Sentencia Social 4720/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6702/2023 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Por la parte actora y la entidad gestora demandada se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, confirmó las resoluciones administrativas que declararon a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, si bien modificando la base reguladora de la prestación, que se fijó en mil ochocientos treinta euros con cuarenta y seis céntimos (1.830,46 euros). Los recursos no han sido impugnados.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte actora el superior grado de la incapacidad permanente reconocida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la entidad gestora el importe de la base reguladora de la prestación reconocida.

SEGUNDO.-Ambos recursos formulan un primer motivo amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que se seguirá el orden de los ordinales cuestionados para dirimir sobre aquéllos.

La entidad gestora recurrente postula la revisión del ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo que su redactado quede como sigue:

"La base reguladora formulada por el INSS, asciende a 1231.77 € según consta en el folio 25 del expediente administrativo, e indicando que la partes se muestran conformes a que la base reguladora de la prestación ascienda a 1830,46 en el supuesto que se estimara que debe calcularse en la forma solicitada por la actora, de acuerdo con la STC de 13 de septiembre de 2021, que las incrementa al 100 %".

Si bien no se invoca documental o pericial de que se colija el citado error, y se insta la adición de una actuación procesal (posición de la recurrente) y no así de un factum propiamente dicho, dado que es evidente el error en que incurre el original redactado ha lugar a su modificación en los términos interesados. Así, la entidad gestora mantuvo su alegato sobre el importe de la base reguladora, si bien fue requerida por el juzgador de instancia para el cálculo, como diligencia final, de aquélla de conformidad con la doctrina constitucional invocada por la actora ( STC 13 de septiembre de 2021), que la entidad gestora no consideraba aplicable. La aportación de ésta en ningún caso equivale a un allanamiento a tal pretensión, ni supone su conformidad con el importe postulado de contrario, tal como parece deducirse del original redactado del hecho probado cuarto; por lo que ha lugar a estimar la revisión postulada en sus propios términos.

Por todo ello, se estima el motivo formulado en el recurso interpuesto por la entidad gestora demandada.

TERCERO.-Con idéntico amparo en el apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"La part actora presentà aplastament amb una porta corredissa de la mà esquerra, no intervinguda, amb una evolució desfavorable i limitació funcional a lŽ exploració física, el que suposa una limitació per a tasques que requereixin bimanualitat.

La lesió que presenta és de mà esquerra en cascada amb síndrome de dolor regional complexe tipus I. No pot realitzar la garra, i la major part de la manualitat esquerre lŽ ha de realitzar amb el primer i segon dit".

Como fundamento de esta pretensión revisora se invocan los informes obrantes a los folios 17 a 19 de las actuaciones. A tal efecto, procede estar a los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al reiterar que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible "cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores).

En aplicación de esta doctrina, del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se colige la ponderación de la totalidad del acervo probatorio por el juzgador de instancia, en uso de las facultades legales ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, incluida la incoada en el recurso. No estimamos que en tal valoración concurra error alguno, sino ejercicio de las citadas facultadas, siendo así que aquélla debe prevalecer, por su de carácter objetivo e imparcial, frente a la interesada de parte. A ello ha de añadirse que el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide una nueva valoración en esta sede, lo que determina el fracaso de la revisión interesada y del primero de los motivos del recurso interpuesto por la actora.

CUARTO.-Continuando con el recurso formulado por la actora, dado que cuestiona el grado de la incapacidad permanente reconocida, como segundo motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede dirimir sobre el mismo. Se denuncia la infracción del artículo 194.1.c) de la Ley General de Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, por entender que el estado secuelar presentado determina su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta.

Define el precepto invocado en el recurso la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal describe la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( SSTS/4ª de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador o trabajadora no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral. Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta "no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos", lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea "un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador", que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-, y 6 de marzo de 1.989). Asimismo, la Jurisprudencia ha reiterado que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, dirimiendo sobre la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas, y sin que las decisiones en materia de incapacidad permanente sean extensibles ni generalizables ( SSTS/4ª de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003).

A ello ha de añadirse que la doctrina del Tribunal Supremo ha reiterado que "el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez"( SSTS/4ª de 11 de marzo de 2020 -recurso 3777/2017-, y de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran el criterio contenido en las de 12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009, entre otras).

Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta, y partiendo del inmodificado (en relación al estado secuelar de la trabajadora) relato fáctico de la sentencia de instancia, en aras a dirimir sobre el objeto del recurso, procede traer a colación el cuadro de lesiones constatado. Del mismo se colige que la actora, cuya profesión habitual es la de administrativa, y a quien se ha reconocido por la entidad gestora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, presenta aplastamiento con una puerta corredera de la mano izquierda, no intervenida, con mala evolución y limitación funcional a la exploración física para las tareas que requieran bimanualidad.

Desestimándose por la sentencia de instancia el reconocimiento postulado en la demanda, en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, combate esta última conclusