormente descritos ha existido una conducta GRAVE Y CULPABLE por su parte recogida en el art. 54.2b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores por el que se dispone que:

b) La indisciplina y desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por todo lo anterior, a la vista de los hechos y de la fundamentación jurídica aplicable a los mismos, así como lo dispuesto en el artículo 40.3 del referido Convenio Colectivo , la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de calificar los hechos como FALTA MUY GRAVE y con sanción de DESPIDO, el cual tendrá efectos hoy 27 de mayo de 2024.

Dese traslado de la resolución del presente expediente contradictorio al Comité de Empresa y a la Federación de Servicios del Sindicato ELA en Gipuzkoa".

DUODECIMO.- En fecha 27 de mayo de 2024, la empresa notifica al Sindicato ELA la resolución del expediente contradictorio.

DECIMOTERCERO.- Conforme al Informe del Detective, se obtienen los siguientes resultados:

" Durante la investigación realizada a Da Magdalena, quien fuera identificada sin lugar a error y de quien se describen rutinas, actividades y estado aparente, entre los días 21 de marzo a 13 de abril de 2024, durante un total de 13 jornadas, en lo que concierne a los controles efectuados de su domicilio efectivo, se aprecia:

. Que evidencia rutinas de naturaleza doméstica.

. Que realiza paseos y desplazamientos de consideración, sin limitaciones aparentes de índole física o de relación social. Muestra hábitos como fumar, realiza labores domésticas y compras, pasea a su perro y conduce su automóvil; en general, con una actitud ociosa.

. No se aprecia limitación alguna o merma en el desarrollo de las actividades descritas a lo largo del informe".

DECIMOCUARTO.- El Dr. Elias emite y ratifica en Sala el siguiente informe médico:

" Las actividades realizadas por la trabajadora durante el período de baja laboral son incompatibles con una correcta recuperación clínica del proceso, y si bien ha podido realizarlas indicarían que ya era apta para realizar las actividades propias de su puesto de trabajo":

DECIMOQUINTO.- La actora es delegada sindical.

DECIMOSEXTO.- La actora no ha sido sancionada con anterioridad.

La sentencia declara el despido procedente afirmando lo siguiente:

"En el caso presente, la vigilancia acordada debe incardinarse dentro de la cobertura en las facultades de dirección, como es el hecho de que la actora apenas preste servicios en la empresa, una media de 30 días al año, en los últimos 3-4 años. Es más, en la propia sentencia del Juzgado de lo Social nº1...hace claramente un cómputo de los días trabajados por la actora....Motivo que conlleva a la empresa a hacer un seguimiento a la actora. Unido a ello, hemos de resaltar que en el momento en que se le comunica la apertura del expediente, a los pocos días comienza otra baja. Motivo por el cual, el informe del detective no debe ser calificado como nulo y por el contrario, he de otorgarle total validez.

Si analizamos dicho informe, no cabe duda de la actitud de la actora, la cual se le ve paseando con toda normalidad, fumando, bebiendo, etc....es decir, de dichas imágenes la conclusión es de que la actora se encuentra en plenas condiciones o por lo menos así lo expresa. Motivo por el cual, he de declarar sin ninguna duda de que la actora ha trasgredido la buena fe contractual y en consecuencia debo declarar el despido procedente."

B.- Vulneración del derecho a la intimidad. Existencia.

Considera esta Sala, como la parte recurrente, que la empresa ha llevado a cabo un acceso indebido a datos personales relativos a la salud de la actora, accediendo ilegítimamente al diagnóstico de la enfermedad que padece la demandante, (neumonía). Con ello la empresa ha conculcado el derecho a la intimidad de la trabajadora. Recordemos la normativa aplicable.

Nuestra Constitución en su artículo 18. 1 establece: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Por su parte, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

Artículo 9. Tratamiento de categorías especiales de datos personales.

1. Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la saludo datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física.

El diagnóstico de la enfermedad que sufre la trabajadora es un dato íntimo, de carácter sensible, relacionado con su salud, y, por ende, amparado por su derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 CE . Como asevera la STC de 8 de noviembre de 1999, recurso 4138/96 , pronunciándose precisamente sobre los diagnósticos de las enfermedades y su tratamiento por parte de las empresas:

"Al respecto, interesa recordar que este Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 C.E ., se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 C.E . reconoce [ SSTC 231/1988 , fundamento jurídico 3 º; 197/1991 , fundamento jurídico 3 º; 142/1993, fundamento jurídico 7 º; 57/1994 , fundamento jurídico 5º A ); 143/1994 , fundamento jurídico 6 º y 207/1996 , fundamento jurídico 3º B) y ATC 30/1998 , fundamento jurídico 2º], e implica, necesariamente, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, conforme a las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana [ SSTC 110/1984 , fundamento jurídico 3 º; 170/1987 , fundamento jurídico 4 º; 231/1988 , fundamento jurídico 3 º; 197/1991 , fundamento jurídico 3 º; 57/1994 , fundamento jurídico 5º A ); 143/1994 , fundamento jurídico 6 º; 207/1996, fundamento jurídico 3º B ) y 151/1997 , fundamento jurídico 5º].

Atendiendo en especial al elemento teleológico que la proclamación de este derecho fundamental incorpora, la protección de la vida privada como protección de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del individuo ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 8º), este Tribunal ha tenido asimismo ocasión de señalar que la protección dispensada por el art. 18.1 C.E . alcanza tanto a la intimidad personal stricto sensu, integrada, entre otros componentes, por la intimidad corporal ( SSTC 37/1989 , fundamento jurídico 7 º; 137/1990 , fundamento jurídico 10 º; 207/1996 , fundamento jurídico 3º) y la vida sexual ( STC 89/1987 , fundamento jurídico 2º), como a determinados aspectos de la vida de terceras personas que, por las relaciones existentes, inciden en la propia esfera de desenvolvimiento del individuo ( SSTC 231/1988 , fundamento jurídico 4 º y 197/1991 , fundamento jurídico 3º). Por lo que se refiere a los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desarrolla su actividad, si bien no se integran en principio en la esfera privada de la persona ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 7º y ATC 30/1998 , fundamento jurídico 2º), sin embargo no cabe ignorar que, mediante un análisis detallado y conjunto de los mismos, es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima personal y familiar ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 8º), en cuyo ámbito se encuentran, sin duda, las referencias a la salud.

La hipótesis ahora planteada adquiere una dimensión singular por mor de la generalización del tratamiento automatizado de datos personales. En previsión de los nuevos riesgos que ello pueda originar para la plena efectividad de los derechos de los ciudadanos, se dispone en el art. 18.4 C.E . que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Se trata, por tanto, de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos ( SSTC 254/1993 , fundamento jurídico 6 º y 11/1998 , fundamento jurídico 4º). De suerte que, como se precisara en la STC 143/1994 , "un sistema normativo que, autorizando la recogida de datos incluso con fines legítimos, y de contenido aparentemente neutro, no incluyese garantías adecuadas frente a su uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano, a través de su tratamiento técnico, vulneraría el derecho a la intimidad de la misma manera en que lo harían las intromisiones directas en el contenido nuclear de ésta" (fundamento jurídico 7º; en el mismo sentido, STC 94/1998 , fundamento jurídico 4º).

Por consiguiente, la garantía de la intimidad adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona; la llamada "libertad informática" es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( SSTC 254/1993 , fundamento jurídico 7 º; 11/1998, fundamento jurídico 4 º; 11/1998 , fundamento jurídico 4 º y 94/1998 , fundamento jurídico 4º).

...

Consiguientemente, debemos concluir que el tratamiento y conservación del diagnóstico médico en la mencionada base de datos sin mediar consentimiento expreso del afectado incumple la garantía que para la protección de los derechos fundamentales se contiene en el art. 53 C.E ."

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al referirse a la protección del derecho a la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ,ha declarado que el respeto a la confidencialidad de los datos relativos a la salud resulta crucial para la salvaguarda de la intimidad ( SSTEDH Z v. Finlandia, de 25 de febrero de 1997, y MS v. Suecia, de 27 de agosto de 1997).

Por su parte, el TS, en relación con los datos relativos a la salud de la trabajadora, recuerda en la STS/4ª de 10 de junio de 2015 (recurso 178/2014):

"A) El art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares ( STC 85/2003, de 8 de mayo , FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 5, por todas).

Se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida ( STC 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2, y jurisprudencia allí citada).

B) Estando en cuestión la posible vulneración del art. 18.1 CE en el marco de una relación laboral, debe recordarse que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal (por todas, STC 98/2000, de 10 de abril , FJ 6).

La propia jurisprudencia constitucional que, de forma acertada, invoca el recurso acepta la existencia de excepciones al carácter voluntario de los reconocimientos para la vigilancia de la salud. Pese a la ausencia de previsión explícita en el propio artículo 18.1 CE , el derecho en cuestión puede ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionados con la salud. Ese interés público es, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de reconocimientos médicos también en el marco de la relación laboral ( STC 196/2004 ).

Desde la perspectiva de la intimidad del trabajador, ello significa que el derecho a la intimidad puede ceder ante otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto y sea proporcionada para alcanzarlo, y sea además respetuosa con el contenido esencial del derecho (por todas, SSTC 57/1994, de 28 de febrero , FJ 6 ; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6 , y 25/2005, de 14 de febrero , FJ 6)".

Por consiguiente, constituyendo el diagnóstico de la enfermedad un dato relativo a la salud de la demandante, la empresa no puede, sin su consentimiento, acceder al mismo, ni transmitirlo a un tercero para confeccionar una prueba pericial médica. Al hacerlo, la demandada vulneró frontalmente el derecho a la intimidad de la trabajadora, de manera que su decisión sancionadora es radicalmente nula, por vulneradora del citado derecho fundamental, - artículo 55.5 ET-. La empresa ya en la tramitación del expediente contradictorio evidenció conocer el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, mencionando expresamente la neumonía- HP 8º-. Lo mismo ocurre con la carta de despido, - HP 11º-. Se constata, como indica la trabajadora recurrente, que la empresa llevó a cabo una labor investigadora contraria a su derecho a la intimidad, lo cual se puso de manifiesto en el propio contenido de la carta de despido. Además, la empresa comunicó a un tercero, - médico/perito-, el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, difundiendo indebidamente un dato reservado atinente a la salud de la trabajadora.

En suma, la empresa no debía conocer el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora sin su consentimiento, ni, lógicamente, plasmarlo en la carta de despido.

Como afirma la STS, Sala cuarta, de fecha 22 de julio de 2005, recurso 1333/2004:

"2.- Los apartados 2 al 4 del citado artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establecen que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se lleven a cabo respetando el derecho a la intimidad del trabajador y "la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud", a la que sólo tienen acceso el personal médico y las autoridades sanitarias competentes, debiendo ser comunicados al trabajador los "resultados" de los reconocimientos, pero no así al empresario, que únicamente será informado "de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo ...".

Así pues, la empresa no pudo legalmente conocer, ni por ello relatar en la comunicación extintiva que dirigió al trabajador, los defectos físicos apreciados en el reconocimiento de salud cuya preceptiva realización ha sido razonada."

El propio contenido de la carta de despido pone de manifiesto que la empresa se condujo de manera contraria al derecho a la intimidad de la trabajadora, que se vio sorprendida con la inclusión del diagnóstico de su enfermedad en aquélla. La empresa demandada no ha probado, como le incumbía ex artículo 96.2 LRJS, que la trabajadora hubiera dado su consentimiento para acceder al diagnostico de su enfermedad, o haber conocido este dato por cualquier otro medio lícito. Nada se ha declarado probado al respecto, por lo que debemos afirmar, que la empresa vulneró el derecho a la intimidad de la trabajadora en el procedimiento sancionador, lo que convierte el despido en nulo. La vulneración de la intimidad de la trabajadora no viene motivada por la actuación del detective privado, como ya hemos explicado anteriormente, sino de la propia empresa por el acceso a datos reservados relativos a la salud de la trabajadora. Véase en un supuesto equiparable la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 29 de enero de 2021, recurso 3542/20, que declara nulo el despido de una trabajadora por no aportar a la empresa información acerca de la naturaleza de la dolencia que la mantenía en situación de IT.

Por el contrario, no apreciamos ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva de la actora, ni represalia alguna por motivo sindical. Los hechos que motivaron el despido han quedado acreditados a través de la testifical del detective, que evidenció la normalidad vital de la actora, lo que nos aparta de cualquier indicio de represalia empresarial.

C.- Derecho indemnizatorio. Existencia.

La vulneración del derecho fundamental de la actora a la intimidad le confiere derecho indemnizatorio, - artículo 183 LRJS-. la doctrina jurisprudencial ha reiterado que la indemnización por daño moral, cuando existe vulneración de derecho fundamental, es inherente a la propia lesión del derecho ( SSTS/4ª 17-diciembre-2013 -rco 109/2012 -, 8- julio-2014 -rco 282/2013 -, 2-febrero-2015 -rco 279/2013 -, 26-abril-2016 -rco 113/2015 -, 12-julio-2016 -rec. 361/2014 -,y 6-junio-2018 -rco 149/2017 -,entre otras).

En nuestro caso, se trata de una infracción muy grave conforme al artículo 8.11 LISOS, que consideramos ponderado sancionar en su grado mínimo, con 7.501 euros, atendiendo a las circunstancias concurrentes. El artículo 40.1 c) de la LISOS fija una horquilla en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

La empresa tenía motivos para investigar a la trabajadora, los cuales se vieron confirmados por el detective contratado; empero, inició su actividad sancionadora con un acceso indebido a un dato íntimo de la trabajadora, lo que ha supuesto la nulidad del despido. El importe indemnizatorio que fijamos en 7.501 euros satisface de manera suficiente el daño moral de la demandante.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado en parte, y revocada la sentencia recurrida, estimando en parte la demanda, y declarando el despido nulo, sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, de fecha 2 de enero de 2.025, que desestima la demanda y declara procedente el despido disciplinario de la actora

El recurso contiene un motivo de nulidad, otro de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declare, previa declaración de la nulidad de la prueba de detective, la nulidad o, subsidiariamente la improcedencia del despido, condenando a MERCADONA a que readmita a la trabajadora, o, en caso de estimarse la improcedencia, sea la actora quien opte entre la readmisión o la indemnización correspondiente, así como al abono de una indemnización de 50.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos, rechazando la nulidad de la sentencia y todas las revisiones fácticas propuestas.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primero motivo del recurso de la trabajadora, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, e invocando la infracción de los artículos 84.2, 87, 90.1 y 94.1 LRJS, y 24 CE, se pretende la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones; alegando la inadmisión de la prueba de detective por falta de reproducción del video de detective y la no aportación con 5 días de antelación; que ha sido admitida una prueba videográfica aportada en un pendrive pegado al informe del detective, que no fue reproducida; que cuando ella advirtió esta circunstancia lo puso de manifiesto en sus conclusiones; que la sentencia no se pronunció acerca de la admisión o el rechazo de dicha prueba; que el video de grabación del detective no está en el ramos de prueba de la plataforma digital PSP Avantius; que el pendrive debió inadmitirse y no tenerse en cuenta; que a la vista de la duración de la grabación y del volumen del informe físico del detective debió haberse aportado en soporte informático con cinco días de antelación; que la Sala resuelva el fondo de la cuestión si dispone de hechos suficientes; o que se retrotraigan las actuaciones para nueva celebración de la vista con arreglo a derecho.

Rechazamos este primer motivo de nulidad de la sentencia. Debemos comenzar afirmando que no existió vulneración del artículo 82.4 LRJS. La parte actora pudo pedir la aportación anticipada del informe del detective, y si no hizo uso de esa facultad a ella le ha de perjudicar. Además, hay que tener presente que la prueba consistente en un informe de detective no es otra cosa que una prueba testifical,de obligatoria práctica oral y con contradicción.

Como afirma la STS, Social sección 1 del 19 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 848/2020 - ECLI:ES:TS:2020:848 ), sentencia: 155/2020, recurso: 3943/2017, ponente: RICARDO BODAS MARTIN:

"2. - La doctrina correcta es la de la sentencia referencial, puesto que la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico, por todas STS 24-02-1992 ,ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación.

En efecto, es doctrina de esta Sala, que en este caso hemos de asumir y reiterar, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS ,"... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS )--, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores..." ( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013 )."

Sentado que nos hallamos ante una prueba testifical, de libre apreciación judicial en la instancia, - artículo 97.2 LRJS-, debemos descartar la nulidad de la sentencia que impetra la parte recurrente. La prueba testifical del detective se llevó a cabo en el acto del juicio de conformidad con lo legal y procesalmente previsto, - artículos 74 y 92 LRJS-, de manera oral y sometiendo al testigo a contradicción, - preguntas y contrapreguntas de las partes-. Por consiguiente, no resultaba preciso reproducir el pendrive adjunto al informe del testigo. Dicho informe ya fue aportado en papel, - documento nº10 del ramo de prueba de la empresa-, y en el mismo constan incorporadas las fotografías de la trabajadora. Por consiguiente, no nos encontramos ante una prueba autónoma de reproducción de la imagen, que, efectivamente debe ser reproducida en el acto del juicio, ex artículo 90 LRJS, sino ante una copia en soporte digital de lo que ya obra en el informe del detective, cuya testifical no precisa ningún otro requisito que su ratificación e interrogatorio como testigo en el acto del juicio.

La magistrada de instancia no ha privado a la parte actora de su derecho a la defensa, la cual tuvo lugar en el acto de la vista, con la declaración del detective sometido al principio de contradicción. Ninguna indefensión se ha producido para la trabajadora recurrente, que ha visto colmado su derecho a la defensa, - artículo 24 CE-. Como se indica en la sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

No existe vulneración del artículo 90 LRJS. La magistrada de instancia admitió la prueba testifical del detective, se practicó y en ningún momento se llevó a cabo el trámite previsto en el apartado segundo del artículo 90 LRJS para la inadmisión de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Cuestión distinta es la valoración que dicha prueba testifical merezca a juicio de la juzgadora a quo.

El escrito de recurso, en su censura jurídica, califica la prueba de detective como una intromisión ilegítima en la intimidad de la trabajadora, garantizada en el artículo 18 CE, y de una actuación desproporcionada e injustificada. De haberse producido dicha vulneración de derechos fundamentales la prueba debió haber sido inadmitida. Como asevera la STS, Social sección 1 del 19 de febrero de 2020 anteriormente citada:

"La prueba es ilícita, por cuanto la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE ,así como a su libre y espontánea determinación, como resalta la sentencia de contraste. - Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS ,fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, existiendo múltiples pronunciamientos, entre otros SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ;y 39/2016, de 3/Marzo .Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -), que han incorporado la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado", en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas".

Empero, en nuestro caso, esta Sala no aprecia la existencia de una vulneración de derechos fundamentales por parte del detective/testigo en cuestión.

Como asevera la STS de 12 de septiembre de 2023, (recurso 2261/22):

La STS IV de 25 de mayo de 2023 (rcud. 2339/2022 ), por su parte, relata la normativa de cobertura en un supuesto en el que la observación del detective acaece en un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar, y que ha de permanecer ajeno a las intromisiones de terceros contrarias a la voluntad de su titular.

El elenco normativo se integra por el art. 48.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , cuyo tenor literal expresa: "Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."

Del mismo extraemos que habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, a la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral.

El apartado 3 de dicho precepto establece que "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."

Los informes realizados por los servicios de investigación privada, que han de ejecutarse con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad (art. 48.6), tienen carácter reservado y los datos obtenidos a través de las investigaciones solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales (art. 49.5). Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no pueden facilitar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones ( art. 50.1 de la misma Ley 5/2014 ). Solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones realizadas por los detectives privados (art. 50.2).

La conclusión entonces aparejada fue la de incardinar en el concepto de "otros lugares reservados ( artículos 48.1 a ) y 48.3 de la Ley 5/2014 ), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular." el jardín del domicilio trabajador -el informe de detective que sustentaba el despido, consistía en fotografías en las que se veía allí al trabajador realizando tareas cuando estaba en situación de IT-.

Debe citarse igualmente lo preceptuado en el apartado 1 del art. 11 LOPJ : "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

3. De esta manera, las facultades empresariales ex art. 20 ET -"El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad"- resultarán constreñidas por el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores, y su ejercicio habrá de ser conteste con esa naturaleza ( art. 53.1. CE ).

Paralelamente, el derecho a la prueba reconocido en el citado art. 24 CE es un derecho modalizado o limitado por la ilicitud de la prueba que dimana del quebrantamiento de los derechos fundamentales contemplados por la Carta Magna. La STC 184/1984 declaraba que la admisión de una prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales afectaría al consagrado en el art. 24.2 CE , resultando también concernido ahora su art. 18, y así el derecho a la intimidad que garantiza.

Sentado lo anterior, resaltaremos que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada. Como vimos en STS de 12 de febrero de 1990 , el soporte fueron las sospechas de la empresa acerca de un mal uso del crédito horario sometiendo al actor a control de detective privado, de manera similar a lo acaecido en el caso enjuiciado en STS de 27 de noviembre de 1989 .

...

La referencia que la propia ley efectúa al respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, alcanza a los informes realizados por los servicios de investigación privada, pero no requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba. También vimos que las sospechas acerca del desempeño inadecuado del trabajo sirvieron de causa bastante para activar el seguimiento en las sentencias relatadas, que coinciden en la carencia de afectación a los denominados lugares reservados.

Descartamos la calificación de ilicitud de la prueba que se hace depender de una existencia previa de indicios relevantes de los eventuales incumplimientos en la prestación de servicios. La clave del juicio de licitud no resulta tributaria de la causa remota. Por otra parte, la exigencia de indicios relevantes o sospechas fundadas llegaría a hacer inútil o superflua la adición de otros elementos probatorios."

En el caso que nos ocupa, la medida adoptada por la empresa ex artículo 20 ET, consistente en encargar un seguimiento de la trabajadora a un detective cumple con los requisitos constitucional y legalmente exigibles. La medida se ajusta a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.Como afirma la juzgadora en el FD cuarto, con valor fáctico, la trabajadora apenas ha prestado servicios 30 días año en los últimos tres o cuatro años,lo que constituye un indicio o sospecha suficiente para poner en marcha el seguimiento de la actora, que resulta totalmente razonable. Dicho seguimiento es, además, una medida necesaria para constar la situación de incapacidad para el trabajo de la actora, e idónea para comprobarlo. La medida es también proporcionada, puesto que permite obtener unos datos de imposible acceso para la ITSS o para los médicos inspectores del INSS.

Por otro lado, no aprecia la Sala que en la actuación del detective se haya producido un exceso, una extralimitación o una vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora. El seguimiento se ha realizado en lugares públicos,ajenos a la intimidad de la trabajadora. El balcón de su casa es un espacio susceptible de libre observación desde la calle, por lo que las imágenes captadas en el balcón no constituyen un atentado a su intimidad, - artículo 18 CE-.

Como asevera la STS de 25 de mayo de 2023, recurso 2339/2022:

"3. Según se acaba de exponer, el artículo 48 de la Ley 5/2014 concibe el domicilio como un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas. También lo son "otros lugares reservados" que el precepto no define.

Clarificado lo anterior, lo que corresponde determinar es si el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse, a los efectos que aquí importan, en el concepto de domicilio del trabajador. O, al menos, de esos otros lugares reservados a que se refiere el artículo 48 de la Ley 5/2014 .

El anterior interrogante merece una respuesta positiva.

Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial ( artículo 18.2 CE ).En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular. Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no considerase que el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados ( artículos 48.1 a )y 48.3 de la Ley 5/2014 ),que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular.

Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior."

En nuestro caso, el balcón del domicilio de la actora es perfectamente visible desde la calle, y desde ahí ha tomado las imágenes el detective. Se trata de un espacio de directa observación para cualquier transeúnte, de manera que no puede equipararse a un espacio reservado, y su captación no constituye un atentado a la intimidad de la persona observada, ni existe en él una expectativa legítima de privacidad.

La recurrente pretende discrepar de la valoración de la prueba testifical que ha realizado la magistrada de instancia, pero ello no permite sustentar la nulidad de la sentencia. Es a la magistrada a quoa quien compete la valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-, y la mera discrepancia con su valoración no evidencia infracción procesal alguna por parte de aquella. No existe ninguna infracción de normas o garantías del procedimiento, que es lo que permitiría anular la sentencia y reponer los autos, ( artículo 193. a LRJS) , sino valoración judicial de la prueba lícitamente obtenida, lo que entra dentro de las facultades legalmente asignadas a la jueza de instancia.

En resumen, todo ello queda enmarcado dentro de las facultades de la juzgadora de instancia, y no permite ni la anulación de la sentencia ni una valoración distinta de la prueba por la parte recurrente ni por esta Sala, más allá de nuestra afirmación de la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales con la proposición y práctica de la prueba testifical de detective.

TERCERO.- REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la trabajadora recurrente, la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la supresión del hecho probado 13º, (el informe del detective), por haberse obtenido de una manera ilícita, y por tener apreciaciones personales del detective.

Rechazamos esta ampliación fáctica. Como ya hemos expuesto al rechazar el motivo de nulidad, no se trata de una prueba ilícita ni ha sido obtenido con vulneración de derechos fundamentales. Por lo demás, la valoración de la prueba testifical queda fuera del recurso extraordinario de suplicación.

2º.- Se interesa la supresión del HP 14º, que contiene las conclusiones del informe médico pericial,invocando la teoría de los frutos del árbol envenenado, y afirmando que el doctor se basó en la observación de datos obtenidos ilícitamente por el detective privado.

Debemos aceptar esta supresión fáctica. Como después expondremos, la empresa accedió de manera ilícita al diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, vulnerando su intimidad, por lo que el dato que proporcionó al médico-perito está igualmente viciado, y convierte en nulo su informe.

3.-Solicita la recurrente la modificación del hecho probado séptimo, para hacer constar que la actora fue valorada en consultas de primaria del CS Iztieta el 14 de marzo de 2024, en relación con clínica respiratoria, y no le dieron pautas explícitas de cuidados en domicilio, el 25 de marzo de 2024 la remitieron a consultas externas de neumología para valoración porque continuaba con tos trasqueobranquial y el 14 de mayo de 2024 en el servicio de neumología.

Rechazamos también esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La propuesta de ampliación fáctica no permite afirmar la existencia de error flagrante en la valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora, la cual ha extraído su conclusión de la testifical del detective.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

Además, se pretenden introducir datos negativos, como la ausencia de pautas de cuidados en domicilio, lo cual no es admisible, ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ).

4º.-Solicita la actora la revisión del hecho probado undécimo, para hacer constar la hora en que la empresa envió el burofax el día 27 de mayo de 2024, y que la actora lo recibió el 28 de mayo de 2024.

Rechazamos esta ampliación fáctica. La hora concreta del envío del burofax resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo, y la fecha de la recepción, el día 28 de mayo de 2024, ya consta en el FD tercero con valor fáctico.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

5º.-Solicita la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado décimo octavo, para hacer constar que la mayor distancia recorrida por la actora en sus paseos diarios era de 550 metros, invocando los pantallazos de Google maps y lo reconocido por el detective.

Rechazamos esta novación fáctica. Los documentos invocados no permiten colegir de manera inequívoca los hechos que la parte recurrente pretende introducir, y la testifical del detective no es revisable en suplicación.

6º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar la plantilla de la empresa y sus beneficios en 2023.

Rechazamos esta novación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 c) LRJS, se invoca la vulneración de los artículos 11 LOPJ, 75.4 y 90.2 LOPJ, 287 LEC ET, 11 y 18 CE; alegando que la prueba de detective debe ser nula por vulneración de derechos fundamentales; que la prueba no supera el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad; que se trata de una representante sindical; que se ha vulnerado la intimidad de la trabajadora y la protección de datos, lo que se evidencia en la propia carta, al haber investigado y posteriormente divulgado un datos tan íntimo como el diagnóstico de la baja médica, así como las imágenes obtenidas por el detective; que esa revelación de datos privados e imágenes anulan tanto la prueba del perito médico como la prueba de detective; que el despido debe declararse nulo.

En segundo lugar se invoca por la trabajadora los artículos 54.2 b), 55 y 56 ET, afirmando que se le comunicó el despido con efectos del día anterior, lo que constituye un despido tácito; que existe falta de concreción de las causas y hechos de despido en la carta, produciendo indefensión; que existe falta de concreción tipificadora; que el despido debe ser nulo o improcedente; que el informe del detective no va acompañado de ningún certificado informático que verifique la autenticidad de las fotografías; que la actora no ha realizado ninguna actividad de esfuerzo; que los paseos son en las inmediaciones de su domicilio; que no ha existido simulación de la situación de IT; que se trata de una patología real; que la actora no ha realizado ninguna actividad contraindicada; que existe falta de tipicidad; que el despido es desproporcionado atendiendo al a teoría gradualista; que se ha vulnerado el derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, a la libertad sindical atendiendo a su condición de delegada sindical, y a las reclamaciones que ha presentado frente a la empresa, y la situación de IT.

Por último, invoca los artículos 182 d) y 183 LRJS, e interesa la cantidad de 50.000 euros vulneración de derechos fundamentales, aplicando el artículo 40.1 c) de la LISOS.

La parte actora impugna el recurso, insistiendo en que la prueba de detective resulta ajustada a derecho; que la actividad desarrollada por la actora durante el proceso de IT no es compatible con la patología que padecía; y no procede indemnización porque no procede la nulidad de la extinción de la relación laboral.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser parcialmente estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el 25 de abril de 2016, con la categoría de GERENTE A y percibiendo un salario de 857,88 con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora venía prestando sus servicios en el centro de

trabajo de Irún.

TERCERO.-Es de aplicación del Convenio Colectivo de Empresa de Mercadona para los años 2024- 2028 publicado en el BOE de 28/02/2024.

CUARTO.- Con fecha de 15/06/2018 la actora fue nombrada delegada de la sección sindical de ELA en la provincia de Gipuzkoa en base a lo establecido en el art 35 del Convenio Colectivo de Empresa . Dicho nombramiento ha sido reconocido por la demandada y se mantiene en la actualidad

QUINTO.- En fecha 06/05/2021 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo de Irun para formar el comité de empresa del cuyo resultado fue; 3 CCOO, 1 ELA y 1 UGT.

QUINTO.- La actora durante los últimos años se ha visto obligada a interponer varias reclamaciones judiciales, entre otras cuestiones, para solicitar la adecuación de su propio puesto de trabajo como consecuencia de una patología clínica crónica que sufre.

SEXTO.- La última reclamación realizada por la actora a la empresa, es de fecha 16 de abril de 2024, mediante la cual ha solicitado la acumulación del crédito horario de los 4 RLT que ELA ostenta en los centros de trabajo de Irun, Oiartzun y Belartza (15 horas cada uno), que unidas a su crédito horario (35), daría lugar a una liberación completa al superar su jornada mensual de 92 horas.

SEPTIMO.- La trabajadora ha permanecido del 14/03/2024 al 15/04/2024 en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común bajo diagnóstico de neumonía.

OCTAVO.- Con fecha de 21/05/2024 la actora ha recibido una comunicación en la que se le informa de la apertura de un EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, cuyo contenido es el siguiente:

" Muy Sr. Nuestro

Por la presente, venimos a comunicarle la decisión de la Dirección de la Empresa de proceder a la APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, con base en unos hechos contrarios a los intereses de la empresa y los cuales han sido valorados gradual, personal y objetivamente.

El presente expediente se basa en los siguientes

HECHOS

Primero.- Que su Grupo Profesional, es la de Gerente A. Categoría que aparece recogida tanto en su contrato de trabajo como en el artículo 7 del Convenio Colectivo definiéndolos como " personal que ejecuta un trabajo bajo instrucciones concretas con dependencia jerárquica y funcional, pero que necesitan adecuados conocimientos profesionales para su correcta ejecución y de una experiencia de 3 años en las técnicas y procedimientos específicos utilizados en la Empresa, las funciones puede implicar incomodidad temporal o esfuerzo físico.

Segundo.-: Que Vd. presta servicios para nuestra empresa en la tienda sita en Mazuola Kalea, 2,20305lrun, Gipuzkoa

Tercero.-: Que durante el año 2021; 2022 y 2023; Ud. cursó baja médica durante los siguientes periodos:

-

Del 19 de febrero de 2021 al23 de febrero de 2021

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Del 9 de julio de 2021 al22 de julio de 2421

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Del 17 de septiembre de21 al21 de septiembre de2021

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Del 27 de noviembre de 2021 al 15 de diciembre de 2021

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Del 18 de febrero de2O22 al 20 de abril de 2022

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Del 9 de mayo de2022 al12 de julio de 2022

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Del 2 de agosto de 2022 al 13 de septiembre de 2022

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Del 14 de octubre de 2022 al 1 8 de noviembre de 2022

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Del 19 de noviembre de 2022 al 28 de febrero de 2023.

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Del 11 de abril de 2023 al22 de abril de 2023.

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Del 12 de junio de 2023 al 17 de junio de 2023

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Del 14 de julio de 2023 al 20 de julio de 2023

-

Del 2 de agosto de2023 al 22 de enero de2024

Cuarto.-: Que durante todos los referidos periodos de baja médica varios de sus compañeros de trabajo refirieron a su Coordinadora haberla visto haciendo vida absolutamente normal.

Quinto.-: nuevamente, durante el año 2024; Ud. cursó baja médica del 14 de marzo de2024 al 15 de marzo de2024, motivo por el cual ante los fuertes rumores de que sus bajas médicas no obedecían a patologías reales, sus Coordinadoras pusieron en conocimiento de la Empresa dicha circunstancia por lo que se decidió hacer el correspondiente seguimiento.

Sexto:-: Así, dicho seguimiento se realizó los días: jueves 21 de marzo de 2024; viernes 22 de marzo de 2024; domingo 24 de marzo de 2024;26 de marzo de 24; 27 de marzo de 2Q24; 28 de marzo de 2024;29 de marzo de 2024;31 de marzo de 2024;8 de abril de 2024;9 de abril de 2024; 10 de abril de 2024; 1 1 de abril de 2024; 12 de abril de 2024; y 13 de abril de 2024; esto es, durante 12 días, se ha podido comprobar como Ud. realiza una vida absolutamente normal; realiza paseos de larga duración sin impedimento ni descanso alguno; carga pesos y realiza sobresfuerzos; ingiere alcohol y continua fumando durante varios días consecutivos:

- jueves 21 de marzo de 2024: Ud. fue vista fumando en el balcón de su domicilio.

- viernes 22 de marzo de 2024 Ud. fue a realizar la compra de la casa con la correspondiente carga de pesos que ello supuso sin necesidad de requerir ayuda alguna, es más, fue Ud. la persona que realizó la misma cuando su pareja, con la que posteriormente se reunió estaba disponible para haberla ayudando no requiriendo de ayuda alguna, es más. Prueba de ello es que minutos después, Ud. procedió a dar un paseo con su pareja no mostrando reiteramos fatiga alguna ni problema físico que le impidieran

haberlo realizando, no habiendo tan siquiera pasado por casa.

- Domingo 24 de marzo de 2024: Ud. acudió a un bar acompañada de su pareja; sentándose en una terraza al aire libre e ingiriendo una cerveza.

- Martes 26 de marzo de 2024: Ud. sale a realizar la compra portando a continuación la correspondiente bolsa con el consiguiente peso a continuación Ud. sale a dar un paseo fumando durante el trayecto varios cigarrillos; paseo que nuevamente vuelve a realizar por la tarde también fumando sucesivamente durante el mismo. Mismo 26 de marzo en la que Ud. siendo las 17 horas sale a dar un paseo con su perro también sin problema ni patología alguna no mostrando tampoco ningún tipo de dolencia ni sintomatología.

- Miércoles 27 de marzo de2024: nuevamente Ud. sale a realizar la compra durante la mañana; sin ningún tipo de comportamiento que permita observar cansancio; o limitación alguna en sus movimiento; jornada laboral en al que ya por la tarde tras haber realizado el paseo, sale a tomar algo a una terraza a la intemperie nuevamente no mostrando disfuncionalidad alguna.

- jueves 28 de marzo de 2024: Ud. sale a pasear con un perro, fumando durante todo el trayecto sin mostrar patología, limitación ni fatiga alguna durante más de una hora.

- viernes 29 de marzo de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno.

- Domingo 7 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno y fumando. lunes 8 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, sin ningún tipo de patología, se agacha y retira la correa del perro sin ningún impedimento andando con absoluta normalidad durante todo el trayecto.

Misma jornada la hora en la que Ud. sale al balcón de su domicilio; fumando en reiteradas ocasiones; agachándose a un arenero sin mayor dificultad.

- martes 9 de abril de 2024 Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, continúa fumando en reiteradas ocasiones en su balcón; se marcha a la zona antigua con una bolsa de tela negra al hombro sin mostrar patología; fatiga aparente ninguna al anda a paso ligero y sin verse afectada por los peses que porta dado el volumen de la bolsa. Así tras dejar las bolsas en su domicilió Ud. a continuación, procedió a salir de paseo con su perro durante más de 15 minutos para a continuación coger el coche con absoluta normalidad.

- miércoles l0 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad sin dificultad alguna y fumando durante todas las ocasiones.

- jueves 11 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad y realizando movimientos bruscos, sin dificultad alguna y fumando durante todas las ocasiones.

- viernes 12 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente andar con paso ligero con su perro durante más de 30 minutos; fuma en varias ocasiones en el balcón de su domicilio y no muestra patología alguna aparente sucediendo exactamente lo mismo el sábado l3 de abril de 2024.

En definitiva, entre los días 21 de marzo de 2024 al 13 de abril de 2024, durante 12 días consecutivos, se ha podido comprobar que Ud. realiza una

rutina doméstica absolutamente normal; que ¡realiza paseos y desplazamientos de consideración sin limitaciones de índole física o de relación social; que no han cesado en ningún momento sus hábitos ociosos de ingesta de alcohol ni dejar de fumar, y en definitiva que no se han apreciado limitación alguna que merme el desarrollo de las actividades descritas en la presente carta.

Séptimo.-: Que en fecha 17 de abril de 2024, estando Ud. en situación de incapacidad temporal, Ud. acudió a su centro de trabajo en calidad de clienta a realizar la compra correspondiente, y cuando estando en línea de cajas su Coordinadora la Sra. Antonieta, le preguntó cómo se encontraba, Ud. le adujo expresamente que seguía "fastidiada" que le habían diagnosticado neumonía y que se venía muy impedida en su día a día.

Octavo.- En este sentido, estudios avalan que si se le diagnostica neumonía, es importante que siga su plan de tratamiento, tome medidas para ayudar a que el cuerpo se recupere, monitoree su afección y trate de prevenir que la infección se disemine a otras personas.

lgualmente, puede requerirse algún tiempo hasta recuperarse de una neumonía siendo el tiempo medio el de 1 semana tiempo durante el cual la persona que sufre la patología siente cansancio durante dicho periodo.

La sintomatología de la neumonía incluye los siguientes signos: Fiebre (más de 38 grados); Tos; Expectoración; dolor torácico y dificultad para respirar (disnea).

Sin embargo, en ninguno de los referidos días, Ud. ha mostrado ninguno de los síntomas anteriormente descritos es más, Ud. ha realizado una vida absolutamente normal, realizando conductas como el fumar; el portar peso o el realizar paseos de larga duración que no han ayudado como es lógico en su recuperación y que en cualquier caso han sido más gravosos que lo que hubiera sido el propio desempeño de su trabajo diario, máxime teniendo en cuenta que Ud. presta servicios a 20 horas semanales.

Que a los hechos referidos es de aplicación los siguientes

FUNDAMENTACION J RIDICA

l.- Que dentro del poder de Dirección y Organización de la empresa está la facultad sancionadora conforme establece el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 34 del Convenio colectivo de MERCADONA.

ll.- Que a tenor de los hechos anteriormente manifestamos estos serían constitutivos de una FALTA MUY GRAVE recogida en el art. 39.3. a) del Convenio Colectivo de MERCADONA , por el que se establece:

39.3.a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

lll.- lgualmente podría desprenderse que de los hechos anteriormente descritos ha existido una conducta GRAVE Y CULPABLE por su parte recogida en el art. 54.2b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores por el que se dispone que:

b) La indisciplina y desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por todo lo anterior,

Se da por APERTURADO EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, en virtud de su condición de representante unitario de los trabajadores y a tenor de lo establecido en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como 68.a) del citado cuerpo legal , requiriéndole para que, en el improrrogable plazo URL firma

de 3 días desde la recepción del presente, alegue lo que a su derecho entienda, y haciéndole expresa advertencia que, de no efectuarlo en el plazo anteriormente mencionado, se entenderán definitivos los hechos anteriormente mencionados.

Se nombra instructora a Elsa del Departamento de RRHH a la que pueden hacer llegar sus alegaciones, bien a través de su CA, o remitirlas por e-mail a DIRECCION000.

Dese traslado del presente expediente contradictorio al resto de representantes unitarios de los trabajadores y miembros del Comité de Empresa a los efectos de que, en el mismo plazo y con idénticos efectos, aleguen lo que entiendan oportuno, y todo ello en cumplimiento del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como 68.a) del citado cuerpo legal .

Sin otro particular, le rogamos firme la presente comunicación a los efectos de recibí".

NOVENO.- Con fecha 21 de mayo de 2024, la empresa comunica al Sindicato ELA la apertura del expediente contradictorio a la demandante.

DECIMO.- La empresa en fecha 22 de mayo de 2024, pone en conocimiento del Comité de Empresa, la apertura de expediente contradictorio a Dª Magdalena.

UNDECIMO.- Con fecha 27 de mayo de 2024, la empresa envía burofax notificando el despido:

A/A. Magdalena

Muy Sra. Nuestra:

Por la presente, venimos a comunicarle la decisión de la Dirección de la Empresa de proceder a la RESOLUCION DEL EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, con base en unos hechos contrarios a los intereses de la empresa y los cuales han sido valorados gradual, personal y objetivamente.

El presente expediente se basa en los siguientes

HECHOS

Primero.- Que Ud. presta servicios para la empresa en el centro de trabajo que esta Mercantil tiene en Mazuola Kalea, 2, zagos trún, como Gerente A.

Segundo.- Que el.pasado 21 de mayo de2024, se le notificó la apertura de expediente contradictorio, en base a este conjunto de hechos contrastados por la empresa, y contrarios a los intereses de la misma, dándole plazo para que formulase las alegaciones que considerase.

Tercero.- Que a efectos de una mayor claridad expositiva pasan a ser transcritos los hechos que le fueron comunicados en la apertura del expediente contradic-torio:

Primero.- Que su Grupo profesional, es la de Gerente A. categoría que aparece recogida tanto en su contrato de trabajo como en el artículo 7 del Convenio Colectivo definiéndolos como personal que ejecuta un trabajo bajo instrucciones concretas con dependencia jerárquica y funcional, pero que necesitan adecuados conocimientos profesionales para su correcta ejecución y de una experiencia de S años en las técnicas y procedimientos específicos utilizados en la Empresa, las funciones puede implicar incomodidad temporal o esfuezo físico.

Segundo.- Que Vd. presta servicios para nuestra empresa en la

tienda sita en Mazuola Kalea,2,20305 lrun, Gipuzkoa

Tercero.-: Que durante el año 2021; 2022 y 2023; Ud. cursó baia médica durante los siguientes Periodos:

- Del 19 de febrero de 2021 al 23 de febrero de 2021

- Del 9 de Julio de 2021 at 22 de julio de 2A21

- Del 17 de septiembre de 21 at 21 de septiembre de 2021

- Del 27 de noviembre de 2021 al 15 de diciembre de 2021

- Del 18 de febrero de 2022 at 20 de abril de 2022

- Del 9 de mayo de 2022 al 12 de Julio de 2A22

- Del 2 de agosto de 2022 al 13 de septiembre de 2022

- Del 14 de octubre de 2022 at 18 de noviembre de 2022

- Del 19 de noviembre de 2022 al 28 de febrero de 2023'

- Del 11 de abril de 2023 al 22 de abril de 2023.

- Del 12 de junio de 2023 al 17 de junio de'2023

- Del 14 de julio de 2023 al 20 de julio de 2023

- Del 2 de agosto de 2023 al 22 de enero de 2A24.

cuarto.-: Que durante todos los referidos períodos de baja médica varios de sus compañeros de trabajo refirieron a su Coordinadora haberla visto haciendo vida absolutamente normal.

Quinto.-: nuevamente, durante el año 2024; Ud. cursó baja médica del 14 de mazo de 2024 at 15 de mano de 2024, motivo por el cual ante los fuertes rumores de que sus bajas médicas no obedecían a patologías reales, sus Coordinadoras pusieron en conocimiento de la Empresa dicha circunstancia por lo que se decidió hacer el correspondiente seguimiento.

sexto.- Así, dicho seguimiento se realizó los días: jueves 21 de marzo de 2024; viernes 22 de marzo de 2024; domingo 24 de marzo de 2024; 26 de marzo de 24; 27 de mazo de 2024; 2g de mazo de 2024; 2g de mazo de 2024; 31 de marzo de 2024; g de abril de 2024; 9 de abril de 2024; l0 de abril de 2024; 11 de abril de 2024; 12 de abril de 2024; y 13 de abril de 2024; esto es durante 12 días, se ha podido comprobar como Ud. realiza una vida absolutamente normal; realiza paseos de larga duración sin impedimento ni descanso alguno; carga pesos y realiza sobresfuerzos; ingiere alcohol y continua fumando durante varios días consecutivos:

- jueves 21 de mano de 2024: Ud fue vista fumando en el balcón de su

domicilio.

-

'viernes 22 de mano de 2024: Ud. fue a realizar la compra de la casa con la correspondiente carga de pesos que ello supuso sin necesidad de requerir ayuda alguna, es más, fue Ud. la persona que realizó la misma cuando su pareja, con la que posteriormente se reunió estaba disponible para haberla ayudando no requiriendo de ayuda alguna es más. prueba de ello es que minutos después, Ud. procedió a dar un paseo con su pareja no mostrando reiteramos fatiga alguna ni problema físico que le impidieran haberlo realizando, no habiendo tan siquiera pasado por casa.

- Domingo 24 de marzo de 2024: U. acudió a un bar acompañada de su pareja; sentándose en una terraza al aire libre e ingiriendo una cerveza.

- martes 26 de marzo de 2024: Ud, sate a realizar la compra portando a continuación la correspondiente bolsa con el consiguiente peso a continuación Ud. sa/e a dar un paseo fumando durante el trayecto varios cigarritos; paseo que nuevamente vuelve a realizar por la tarde

también fumando sucesivamente durante el mismo. Mismo 26 de marzo en la que Ud Siendo las 17 horas sale a dar un paseo con su perro también sin problema nl patología alguna no mostrando tampoco ningún tipo de dolencia ni sintomatología.

- Miércoles 27 de marzo de 2024: nuevamente Ud' sale a realizar la compra durante la mañana; sin ningún tipo de comportamiento que permita observar cansancio; o limitación alguna en sus movimiento; jornada laboral en al que ya por la tarde tras haber realizado el paseo, sale a tomar algo a una terraza a la intemperie nuevamente no mostrando disfuncionalidad alguna.

- jueves 28 de marzo de 2024: ud. sale a pasear con un perro' fumando durante todo et trayecto sin mostrar patología, limitación ni fatiga alguna durante más de una hora.

- viernes 29 de mano de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno.

- Domingo 7 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno y fumando'

- lunes 8 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro' sin ningún tipo de patología, se agacha y retira la correa del perro sin ningún impedimento andando con absoluta normalidad durante todo el trayecto.

Misma jornada la oral en la que Ud. sale al balcón de su domicilio; fumando en reiteradas ocasione s; agachándose a un arenero sin mayor dificultad.

- martes 9 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, continúa fumando en reiteradas ocasiones en su balcón; se marcha a la zona antigua con una bolsa de tela negra al hombro sin mostrar patología; fatiga aparente ninguna al anda a paso ligero y sin verse afectada por los peses que porta dado et volumen de la bolsa. Así tras dejar las bolsas en su domicilió Ud. a continuación, procedió a salir de paseo con su perro durante más de 15 minutos para a continuación coger el coche con absoluta normalidad

- miércoles 10 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad sin dificultad alguna y fumando durante todas /as ocasiones.

- jueves 11 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza Ia colada con absoluta normalidad y realizando movimientos bruscos, sin dificultad alguna y fumando durante todas /as ocasiones.

- viernes 12 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente andar con paso ligero con su perro durante más de 30 minutos; fuma en varias ocasiones en el balcón de su domicilio y no muestra patología alguna aparente sucediendo exactamente Io mismo el sábado 13 de abril de 2024.

En definitiva, entre /os días 21 de marzo de 2024 at 13 de abril de 2024, durante 12 días consecutivos se ha podido comprobar que Ud. realiza una rutina doméstica absolutamente normal; que realiza paseos y desplazamientos de consideración sin limitaciones de índole física o de relación social; que no han cesado en ningún momento sus hábitos ociosos de ingesta de alcohol ni dejar de fumar, y en definitiva que no

se han apreciado limitación alguna que merme el desarrollo de las actividades descritas en la presente carta.

séptimo.-: Que en fecha 17 de abril de 2024, estando Ud. en situación de incapacidad temporal, Ud. acudió a su centro de trabajo en calidad de clienta a realizar la compra correspondiente, y cuando estando en línea de cajas su coordinadora Ia Sra, Antonieta, le pregunto cómo se encontraba, Ud. Ie adujo expresamente que seguía, fastidiada que le habían diagnosticado neumonía y que se venía muy impedida en su día a día.

octavo.- En este sentido, estudios avalan que si se le diagnostica neumonía, es importante que siga su plan de tratamiento, tome medidas para ayudar a que el cuerpo se recupere, monitoree su afección y trate de prevenir que la infección se disemine a otras personas.

Igualmente, puede requerirse algún tiempo hasta recuperarse de una neumonía siendo él tiempo medio el de 1 semana tiempo durante el cual la persona que sufre la patología siente cansancio durante dicho periodo.

La sintomatología de la neumonía incluye los siguientes signos: Fiebre (ms de 38 grados);Tos; Expectoración; dolo torácico y dificultad para res- pirar (disnea).

Sin embargo, en ninguno de /os referidos días, Ud. ha mostrado ninguno de /os síntomas anteriormente descritos es más Ud. ha realizado una vida absolutamente normal, realizando conductas como el fumar; el portar peso o el realizar paseos de larga duración que no han ayudado como es lógico en su recuperación y que en cualquier caso han sido más gravosos que lo que hubiera sido el propio desempeño de su trabajo diario, máxime teniendo en cuenta que Ud. presta servicios a 20 horas semanales.

Cuarto.- Que de la apertura del expediente contradictorio se le dio traslado tanto a Ud. como al Comité de Empresa así como a la Federación de Servicios de ELA

en Donostia a fin de que hicieran cuantas alegaciones consideraran pertinentes a estos efectos.

Que a día de hoy, y habiendo transcurrido el plazo para formular alegaciones, no se han hecho manifestaciones al respecto por ninguna de las partes, incluida por Ud. misma, por lo que los hechos recogidos en la apertura del expediente contradictorio se tienen por ciertos.

Así, a los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTACION JURIDICA

l.- Que dentro del poder de Dirección y Organización de la empresa está la facultad sancionadora conforme establece el art. 58 del Estatuto de los Trabajado- res y el art. 39.3 del Convenio colectivo de MERCADONA.

ll.- Que a tenor de los hechos anteriormente manifestamos estos son constitutivos de una FALTA MUY GRAVE recogida en el art. 3g.3.a ) y h) del convenio Colectivo de MERCADONA , por el que se establece: 39.3'a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. 39.3.h) La simulación de enfermedad o accidente. Así como realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la incapacidad temporal.

IIl.- igualmente podría desprenderse que de los hechos anteriormente descritos ha existido una conducta GRAVE Y CULPABLE por su parte recogida en el art. 54.2b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores por el que se dispone que:

b) La indisciplina y desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por todo lo anterior, a la vista de los hechos y de la fundamentación jurídica aplicable a los mismos, así como lo dispuesto en el artículo 40.3 del referido Convenio Colectivo , la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de calificar los hechos como FALTA MUY GRAVE y con sanción de DESPIDO, el cual tendrá efectos hoy 27 de mayo de 2024.

Dese traslado de la resolución del presente expediente contradictorio al Comité de Empresa y a la Federación de Servicios del Sindicato ELA en Gipuzkoa".

DUODECIMO.- En fecha 27 de mayo de 2024, la empresa notifica al Sindicato ELA la resolución del expediente contradictorio.

DECIMOTERCERO.- Conforme al Informe del Detective, se obtienen los siguientes resultados:

" Durante la investigación realizada a Da Magdalena, quien fuera identificada sin lugar a error y de quien se describen rutinas, actividades y estado aparente, entre los días 21 de marzo a 13 de abril de 2024, durante un total de 13 jornadas, en lo que concierne a los controles efectuados de su domicilio efectivo, se aprecia:

. Que evidencia rutinas de naturaleza doméstica.

. Que realiza paseos y desplazamientos de consideración, sin limitaciones aparentes de índole física o de relación social. Muestra hábitos como fumar, realiza labores domésticas y compras, pasea a su perro y conduce su automóvil; en general, con una actitud ociosa.

. No se aprecia limitación alguna o merma en el desarrollo de las actividades descritas a lo largo del informe".

DECIMOCUARTO.- El Dr. Elias emite y ratifica en Sala el siguiente informe médico:

" Las actividades realizadas por la trabajadora durante el período de baja laboral son incompatibles con una correcta recuperación clínica del proceso, y si bien ha podido realizarlas indicarían que ya era apta para realizar las actividades propias de su puesto de trabajo":

DECIMOQUINTO.- La actora es delegada sindical.

DECIMOSEXTO.- La actora no ha sido sancionada con anterioridad.

La sentencia declara el despido procedente afirmando lo siguiente:

"En el caso presente, la vigilancia acordada debe incardinarse dentro de la cobertura en las facultades de dirección, como es el hecho de que la actora apenas preste servicios en la empresa, una media de 30 días al año, en los últimos 3-4 años. Es más, en la propia sentencia del Juzgado de lo Social nº1...hace claramente un cómputo de los días trabajados por la actora....Motivo que conlleva a la empresa a hacer un seguimiento a la actora. Unido a ello, hemos de resaltar que en el momento en que se le comunica la apertura del expediente, a los pocos días comienza otra baja. Motivo por el cual, el informe del detective no debe ser calificado como nulo y por el contrario, he de otorgarle total validez.

Si analizamos dicho informe, no cabe duda de la actitud de la actora, la cual se le ve paseando con toda normalidad, fumando, bebiendo, etc....es decir, de dichas imágenes la conclusión es de que la actora se encuentra en plenas condiciones o por lo menos así lo expresa. Motivo por el cual, he de declarar sin ninguna duda de que la actora ha trasgredido la buena fe contractual y en consecuencia debo declarar el despido procedente."

B.- Vulneración del derecho a la intimidad. Existencia.

Considera esta Sala, como la parte recurrente, que la empresa ha llevado a cabo un acceso indebido a datos personales relativos a la salud de la actora, accediendo ilegítimamente al diagnóstico de la enfermedad que padece la demandante, (neumonía). Con ello la empresa ha conculcado el derecho a la intimidad de la trabajadora. Recordemos la normativa aplicable.

Nuestra Constitución en su artículo 18. 1 establece: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Por su parte, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

Artículo 9. Tratamiento de categorías especiales de datos personales.

1. Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la saludo datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física.

El diagnóstico de la enfermedad que sufre la trabajadora es un dato íntimo, de carácter sensible, relacionado con su salud, y, por ende, amparado por su derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 CE . Como asevera la STC de 8 de noviembre de 1999, recurso 4138/96 , pronunciándose precisamente sobre los diagnósticos de las enfermedades y su tratamiento por parte de las empresas:

"Al respecto, interesa recordar que este Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 C.E ., se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 C.E . reconoce [ SSTC 231/1988 , fundamento jurídico 3 º; 197/1991 , fundamento jurídico 3 º; 142/1993, fundamento jurídico 7 º; 57/1994 , fundamento jurídico 5º A ); 143/1994 , fundamento jurídico 6 º y 207/1996 , fundamento jurídico 3º B) y ATC 30/1998 , fundamento jurídico 2º], e implica, necesariamente, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, conforme a las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana [ SSTC 110/1984 , fundamento jurídico 3 º; 170/1987 , fundamento jurídico 4 º; 231/1988 , fundamento jurídico 3 º; 197/1991 , fundamento jurídico 3 º; 57/1994 , fundamento jurídico 5º A ); 143/1994 , fundamento jurídico 6 º; 207/1996, fundamento jurídico 3º B ) y 151/1997 , fundamento jurídico 5º].

Atendiendo en especial al elemento teleológico que la proclamación de este derecho fundamental incorpora, la protección de la vida privada como protección de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del individuo ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 8º), este Tribunal ha tenido asimismo ocasión de señalar que la protección dispensada por el art. 18.1 C.E . alcanza tanto a la intimidad personal stricto sensu, integrada, entre otros componentes, por la intimidad corporal ( SSTC 37/1989 , fundamento jurídico 7 º; 137/1990 , fundamento jurídico 10 º; 207/1996 , fundamento jurídico 3º) y la vida sexual ( STC 89/1987 , fundamento jurídico 2º), como a determinados aspectos de la vida de terceras personas que, por las relaciones existentes, inciden en la propia esfera de desenvolvimiento del individuo ( SSTC 231/1988 , fundamento jurídico 4 º y 197/1991 , fundamento jurídico 3º). Por lo que se refiere a los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desarrolla su actividad, si bien no se integran en principio en la esfera privada de la persona ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 7º y ATC 30/1998 , fundamento jurídico 2º), sin embargo no cabe ignorar que, mediante un análisis detallado y conjunto de los mismos, es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima personal y familiar ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 8º), en cuyo ámbito se encuentran, sin duda, las referencias a la salud.

La hipótesis ahora planteada adquiere una dimensión singular por mor de la generalización del tratamiento automatizado de datos personales. En previsión de los nuevos riesgos que ello pueda originar para la plena efectividad de los derechos de los ciudadanos, se dispone en el art. 18.4 C.E . que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Se trata, por tanto, de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos ( SSTC 254/1993 , fundamento jurídico 6 º y 11/1998 , fundamento jurídico 4º). De suerte que, como se precisara en la STC 143/1994 , "un sistema normativo que, autorizando la recogida de datos incluso con fines legítimos, y de contenido aparentemente neutro, no incluyese garantías adecuadas frente a su uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano, a través de su tratamiento técnico, vulneraría el derecho a la intimidad de la misma manera en que lo harían las intromisiones directas en el contenido nuclear de ésta" (fundamento jurídico 7º; en el mismo sentido, STC 94/1998 , fundamento jurídico 4º).

Por consiguiente, la garantía de la intimidad adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona; la llamada "libertad informática" es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( SSTC 254/1993 , fundamento jurídico 7 º; 11/1998, fundamento jurídico 4 º; 11/1998 , fundamento jurídico 4 º y 94/1998 , fundamento jurídico 4º).

...

Consiguientemente, debemos concluir que el tratamiento y conservación del diagnóstico médico en la mencionada base de datos sin mediar consentimiento expreso del afectado incumple la garantía que para la protección de los derechos fundamentales se contiene en el art. 53 C.E ."

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al referirse a la protección del derecho a la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ,ha declarado que el respeto a la confidencialidad de los datos relativos a la salud resulta crucial para la salvaguarda de la intimidad ( SSTEDH Z v. Finlandia, de 25 de febrero de 1997, y MS v. Suecia, de 27 de agosto de 1997).

Por su parte, el TS, en relación con los datos relativos a la salud de la trabajadora, recuerda en la STS/4ª de 10 de junio de 2015 (recurso 178/2014):

"A) El art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares ( STC 85/2003, de 8 de mayo , FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 5, por todas).

Se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida ( STC 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2, y jurisprudencia allí citada).

B) Estando en cuestión la posible vulneración del art. 18.1 CE en el marco de una relación laboral, debe recordarse que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal (por todas, STC 98/2000, de 10 de abril , FJ 6).

La propia jurisprudencia constitucional que, de forma acertada, invoca el recurso acepta la existencia de excepciones al carácter voluntario de los reconocimientos para la vigilancia de la salud. Pese a la ausencia de previsión explícita en el propio artículo 18.1 CE , el derecho en cuestión puede ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionados con la salud. Ese interés público es, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de reconocimientos médicos también en el marco de la relación laboral ( STC 196/2004 ).

Desde la perspectiva de la intimidad del trabajador, ello significa que el derecho a la intimidad puede ceder ante otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto y sea proporcionada para alcanzarlo, y sea además respetuosa con el contenido esencial del derecho (por todas, SSTC 57/1994, de 28 de febrero , FJ 6 ; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6 , y 25/2005, de 14 de febrero , FJ 6)".

Por consiguiente, constituyendo el diagnóstico de la enfermedad un dato relativo a la salud de la demandante, la empresa no puede, sin su consentimiento, acceder al mismo, ni transmitirlo a un tercero para confeccionar una prueba pericial médica. Al hacerlo, la demandada vulneró frontalmente el derecho a la intimidad de la trabajadora, de manera que su decisión sancionadora es radicalmente nula, por vulneradora del citado derecho fundamental, - artículo 55.5 ET-. La empresa ya en la tramitación del expediente contradictorio evidenció conocer el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, mencionando expresamente la neumonía- HP 8º-. Lo mismo ocurre con la carta de despido, - HP 11º-. Se constata, como indica la trabajadora recurrente, que la empresa llevó a cabo una labor investigadora contraria a su derecho a la intimidad, lo cual se puso de manifiesto en el propio contenido de la carta de despido. Además, la empresa comunicó a un tercero, - médico/perito-, el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, difundiendo indebidamente un dato reservado atinente a la salud de la trabajadora.

En suma, la empresa no debía conocer el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora sin su consentimiento, ni, lógicamente, plasmarlo en la carta de despido.

Como afirma la STS, Sala cuarta, de fecha 22 de julio de 2005, recurso 1333/2004:

"2.- Los apartados 2 al 4 del citado artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establecen que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se lleven a cabo respetando el derecho a la intimidad del trabajador y "la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud", a la que sólo tienen acceso el personal médico y las autoridades sanitarias competentes, debiendo ser comunicados al trabajador los "resultados" de los reconocimientos, pero no así al empresario, que únicamente será informado "de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo ...".

Así pues, la empresa no pudo legalmente conocer, ni por ello relatar en la comunicación extintiva que dirigió al trabajador, los defectos físicos apreciados en el reconocimiento de salud cuya preceptiva realización ha sido razonada."

El propio contenido de la carta de despido pone de manifiesto que la empresa se condujo de manera contraria al derecho a la intimidad de la trabajadora, que se vio sorprendida con la inclusión del diagnóstico de su enfermedad en aquélla. La empresa demandada no ha probado, como le incumbía ex artículo 96.2 LRJS, que la trabajadora hubiera dado su consentimiento para acceder al diagnostico de su enfermedad, o haber conocido este dato por cualquier otro medio lícito. Nada se ha declarado probado al respecto, por lo que debemos afirmar, que la empresa vulneró el derecho a la intimidad de la trabajadora en el procedimiento sancionador, lo que convierte el despido en nulo. La vulneración de la intimidad de la trabajadora no viene motivada por la actuación del detective privado, como ya hemos explicado anteriormente, sino de la propia empresa por el acceso a datos reservados relativos a la salud de la trabajadora. Véase en un supuesto equiparable la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 29 de enero de 2021, recurso 3542/20, que declara nulo el despido de una trabajadora por no aportar a la empresa información acerca de la naturaleza de la dolencia que la mantenía en situación de IT.

Por el contrario, no apreciamos ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva de la actora, ni represalia alguna por motivo sindical. Los hechos que motivaron el despido han quedado acreditados a través de la testifical del detective, que evidenció la normalidad vital de la actora, lo que nos aparta de cualquier indicio de represalia empresarial.

C.- Derecho indemnizatorio. Existencia.

La vulneración del derecho fundamental de la actora a la intimidad le confiere derecho indemnizatorio, - artículo 183 LRJS-. la doctrina jurisprudencial ha reiterado que la indemnización por daño moral, cuando existe vulneración de derecho fundamental, es inherente a la propia lesión del derecho ( SSTS/4ª 17-diciembre-2013 -rco 109/2012 -, 8- julio-2014 -rco 282/2013 -, 2-febrero-2015 -rco 279/2013 -, 26-abril-2016 -rco 113/2015 -, 12-julio-2016 -rec. 361/2014 -,y 6-junio-2018 -rco 149/2017 -,entre otras).

En nuestro caso, se trata de una infracción muy grave conforme al artículo 8.11 LISOS, que consideramos ponderado sancionar en su grado mínimo, con 7.501 euros, atendiendo a las circunstancias concurrentes. El artículo 40.1 c) de la LISOS fija una horquilla en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

La empresa tenía motivos para investigar a la trabajadora, los cuales se vieron confirmados por el detective contratado; empero, inició su actividad sancionadora con un acceso indebido a un dato íntimo de la trabajadora, lo que ha supuesto la nulidad del despido. El importe indemnizatorio que fijamos en 7.501 euros satisface de manera suficiente el daño moral de la demandante.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado en parte, y revocada la sentencia recurrida, estimando en parte la demanda, y declarando el despido nulo, sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, de fecha 2 de enero de 2.025, que desestima la demanda y declara procedente el despido disciplinario de la actora

El recurso contiene un motivo de nulidad, otro de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declare, previa declaración de la nulidad de la prueba de detective, la nulidad o, subsidiariamente la improcedencia del despido, condenando a MERCADONA a que readmita a la trabajadora, o, en caso de estimarse la improcedencia, sea la actora quien opte entre la readmisión o la indemnización correspondiente, así como al abono de una indemnización de 50.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos, rechazando la nulidad de la sentencia y todas las revisiones fácticas propuestas.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primero motivo del recurso de la trabajadora, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, e invocando la infracción de los artículos 84.2, 87, 90.1 y 94.1 LRJS, y 24 CE, se pretende la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones; alegando la inadmisión de la prueba de detective por falta de reproducción del video de detective y la no aportación con 5 días de antelación; que ha sido admitida una prueba videográfica aportada en un pendrive pegado al informe del detective, que no fue reproducida; que cuando ella advirtió esta circunstancia lo puso de manifiesto en sus conclusiones; que la sentencia no se pronunció acerca de la admisión o el rechazo de dicha prueba; que el video de grabación del detective no está en el ramos de prueba de la plataforma digital PSP Avantius; que el pendrive debió inadmitirse y no tenerse en cuenta; que a la vista de la duración de la grabación y del volumen del informe físico del detective debió haberse aportado en soporte informático con cinco días de antelación; que la Sala resuelva el fondo de la cuestión si dispone de hechos suficientes; o que se retrotraigan las actuaciones para nueva celebración de la vista con arreglo a derecho.

Rechazamos este primer motivo de nulidad de la sentencia. Debemos comenzar afirmando que no existió vulneración del artículo 82.4 LRJS. La parte actora pudo pedir la aportación anticipada del informe del detective, y si no hizo uso de esa facultad a ella le ha de perjudicar. Además, hay que tener presente que la prueba consistente en un informe de detective no es otra cosa que una prueba testifical,de obligatoria práctica oral y con contradicción.

Como afirma la STS, Social sección 1 del 19 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 848/2020 - ECLI:ES:TS:2020:848 ), sentencia: 155/2020, recurso: 3943/2017, ponente: RICARDO BODAS MARTIN:

"2. - La doctrina correcta es la de la sentencia referencial, puesto que la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico, por todas STS 24-02-1992 ,ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación.

En efecto, es doctrina de esta Sala, que en este caso hemos de asumir y reiterar, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS ,"... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS )--, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores..." ( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013 )."

Sentado que nos hallamos ante una prueba testifical, de libre apreciación judicial en la instancia, - artículo 97.2 LRJS-, debemos descartar la nulidad de la sentencia que impetra la parte recurrente. La prueba testifical del detective se llevó a cabo en el acto del juicio de conformidad con lo legal y procesalmente previsto, - artículos 74 y 92 LRJS-, de manera oral y sometiendo al testigo a contradicción, - preguntas y contrapreguntas de las partes-. Por consiguiente, no resultaba preciso reproducir el pendrive adjunto al informe del testigo. Dicho informe ya fue aportado en papel, - documento nº10 del ramo de prueba de la empresa-, y en el mismo constan incorporadas las fotografías de la trabajadora. Por consiguiente, no nos encontramos ante una prueba autónoma de reproducción de la imagen, que, efectivamente debe ser reproducida en el acto del juicio, ex artículo 90 LRJS, sino ante una copia en soporte digital de lo que ya obra en el informe del detective, cuya testifical no precisa ningún otro requisito que su ratificación e interrogatorio como testigo en el acto del juicio.

La magistrada de instancia no ha privado a la parte actora de su derecho a la defensa, la cual tuvo lugar en el acto de la vista, con la declaración del detective sometido al principio de contradicción. Ninguna indefensión se ha producido para la trabajadora recurrente, que ha visto colmado su derecho a la defensa, - artículo 24 CE-. Como se indica en la sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

No existe vulneración del artículo 90 LRJS. La magistrada de instancia admitió la prueba testifical del detective, se practicó y en ningún momento se llevó a cabo el trámite previsto en el apartado segundo del artículo 90 LRJS para la inadmisión de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Cuestión distinta es la valoración que dicha prueba testifical merezca a juicio de la juzgadora a quo.

El escrito de recurso, en su censura jurídica, califica la prueba de detective como una intromisión ilegítima en la intimidad de la trabajadora, garantizada en el artículo 18 CE, y de una actuación desproporcionada e injustificada. De haberse producido dicha vulneración de derechos fundamentales la prueba debió haber sido inadmitida. Como asevera la STS, Social sección 1 del 19 de febrero de 2020 anteriormente citada:

"La prueba es ilícita, por cuanto la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE ,así como a su libre y espontánea determinación, como resalta la sentencia de contraste. - Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS ,fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, existiendo múltiples pronunciamientos, entre otros SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ;y 39/2016, de 3/Marzo .Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -), que han incorporado la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado", en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas".

Empero, en nuestro caso, esta Sala no aprecia la existencia de una vulneración de derechos fundamentales por parte del detective/testigo en cuestión.

Como asevera la STS de 12 de septiembre de 2023, (recurso 2261/22):

La STS IV de 25 de mayo de 2023 (rcud. 2339/2022 ), por su parte, relata la normativa de cobertura en un supuesto en el que la observación del detective acaece en un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar, y que ha de permanecer ajeno a las intromisiones de terceros contrarias a la voluntad de su titular.

El elenco normativo se integra por el art. 48.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , cuyo tenor literal expresa: "Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."

Del mismo extraemos que habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, a la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral.

El apartado 3 de dicho precepto establece que "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."

Los informes realizados por los servicios de investigación privada, que han de ejecutarse con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad (art. 48.6), tienen carácter reservado y los datos obtenidos a través de las investigaciones solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales (art. 49.5). Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no pueden facilitar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones ( art. 50.1 de la misma Ley 5/2014 ). Solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones realizadas por los detectives privados (art. 50.2).

La conclusión entonces aparejada fue la de incardinar en el concepto de "otros lugares reservados ( artículos 48.1 a ) y 48.3 de la Ley 5/2014 ), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular." el jardín del domicilio trabajador -el informe de detective que sustentaba el despido, consistía en fotografías en las que se veía allí al trabajador realizando tareas cuando estaba en situación de IT-.

Debe citarse igualmente lo preceptuado en el apartado 1 del art. 11 LOPJ : "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

3. De esta manera, las facultades empresariales ex art. 20 ET -"El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad"- resultarán constreñidas por el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores, y su ejercicio habrá de ser conteste con esa naturaleza ( art. 53.1. CE ).

Paralelamente, el derecho a la prueba reconocido en el citado art. 24 CE es un derecho modalizado o limitado por la ilicitud de la prueba que dimana del quebrantamiento de los derechos fundamentales contemplados por la Carta Magna. La STC 184/1984 declaraba que la admisión de una prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales afectaría al consagrado en el art. 24.2 CE , resultando también concernido ahora su art. 18, y así el derecho a la intimidad que garantiza.

Sentado lo anterior, resaltaremos que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada. Como vimos en STS de 12 de febrero de 1990 , el soporte fueron las sospechas de la empresa acerca de un mal uso del crédito horario sometiendo al actor a control de detective privado, de manera similar a lo acaecido en el caso enjuiciado en STS de 27 de noviembre de 1989 .

...

La referencia que la propia ley efectúa al respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, alcanza a los informes realizados por los servicios de investigación privada, pero no requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba. También vimos que las sospechas acerca del desempeño inadecuado del trabajo sirvieron de causa bastante para activar el seguimiento en las sentencias relatadas, que coinciden en la carencia de afectación a los denominados lugares reservados.

Descartamos la calificación de ilicitud de la prueba que se hace depender de una existencia previa de indicios relevantes de los eventuales incumplimientos en la prestación de servicios. La clave del juicio de licitud no resulta tributaria de la causa remota. Por otra parte, la exigencia de indicios relevantes o sospechas fundadas llegaría a hacer inútil o superflua la adición de otros elementos probatorios."

En el caso que nos ocupa, la medida adoptada por la empresa ex artículo 20 ET, consistente en encargar un seguimiento de la trabajadora a un detective cumple con los requisitos constitucional y legalmente exigibles. La medida se ajusta a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.Como afirma la juzgadora en el FD cuarto, con valor fáctico, la trabajadora apenas ha prestado servicios 30 días año en los últimos tres o cuatro años,lo que constituye un indicio o sospecha suficiente para poner en marcha el seguimiento de la actora, que resulta totalmente razonable. Dicho seguimiento es, además, una medida necesaria para constar la situación de incapacidad para el trabajo de la actora, e idónea para comprobarlo. La medida es también proporcionada, puesto que permite obtener unos datos de imposible acceso para la ITSS o para los médicos inspectores del INSS.

Por otro lado, no aprecia la Sala que en la actuación del detective se haya producido un exceso, una extralimitación o una vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora. El seguimiento se ha realizado en lugares públicos,ajenos a la intimidad de la trabajadora. El balcón de su casa es un espacio susceptible de libre observación desde la calle, por lo que las imágenes captadas en el balcón no constituyen un atentado a su intimidad, - artículo 18 CE-.

Como asevera la STS de 25 de mayo de 2023, recurso 2339/2022:

"3. Según se acaba de exponer, el artículo 48 de la Ley 5/2014 concibe el domicilio como un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas. También lo son "otros lugares reservados" que el precepto no define.

Clarificado lo anterior, lo que corresponde determinar es si el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse, a los efectos que aquí importan, en el concepto de domicilio del trabajador. O, al menos, de esos otros lugares reservados a que se refiere el artículo 48 de la Ley 5/2014 .

El anterior interrogante merece una respuesta positiva.

Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial ( artículo 18.2 CE ).En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular. Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no considerase que el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados ( artículos 48.1 a )y 48.3 de la Ley 5/2014 ),que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular.

Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior."

En nuestro caso, el balcón del domicilio de la actora es perfectamente visible desde la calle, y desde ahí ha tomado las imágenes el detective. Se trata de un espacio de directa observación para cualquier transeúnte, de manera que no puede equipararse a un espacio reservado, y su captación no constituye un atentado a la intimidad de la persona observada, ni existe en él una expectativa legítima de privacidad.

La recurrente pretende discrepar de la valoración de la prueba testifical que ha realizado la magistrada de instancia, pero ello no permite sustentar la nulidad de la sentencia. Es a la magistrada a quoa quien compete la valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-, y la mera discrepancia con su valoración no evidencia infracción procesal alguna por parte de aquella. No existe ninguna infracción de normas o garantías del procedimiento, que es lo que permitiría anular la sentencia y reponer los autos, ( artículo 193. a LRJS) , sino valoración judicial de la prueba lícitamente obtenida, lo que entra dentro de las facultades legalmente asignadas a la jueza de instancia.

En resumen, todo ello queda enmarcado dentro de las facultades de la juzgadora de instancia, y no permite ni la anulación de la sentencia ni una valoración distinta de la prueba por la parte recurrente ni por esta Sala, más allá de nuestra afirmación de la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales con la proposición y práctica de la prueba testifical de detective.

TERCERO.- REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la trabajadora recurrente, la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la supresión del hecho probado 13º, (el informe del detective), por haberse obtenido de una manera ilícita, y por tener apreciaciones personales del detective.

Rechazamos esta ampliación fáctica. Como ya hemos expuesto al rechazar el motivo de nulidad, no se trata de una prueba ilícita ni ha sido obtenido con vulneración de derechos fundamentales. Por lo demás, la valoración de la prueba testifical queda fuera del recurso extraordinario de suplicación.

2º.- Se interesa la supresión del HP 14º, que contiene las conclusiones del informe médico pericial,invocando la teoría de los frutos del árbol envenenado, y afirmando que el doctor se basó en la observación de datos obtenidos ilícitamente por el detective privado.

Debemos aceptar esta supresión fáctica. Como después expondremos, la empresa accedió de manera ilícita al diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, vulnerando su intimidad, por lo que el dato que proporcionó al médico-perito está igualmente viciado, y convierte en nulo su informe.

3.-Solicita la recurrente la modificación del hecho probado séptimo, para hacer constar que la actora fue valorada en consultas de primaria del CS Iztieta el 14 de marzo de 2024, en relación con clínica respiratoria, y no le dieron pautas explícitas de cuidados en domicilio, el 25 de marzo de 2024 la remitieron a consultas externas de neumología para valoración porque continuaba con tos trasqueobranquial y el 14 de mayo de 2024 en el servicio de neumología.

Rechazamos también esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La propuesta de ampliación fáctica no permite afirmar la existencia de error flagrante en la valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora, la cual ha extraído su conclusión de la testifical del detective.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

Además, se pretenden introducir datos negativos, como la ausencia de pautas de cuidados en domicilio, lo cual no es admisible, ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ).

4º.-Solicita la actora la revisión del hecho probado undécimo, para hacer constar la hora en que la empresa envió el burofax el día 27 de mayo de 2024, y que la actora lo recibió el 28 de mayo de 2024.

Rechazamos esta ampliación fáctica. La hora concreta del envío del burofax resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo, y la fecha de la recepción, el día 28 de mayo de 2024, ya consta en el FD tercero con valor fáctico.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

5º.-Solicita la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado décimo octavo, para hacer constar que la mayor distancia recorrida por la actora en sus paseos diarios era de 550 metros, invocando los pantallazos de Google maps y lo reconocido por el detective.

Rechazamos esta novación fáctica. Los documentos invocados no permiten colegir de manera inequívoca los hechos que la parte recurrente pretende introducir, y la testifical del detective no es revisable en suplicación.

6º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar la plantilla de la empresa y sus beneficios en 2023.

Rechazamos esta novación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 c) LRJS, se invoca la vulneración de los artículos 11 LOPJ, 75.4 y 90.2 LOPJ, 287 LEC ET, 11 y 18 CE; alegando que la prueba de detective debe ser nula por vulneración de derechos fundamentales; que la prueba no supera el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad; que se trata de una representante sindical; que se ha vulnerado la intimidad de la trabajadora y la protección de datos, lo que se evidencia en la propia carta, al haber investigado y posteriormente divulgado un datos tan íntimo como el diagnóstico de la baja médica, así como las imágenes obtenidas por el detective; que esa revelación de datos privados e imágenes anulan tanto la prueba del perito médico como la prueba de detective; que el despido debe declararse nulo.

En segundo lugar se invoca por la trabajadora los artículos 54.2 b), 55 y 56 ET, afirmando que se le comunicó el despido con efectos del día anterior, lo que constituye un despido tácito; que existe falta de concreción de las causas y hechos de despido en la carta, produciendo indefensión; que existe falta de concreción tipificadora; que el despido debe ser nulo o improcedente; que el informe del detective no va acompañado de ningún certificado informático que verifique la autenticidad de las fotografías; que la actora no ha realizado ninguna actividad de esfuerzo; que los paseos son en las inmediaciones de su domicilio; que no ha existido simulación de la situación de IT; que se trata de una patología real; que la actora no ha realizado ninguna actividad contraindicada; que existe falta de tipicidad; que el despido es desproporcionado atendiendo al a teoría gradualista; que se ha vulnerado el derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, a la libertad sindical atendiendo a su condición de delegada sindical, y a las reclamaciones que ha presentado frente a la empresa, y la situación de IT.

Por último, invoca los artículos 182 d) y 183 LRJS, e interesa la cantidad de 50.000 euros vulneración de derechos fundamentales, aplicando el artículo 40.1 c) de la LISOS.

La parte actora impugna el recurso, insistiendo en que la prueba de detective resulta ajustada a derecho; que la actividad desarrollada por la actora durante el proceso de IT no es compatible con la patología que padecía; y no procede indemnización porque no procede la nulidad de la extinción de la relación laboral.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser parcialmente estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el 25 de abril de 2016, con la categoría de GERENTE A y percibiendo un salario de 857,88 con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora venía prestando sus servicios en el centro de

trabajo de Irún.

TERCERO.-Es de aplicación del Convenio Colectivo de Empresa de Mercadona para los años 2024- 2028 publicado en el BOE de 28/02/2024.

CUARTO.- Con fecha de 15/06/2018 la actora fue nombrada delegada de la sección sindical de ELA en la provincia de Gipuzkoa en base a lo establecido en el art 35 del Convenio Colectivo de Empresa . Dicho nombramiento ha sido reconocido por la demandada y se mantiene en la actualidad

QUINTO.- En fecha 06/05/2021 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo de Irun para formar el comité de empresa del cuyo resultado fue; 3 CCOO, 1 ELA y 1 UGT.

QUINTO.- La actora durante los últimos años se ha visto obligada a interponer varias reclamaciones judiciales, entre otras cuestiones, para solicitar la adecuación de su propio puesto de trabajo como consecuencia de una patología clínica crónica que sufre.

SEXTO.- La última reclamación realizada por la actora a la empresa, es de fecha 16 de abril de 2024, mediante la cual ha solicitado la acumulación del crédito horario de los 4 RLT que ELA ostenta en los centros de trabajo de Irun, Oiartzun y Belartza (15 horas cada uno), que unidas a su crédito horario (35), daría lugar a una liberación completa al superar su jornada mensual de 92 horas.

SEPTIMO.- La trabajadora ha permanecido del 14/03/2024 al 15/04/2024 en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común bajo diagnóstico de neumonía.

OCTAVO.- Con fecha de 21/05/2024 la actora ha recibido una comunicación en la que se le informa de la apertura de un EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, cuyo contenido es el siguiente:

" Muy Sr. Nuestro

Por la presente, venimos a comunicarle la decisión de la Dirección de la Empresa de proceder a la APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, con base en unos hechos contrarios a los intereses de la empresa y los cuales han sido valorados gradual, personal y objetivamente.

El presente expediente se basa en los siguientes

HECHOS

Primero.- Que su Grupo Profesional, es la de Gerente A. Categoría que aparece recogida tanto en su contrato de trabajo como en el artículo 7 del Convenio Colectivo definiéndolos como " personal que ejecuta un trabajo bajo instrucciones concretas con dependencia jerárquica y funcional, pero que necesitan adecuados conocimientos profesionales para su correcta ejecución y de una experiencia de 3 años en las técnicas y procedimientos específicos utilizados en la Empresa, las funciones puede implicar incomodidad temporal o esfuerzo físico.

Segundo.-: Que Vd. presta servicios para nuestra empresa en la tienda sita en Mazuola Kalea, 2,20305lrun, Gipuzkoa

Tercero.-: Que durante el año 2021; 2022 y 2023; Ud. cursó baja médica durante los siguientes periodos:

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Del 19 de febrero de 2021 al23 de febrero de 2021

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Del 9 de julio de 2021 al22 de julio de 2421

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Del 17 de septiembre de21 al21 de septiembre de2021

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Del 27 de noviembre de 2021 al 15 de diciembre de 2021

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Del 18 de febrero de2O22 al 20 de abril de 2022

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Del 9 de mayo de2022 al12 de julio de 2022

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Del 2 de agosto de 2022 al 13 de septiembre de 2022

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Del 14 de octubre de 2022 al 1 8 de noviembre de 2022

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Del 19 de noviembre de 2022 al 28 de febrero de 2023.

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Del 11 de abril de 2023 al22 de abril de 2023.

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Del 12 de junio de 2023 al 17 de junio de 2023

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Del 14 de julio de 2023 al 20 de julio de 2023

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Del 2 de agosto de2023 al 22 de enero de2024

Cuarto.-: Que durante todos los referidos periodos de baja médica varios de sus compañeros de trabajo refirieron a su Coordinadora haberla visto haciendo vida absolutamente normal.

Quinto.-: nuevamente, durante el año 2024; Ud. cursó baja médica del 14 de marzo de2024 al 15 de marzo de2024, motivo por el cual ante los fuertes rumores de que sus bajas médicas no obedecían a patologías reales, sus Coordinadoras pusieron en conocimiento de la Empresa dicha circunstancia por lo que se decidió hacer el correspondiente seguimiento.

Sexto:-: Así, dicho seguimiento se realizó los días: jueves 21 de marzo de 2024; viernes 22 de marzo de 2024; domingo 24 de marzo de 2024;26 de marzo de 24; 27 de marzo de 2Q24; 28 de marzo de 2024;29 de marzo de 2024;31 de marzo de 2024;8 de abril de 2024;9 de abril de 2024; 10 de abril de 2024; 1 1 de abril de 2024; 12 de abril de 2024; y 13 de abril de 2024; esto es, durante 12 días, se ha podido comprobar como Ud. realiza una vida absolutamente normal; realiza paseos de larga duración sin impedimento ni descanso alguno; carga pesos y realiza sobresfuerzos; ingiere alcohol y continua fumando durante varios días consecutivos:

- jueves 21 de marzo de 2024: Ud. fue vista fumando en el balcón de su domicilio.

- viernes 22 de marzo de 2024 Ud. fue a realizar la compra de la casa con la correspondiente carga de pesos que ello supuso sin necesidad de requerir ayuda alguna, es más, fue Ud. la persona que realizó la misma cuando su pareja, con la que posteriormente se reunió estaba disponible para haberla ayudando no requiriendo de ayuda alguna, es más. Prueba de ello es que minutos después, Ud. procedió a dar un paseo con su pareja no mostrando reiteramos fatiga alguna ni problema físico que le impidieran

haberlo realizando, no habiendo tan siquiera pasado por casa.

- Domingo 24 de marzo de 2024: Ud. acudió a un bar acompañada de su pareja; sentándose en una terraza al aire libre e ingiriendo una cerveza.

- Martes 26 de marzo de 2024: Ud. sale a realizar la compra portando a continuación la correspondiente bolsa con el consiguiente peso a continuación Ud. sale a dar un paseo fumando durante el trayecto varios cigarrillos; paseo que nuevamente vuelve a realizar por la tarde también fumando sucesivamente durante el mismo. Mismo 26 de marzo en la que Ud. siendo las 17 horas sale a dar un paseo con su perro también sin problema ni patología alguna no mostrando tampoco ningún tipo de dolencia ni sintomatología.

- Miércoles 27 de marzo de2024: nuevamente Ud. sale a realizar la compra durante la mañana; sin ningún tipo de comportamiento que permita observar cansancio; o limitación alguna en sus movimiento; jornada laboral en al que ya por la tarde tras haber realizado el paseo, sale a tomar algo a una terraza a la intemperie nuevamente no mostrando disfuncionalidad alguna.

- jueves 28 de marzo de 2024: Ud. sale a pasear con un perro, fumando durante todo el trayecto sin mostrar patología, limitación ni fatiga alguna durante más de una hora.

- viernes 29 de marzo de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno.

- Domingo 7 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno y fumando. lunes 8 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, sin ningún tipo de patología, se agacha y retira la correa del perro sin ningún impedimento andando con absoluta normalidad durante todo el trayecto.

Misma jornada la hora en la que Ud. sale al balcón de su domicilio; fumando en reiteradas ocasiones; agachándose a un arenero sin mayor dificultad.

- martes 9 de abril de 2024 Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, continúa fumando en reiteradas ocasiones en su balcón; se marcha a la zona antigua con una bolsa de tela negra al hombro sin mostrar patología; fatiga aparente ninguna al anda a paso ligero y sin verse afectada por los peses que porta dado el volumen de la bolsa. Así tras dejar las bolsas en su domicilió Ud. a continuación, procedió a salir de paseo con su perro durante más de 15 minutos para a continuación coger el coche con absoluta normalidad.

- miércoles l0 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad sin dificultad alguna y fumando durante todas las ocasiones.

- jueves 11 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad y realizando movimientos bruscos, sin dificultad alguna y fumando durante todas las ocasiones.

- viernes 12 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente andar con paso ligero con su perro durante más de 30 minutos; fuma en varias ocasiones en el balcón de su domicilio y no muestra patología alguna aparente sucediendo exactamente lo mismo el sábado l3 de abril de 2024.

En definitiva, entre los días 21 de marzo de 2024 al 13 de abril de 2024, durante 12 días consecutivos, se ha podido comprobar que Ud. realiza una

rutina doméstica absolutamente normal; que ¡realiza paseos y desplazamientos de consideración sin limitaciones de índole física o de relación social; que no han cesado en ningún momento sus hábitos ociosos de ingesta de alcohol ni dejar de fumar, y en definitiva que no se han apreciado limitación alguna que merme el desarrollo de las actividades descritas en la presente carta.

Séptimo.-: Que en fecha 17 de abril de 2024, estando Ud. en situación de incapacidad temporal, Ud. acudió a su centro de trabajo en calidad de clienta a realizar la compra correspondiente, y cuando estando en línea de cajas su Coordinadora la Sra. Antonieta, le preguntó cómo se encontraba, Ud. le adujo expresamente que seguía "fastidiada" que le habían diagnosticado neumonía y que se venía muy impedida en su día a día.

Octavo.- En este sentido, estudios avalan que si se le diagnostica neumonía, es importante que siga su plan de tratamiento, tome medidas para ayudar a que el cuerpo se recupere, monitoree su afección y trate de prevenir que la infección se disemine a otras personas.

lgualmente, puede requerirse algún tiempo hasta recuperarse de una neumonía siendo el tiempo medio el de 1 semana tiempo durante el cual la persona que sufre la patología siente cansancio durante dicho periodo.

La sintomatología de la neumonía incluye los siguientes signos: Fiebre (más de 38 grados); Tos; Expectoración; dolor torácico y dificultad para respirar (disnea).

Sin embargo, en ninguno de los referidos días, Ud. ha mostrado ninguno de los síntomas anteriormente descritos es más, Ud. ha realizado una vida absolutamente normal, realizando conductas como el fumar; el portar peso o el realizar paseos de larga duración que no han ayudado como es lógico en su recuperación y que en cualquier caso han sido más gravosos que lo que hubiera sido el propio desempeño de su trabajo diario, máxime teniendo en cuenta que Ud. presta servicios a 20 horas semanales.

Que a los hechos referidos es de aplicación los siguientes

FUNDAMENTACION J RIDICA

l.- Que dentro del poder de Dirección y Organización de la empresa está la facultad sancionadora conforme establece el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 34 del Convenio colectivo de MERCADONA.

ll.- Que a tenor de los hechos anteriormente manifestamos estos serían constitutivos de una FALTA MUY GRAVE recogida en el art. 39.3. a) del Convenio Colectivo de MERCADONA , por el que se establece:

39.3.a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

lll.- lgualmente podría desprenderse que de los hechos anteriormente descritos ha existido una conducta GRAVE Y CULPABLE por su parte recogida en el art. 54.2b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores por el que se dispone que:

b) La indisciplina y desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por todo lo anterior,

Se da por APERTURADO EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, en virtud de su condición de representante unitario de los trabajadores y a tenor de lo establecido en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como 68.a) del citado cuerpo legal , requiriéndole para que, en el improrrogable plazo URL firma

de 3 días desde la recepción del presente, alegue lo que a su derecho entienda, y haciéndole expresa advertencia que, de no efectuarlo en el plazo anteriormente mencionado, se entenderán definitivos los hechos anteriormente mencionados.

Se nombra instructora a Elsa del Departamento de RRHH a la que pueden hacer llegar sus alegaciones, bien a través de su CA, o remitirlas por e-mail a DIRECCION000.

Dese traslado del presente expediente contradictorio al resto de representantes unitarios de los trabajadores y miembros del Comité de Empresa a los efectos de que, en el mismo plazo y con idénticos efectos, aleguen lo que entiendan oportuno, y todo ello en cumplimiento del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como 68.a) del citado cuerpo legal .

Sin otro particular, le rogamos firme la presente comunicación a los efectos de recibí".

NOVENO.- Con fecha 21 de mayo de 2024, la empresa comunica al Sindicato ELA la apertura del expediente contradictorio a la demandante.

DECIMO.- La empresa en fecha 22 de mayo de 2024, pone en conocimiento del Comité de Empresa, la apertura de expediente contradictorio a Dª Magdalena.

UNDECIMO.- Con fecha 27 de mayo de 2024, la empresa envía burofax notificando el despido:

A/A. Magdalena

Muy Sra. Nuestra:

Por la presente, venimos a comunicarle la decisión de la Dirección de la Empresa de proceder a la RESOLUCION DEL EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, con base en unos hechos contrarios a los intereses de la empresa y los cuales han sido valorados gradual, personal y objetivamente.

El presente expediente se basa en los siguientes

HECHOS

Primero.- Que Ud. presta servicios para la empresa en el centro de trabajo que esta Mercantil tiene en Mazuola Kalea, 2, zagos trún, como Gerente A.

Segundo.- Que el.pasado 21 de mayo de2024, se le notificó la apertura de expediente contradictorio, en base a este conjunto de hechos contrastados por la empresa, y contrarios a los intereses de la misma, dándole plazo para que formulase las alegaciones que considerase.

Tercero.- Que a efectos de una mayor claridad expositiva pasan a ser transcritos los hechos que le fueron comunicados en la apertura del expediente contradic-torio:

Primero.- Que su Grupo profesional, es la de Gerente A. categoría que aparece recogida tanto en su contrato de trabajo como en el artículo 7 del Convenio Colectivo definiéndolos como personal que ejecuta un trabajo bajo instrucciones concretas con dependencia jerárquica y funcional, pero que necesitan adecuados conocimientos profesionales para su correcta ejecución y de una experiencia de S años en las técnicas y procedimientos específicos utilizados en la Empresa, las funciones puede implicar incomodidad temporal o esfuezo físico.

Segundo.- Que Vd. presta servicios para nuestra empresa en la

tienda sita en Mazuola Kalea,2,20305 lrun, Gipuzkoa

Tercero.-: Que durante el año 2021; 2022 y 2023; Ud. cursó baia médica durante los siguientes Periodos:

- Del 19 de febrero de 2021 al 23 de febrero de 2021

- Del 9 de Julio de 2021 at 22 de julio de 2A21

- Del 17 de septiembre de 21 at 21 de septiembre de 2021

- Del 27 de noviembre de 2021 al 15 de diciembre de 2021

- Del 18 de febrero de 2022 at 20 de abril de 2022

- Del 9 de mayo de 2022 al 12 de Julio de 2A22

- Del 2 de agosto de 2022 al 13 de septiembre de 2022

- Del 14 de octubre de 2022 at 18 de noviembre de 2022

- Del 19 de noviembre de 2022 al 28 de febrero de 2023'

- Del 11 de abril de 2023 al 22 de abril de 2023.

- Del 12 de junio de 2023 al 17 de junio de'2023

- Del 14 de julio de 2023 al 20 de julio de 2023

- Del 2 de agosto de 2023 al 22 de enero de 2A24.

cuarto.-: Que durante todos los referidos períodos de baja médica varios de sus compañeros de trabajo refirieron a su Coordinadora haberla visto haciendo vida absolutamente normal.

Quinto.-: nuevamente, durante el año 2024; Ud. cursó baja médica del 14 de mazo de 2024 at 15 de mano de 2024, motivo por el cual ante los fuertes rumores de que sus bajas médicas no obedecían a patologías reales, sus Coordinadoras pusieron en conocimiento de la Empresa dicha circunstancia por lo que se decidió hacer el correspondiente seguimiento.

sexto.- Así, dicho seguimiento se realizó los días: jueves 21 de marzo de 2024; viernes 22 de marzo de 2024; domingo 24 de marzo de 2024; 26 de marzo de 24; 27 de mazo de 2024; 2g de mazo de 2024; 2g de mazo de 2024; 31 de marzo de 2024; g de abril de 2024; 9 de abril de 2024; l0 de abril de 2024; 11 de abril de 2024; 12 de abril de 2024; y 13 de abril de 2024; esto es durante 12 días, se ha podido comprobar como Ud. realiza una vida absolutamente normal; realiza paseos de larga duración sin impedimento ni descanso alguno; carga pesos y realiza sobresfuerzos; ingiere alcohol y continua fumando durante varios días consecutivos:

- jueves 21 de mano de 2024: Ud fue vista fumando en el balcón de su

domicilio.

-

'viernes 22 de mano de 2024: Ud. fue a realizar la compra de la casa con la correspondiente carga de pesos que ello supuso sin necesidad de requerir ayuda alguna, es más, fue Ud. la persona que realizó la misma cuando su pareja, con la que posteriormente se reunió estaba disponible para haberla ayudando no requiriendo de ayuda alguna es más. prueba de ello es que minutos después, Ud. procedió a dar un paseo con su pareja no mostrando reiteramos fatiga alguna ni problema físico que le impidieran haberlo realizando, no habiendo tan siquiera pasado por casa.

- Domingo 24 de marzo de 2024: U. acudió a un bar acompañada de su pareja; sentándose en una terraza al aire libre e ingiriendo una cerveza.

- martes 26 de marzo de 2024: Ud, sate a realizar la compra portando a continuación la correspondiente bolsa con el consiguiente peso a continuación Ud. sa/e a dar un paseo fumando durante el trayecto varios cigarritos; paseo que nuevamente vuelve a realizar por la tarde

también fumando sucesivamente durante el mismo. Mismo 26 de marzo en la que Ud Siendo las 17 horas sale a dar un paseo con su perro también sin problema nl patología alguna no mostrando tampoco ningún tipo de dolencia ni sintomatología.

- Miércoles 27 de marzo de 2024: nuevamente Ud' sale a realizar la compra durante la mañana; sin ningún tipo de comportamiento que permita observar cansancio; o limitación alguna en sus movimiento; jornada laboral en al que ya por la tarde tras haber realizado el paseo, sale a tomar algo a una terraza a la intemperie nuevamente no mostrando disfuncionalidad alguna.

- jueves 28 de marzo de 2024: ud. sale a pasear con un perro' fumando durante todo et trayecto sin mostrar patología, limitación ni fatiga alguna durante más de una hora.

- viernes 29 de mano de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno.

- Domingo 7 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, durante más de 30 minutos sin impedimento patológico alguno y fumando'

- lunes 8 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro' sin ningún tipo de patología, se agacha y retira la correa del perro sin ningún impedimento andando con absoluta normalidad durante todo el trayecto.

Misma jornada la oral en la que Ud. sale al balcón de su domicilio; fumando en reiteradas ocasione s; agachándose a un arenero sin mayor dificultad.

- martes 9 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro, continúa fumando en reiteradas ocasiones en su balcón; se marcha a la zona antigua con una bolsa de tela negra al hombro sin mostrar patología; fatiga aparente ninguna al anda a paso ligero y sin verse afectada por los peses que porta dado et volumen de la bolsa. Así tras dejar las bolsas en su domicilió Ud. a continuación, procedió a salir de paseo con su perro durante más de 15 minutos para a continuación coger el coche con absoluta normalidad

- miércoles 10 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza la colada con absoluta normalidad sin dificultad alguna y fumando durante todas /as ocasiones.

- jueves 11 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente a pasear con un perro durante varios minutos y durante varias veces a lo largo del día, realiza Ia colada con absoluta normalidad y realizando movimientos bruscos, sin dificultad alguna y fumando durante todas /as ocasiones.

- viernes 12 de abril de 2024: Ud. sale nuevamente andar con paso ligero con su perro durante más de 30 minutos; fuma en varias ocasiones en el balcón de su domicilio y no muestra patología alguna aparente sucediendo exactamente Io mismo el sábado 13 de abril de 2024.

En definitiva, entre /os días 21 de marzo de 2024 at 13 de abril de 2024, durante 12 días consecutivos se ha podido comprobar que Ud. realiza una rutina doméstica absolutamente normal; que realiza paseos y desplazamientos de consideración sin limitaciones de índole física o de relación social; que no han cesado en ningún momento sus hábitos ociosos de ingesta de alcohol ni dejar de fumar, y en definitiva que no

se han apreciado limitación alguna que merme el desarrollo de las actividades descritas en la presente carta.

séptimo.-: Que en fecha 17 de abril de 2024, estando Ud. en situación de incapacidad temporal, Ud. acudió a su centro de trabajo en calidad de clienta a realizar la compra correspondiente, y cuando estando en línea de cajas su coordinadora Ia Sra, Antonieta, le pregunto cómo se encontraba, Ud. Ie adujo expresamente que seguía, fastidiada que le habían diagnosticado neumonía y que se venía muy impedida en su día a día.

octavo.- En este sentido, estudios avalan que si se le diagnostica neumonía, es importante que siga su plan de tratamiento, tome medidas para ayudar a que el cuerpo se recupere, monitoree su afección y trate de prevenir que la infección se disemine a otras personas.

Igualmente, puede requerirse algún tiempo hasta recuperarse de una neumonía siendo él tiempo medio el de 1 semana tiempo durante el cual la persona que sufre la patología siente cansancio durante dicho periodo.

La sintomatología de la neumonía incluye los siguientes signos: Fiebre (ms de 38 grados);Tos; Expectoración; dolo torácico y dificultad para res- pirar (disnea).

Sin embargo, en ninguno de /os referidos días, Ud. ha mostrado ninguno de /os síntomas anteriormente descritos es más Ud. ha realizado una vida absolutamente normal, realizando conductas como el fumar; el portar peso o el realizar paseos de larga duración que no han ayudado como es lógico en su recuperación y que en cualquier caso han sido más gravosos que lo que hubiera sido el propio desempeño de su trabajo diario, máxime teniendo en cuenta que Ud. presta servicios a 20 horas semanales.

Cuarto.- Que de la apertura del expediente contradictorio se le dio traslado tanto a Ud. como al Comité de Empresa así como a la Federación de Servicios de ELA

en Donostia a fin de que hicieran cuantas alegaciones consideraran pertinentes a estos efectos.

Que a día de hoy, y habiendo transcurrido el plazo para formular alegaciones, no se han hecho manifestaciones al respecto por ninguna de las partes, incluida por Ud. misma, por lo que los hechos recogidos en la apertura del expediente contradictorio se tienen por ciertos.

Así, a los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTACION JURIDICA

l.- Que dentro del poder de Dirección y Organización de la empresa está la facultad sancionadora conforme establece el art. 58 del Estatuto de los Trabajado- res y el art. 39.3 del Convenio colectivo de MERCADONA.

ll.- Que a tenor de los hechos anteriormente manifestamos estos son constitutivos de una FALTA MUY GRAVE recogida en el art. 3g.3.a ) y h) del convenio Colectivo de MERCADONA , por el que se establece: 39.3'a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. 39.3.h) La simulación de enfermedad o accidente. Así como realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la incapacidad temporal.

IIl.- igualmente podría desprenderse que de los hechos anteriormente descritos ha existido una conducta GRAVE Y CULPABLE por su parte recogida en el art. 54.2b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores por el que se dispone que:

b) La indisciplina y desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por todo lo anterior, a la vista de los hechos y de la fundamentación jurídica aplicable a los mismos, así como lo dispuesto en el artículo 40.3 del referido Convenio Colectivo , la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de calificar los hechos como FALTA MUY GRAVE y con sanción de DESPIDO, el cual tendrá efectos hoy 27 de mayo de 2024.

Dese traslado de la resolución del presente expediente contradictorio al Comité de Empresa y a la Federación de Servicios del Sindicato ELA en Gipuzkoa".

DUODECIMO.- En fecha 27 de mayo de 2024, la empresa notifica al Sindicato ELA la resolución del expediente contradictorio.

DECIMOTERCERO.- Conforme al Informe del Detective, se obtienen los siguientes resultados:

" Durante la investigación realizada a Da Magdalena, quien fuera identificada sin lugar a error y de quien se describen rutinas, actividades y estado aparente, entre los días 21 de marzo a 13 de abril de 2024, durante un total de 13 jornadas, en lo que concierne a los controles efectuados de su domicilio efectivo, se aprecia:

. Que evidencia rutinas de naturaleza doméstica.

. Que realiza paseos y desplazamientos de consideración, sin limitaciones aparentes de índole física o de relación social. Muestra hábitos como fumar, realiza labores domésticas y compras, pasea a su perro y conduce su automóvil; en general, con una actitud ociosa.

. No se aprecia limitación alguna o merma en el desarrollo de las actividades descritas a lo largo del informe".

DECIMOCUARTO.- El Dr. Elias emite y ratifica en Sala el siguiente informe médico:

" Las actividades realizadas por la trabajadora durante el período de baja laboral son incompatibles con una correcta recuperación clínica del proceso, y si bien ha podido realizarlas indicarían que ya era apta para realizar las actividades propias de su puesto de trabajo":

DECIMOQUINTO.- La actora es delegada sindical.

DECIMOSEXTO.- La actora no ha sido sancionada con anterioridad.

La sentencia declara el despido procedente afirmando lo siguiente:

"En el caso presente, la vigilancia acordada debe incardinarse dentro de la cobertura en las facultades de dirección, como es el hecho de que la actora apenas preste servicios en la empresa, una media de 30 días al año, en los últimos 3-4 años. Es más, en la propia sentencia del Juzgado de lo Social nº1...hace claramente un cómputo de los días trabajados por la actora....Motivo que conlleva a la empresa a hacer un seguimiento a la actora. Unido a ello, hemos de resaltar que en el momento en que se le comunica la apertura del expediente, a los pocos días comienza otra baja. Motivo por el cual, el informe del detective no debe ser calificado como nulo y por el contrario, he de otorgarle total validez.

Si analizamos dicho informe, no cabe duda de la actitud de la actora, la cual se le ve paseando con toda normalidad, fumando, bebiendo, etc....es decir, de dichas imágenes la conclusión es de que la actora se encuentra en plenas condiciones o por lo menos así lo expresa. Motivo por el cual, he de declarar sin ninguna duda de que la actora ha trasgredido la buena fe contractual y en consecuencia debo declarar el despido procedente."

B.- Vulneración del derecho a la intimidad. Existencia.

Considera esta Sala, como la parte recurrente, que la empresa ha llevado a cabo un acceso indebido a datos personales relativos a la salud de la actora, accediendo ilegítimamente al diagnóstico de la enfermedad que padece la demandante, (neumonía). Con ello la empresa ha conculcado el derecho a la intimidad de la trabajadora. Recordemos la normativa aplicable.

Nuestra Constitución en su artículo 18. 1 establece: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Por su parte, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

Artículo 9. Tratamiento de categorías especiales de datos personales.

1. Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la saludo datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física.

El diagnóstico de la enfermedad que sufre la trabajadora es un dato íntimo, de carácter sensible, relacionado con su salud, y, por ende, amparado por su derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 CE . Como asevera la STC de 8 de noviembre de 1999, recurso 4138/96 , pronunciándose precisamente sobre los diagnósticos de las enfermedades y su tratamiento por parte de las empresas:

"Al respecto, interesa recordar que este Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 C.E ., se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 C.E . reconoce [ SSTC 231/1988 , fundamento jurídico 3 º; 197/1991 , fundamento jurídico 3 º; 142/1993, fundamento jurídico 7 º; 57/1994 , fundamento jurídico 5º A ); 143/1994 , fundamento jurídico 6 º y 207/1996 , fundamento jurídico 3º B) y ATC 30/1998 , fundamento jurídico 2º], e implica, necesariamente, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, conforme a las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana [ SSTC 110/1984 , fundamento jurídico 3 º; 170/1987 , fundamento jurídico 4 º; 231/1988 , fundamento jurídico 3 º; 197/1991 , fundamento jurídico 3 º; 57/1994 , fundamento jurídico 5º A ); 143/1994 , fundamento jurídico 6 º; 207/1996, fundamento jurídico 3º B ) y 151/1997 , fundamento jurídico 5º].

Atendiendo en especial al elemento teleológico que la proclamación de este derecho fundamental incorpora, la protección de la vida privada como protección de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del individuo ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 8º), este Tribunal ha tenido asimismo ocasión de señalar que la protección dispensada por el art. 18.1 C.E . alcanza tanto a la intimidad personal stricto sensu, integrada, entre otros componentes, por la intimidad corporal ( SSTC 37/1989 , fundamento jurídico 7 º; 137/1990 , fundamento jurídico 10 º; 207/1996 , fundamento jurídico 3º) y la vida sexual ( STC 89/1987 , fundamento jurídico 2º), como a determinados aspectos de la vida de terceras personas que, por las relaciones existentes, inciden en la propia esfera de desenvolvimiento del individuo ( SSTC 231/1988 , fundamento jurídico 4 º y 197/1991 , fundamento jurídico 3º). Por lo que se refiere a los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desarrolla su actividad, si bien no se integran en principio en la esfera privada de la persona ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 7º y ATC 30/1998 , fundamento jurídico 2º), sin embargo no cabe ignorar que, mediante un análisis detallado y conjunto de los mismos, es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima personal y familiar ( STC 142/1993 , fundamento jurídico 8º), en cuyo ámbito se encuentran, sin duda, las referencias a la salud.

La hipótesis ahora planteada adquiere una dimensión singular por mor de la generalización del tratamiento automatizado de datos personales. En previsión de los nuevos riesgos que ello pueda originar para la plena efectividad de los derechos de los ciudadanos, se dispone en el art. 18.4 C.E . que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Se trata, por tanto, de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos ( SSTC 254/1993 , fundamento jurídico 6 º y 11/1998 , fundamento jurídico 4º). De suerte que, como se precisara en la STC 143/1994 , "un sistema normativo que, autorizando la recogida de datos incluso con fines legítimos, y de contenido aparentemente neutro, no incluyese garantías adecuadas frente a su uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano, a través de su tratamiento técnico, vulneraría el derecho a la intimidad de la misma manera en que lo harían las intromisiones directas en el contenido nuclear de ésta" (fundamento jurídico 7º; en el mismo sentido, STC 94/1998 , fundamento jurídico 4º).

Por consiguiente, la garantía de la intimidad adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona; la llamada "libertad informática" es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( SSTC 254/1993 , fundamento jurídico 7 º; 11/1998, fundamento jurídico 4 º; 11/1998 , fundamento jurídico 4 º y 94/1998 , fundamento jurídico 4º).

...

Consiguientemente, debemos concluir que el tratamiento y conservación del diagnóstico médico en la mencionada base de datos sin mediar consentimiento expreso del afectado incumple la garantía que para la protección de los derechos fundamentales se contiene en el art. 53 C.E ."

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al referirse a la protección del derecho a la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ,ha declarado que el respeto a la confidencialidad de los datos relativos a la salud resulta crucial para la salvaguarda de la intimidad ( SSTEDH Z v. Finlandia, de 25 de febrero de 1997, y MS v. Suecia, de 27 de agosto de 1997).

Por su parte, el TS, en relación con los datos relativos a la salud de la trabajadora, recuerda en la STS/4ª de 10 de junio de 2015 (recurso 178/2014):

"A) El art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares ( STC 85/2003, de 8 de mayo , FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 5, por todas).

Se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida ( STC 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2, y jurisprudencia allí citada).

B) Estando en cuestión la posible vulneración del art. 18.1 CE en el marco de una relación laboral, debe recordarse que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal (por todas, STC 98/2000, de 10 de abril , FJ 6).

La propia jurisprudencia constitucional que, de forma acertada, invoca el recurso acepta la existencia de excepciones al carácter voluntario de los reconocimientos para la vigilancia de la salud. Pese a la ausencia de previsión explícita en el propio artículo 18.1 CE , el derecho en cuestión puede ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionados con la salud. Ese interés público es, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de reconocimientos médicos también en el marco de la relación laboral ( STC 196/2004 ).

Desde la perspectiva de la intimidad del trabajador, ello significa que el derecho a la intimidad puede ceder ante otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto y sea proporcionada para alcanzarlo, y sea además respetuosa con el contenido esencial del derecho (por todas, SSTC 57/1994, de 28 de febrero , FJ 6 ; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6 , y 25/2005, de 14 de febrero , FJ 6)".

Por consiguiente, constituyendo el diagnóstico de la enfermedad un dato relativo a la salud de la demandante, la empresa no puede, sin su consentimiento, acceder al mismo, ni transmitirlo a un tercero para confeccionar una prueba pericial médica. Al hacerlo, la demandada vulneró frontalmente el derecho a la intimidad de la trabajadora, de manera que su decisión sancionadora es radicalmente nula, por vulneradora del citado derecho fundamental, - artículo 55.5 ET-. La empresa ya en la tramitación del expediente contradictorio evidenció conocer el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, mencionando expresamente la neumonía- HP 8º-. Lo mismo ocurre con la carta de despido, - HP 11º-. Se constata, como indica la trabajadora recurrente, que la empresa llevó a cabo una labor investigadora contraria a su derecho a la intimidad, lo cual se puso de manifiesto en el propio contenido de la carta de despido. Además, la empresa comunicó a un tercero, - médico/perito-, el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora, difundiendo indebidamente un dato reservado atinente a la salud de la trabajadora.

En suma, la empresa no debía conocer el diagnóstico de la enfermedad de la trabajadora sin su consentimiento, ni, lógicamente, plasmarlo en la carta de despido.

Como afirma la STS, Sala cuarta, de fecha 22 de julio de 2005, recurso 1333/2004:

"2.- Los apartados 2 al 4 del citado artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establecen que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se lleven a cabo respetando el derecho a la intimidad del trabajador y "la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud", a la que sólo tienen acceso el personal médico y las autoridades sanitarias competentes, debiendo ser comunicados al trabajador los "resultados" de los reconocimientos, pero no así al empresario, que únicamente será informado "de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo ...".

Así pues, la empresa no pudo legalmente conocer, ni por ello relatar en la comunicación extintiva que dirigió al trabajador, los defectos físicos apreciados en el reconocimiento de salud cuya preceptiva realización ha sido razonada."

El propio contenido de la carta de despido pone de manifiesto que la empresa se condujo de manera contraria al derecho a la intimidad de la trabajadora, que se vio sorprendida con la inclusión del diagnóstico de su enfermedad en aquélla. La empresa demandada no ha probado, como le incumbía ex artículo 96.2 LRJS, que la trabajadora hubiera dado su consentimiento para acceder al diagnostico de su enfermedad, o haber conocido este dato por cualquier otro medio lícito. Nada se ha declarado probado al respecto, por lo que debemos afirmar, que la empresa vulneró el derecho a la intimidad de la trabajadora en el procedimiento sancionador, lo que convierte el despido en nulo. La vulneración de la intimidad de la trabajadora no viene motivada por la actuación del detective privado, como ya hemos explicado anteriormente, sino de la propia empresa por el acceso a datos reservados relativos a la salud de la trabajadora. Véase en un supuesto equiparable la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 29 de enero de 2021, recurso 3542/20, que declara nulo el despido de una trabajadora por no aportar a la empresa información acerca de la naturaleza de la dolencia que la mantenía en situación de IT.

Por el contrario, no apreciamos ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva de la actora, ni represalia alguna por motivo sindical. Los hechos que motivaron el despido han quedado acreditados a través de la testifical del detective, que evidenció la normalidad vital de la actora, lo que nos aparta de cualquier indicio de represalia empresarial.

C.- Derecho indemnizatorio. Existencia.

La vulneración del derecho fundamental de la actora a la intimidad le confiere derecho indemnizatorio, - artículo 183 LRJS-. la doctrina jurisprudencial ha reiterado que la indemnización por daño moral, cuando existe vulneración de derecho fundamental, es inherente a la propia lesión del derecho ( SSTS/4ª 17-diciembre-2013 -rco 109/2012 -, 8- julio-2014 -rco 282/2013 -, 2-febrero-2015 -rco 279/2013 -, 26-abril-2016 -rco 113/2015 -, 12-julio-2016 -rec. 361/2014 -,y 6-junio-2018 -rco 149/2017 -,entre otras).

En nuestro caso, se trata de una infracción muy grave conforme al artículo 8.11 LISOS, que consideramos ponderado sancionar en su grado mínimo, con 7.501 euros, atendiendo a las circunstancias concurrentes. El artículo 40.1 c) de la LISOS fija una horquilla en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

La empresa tenía motivos para investigar a la trabajadora, los cuales se vieron confirmados por el detective contratado; empero, inició su actividad sancionadora con un acceso indebido a un dato íntimo de la trabajadora, lo que ha supuesto la nulidad del despido. El importe indemnizatorio que fijamos en 7.501 euros satisface de manera suficiente el daño moral de la demandante.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado en parte, y revocada la sentencia recurrida, estimando en parte la demanda, y declarando el despido nulo, sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,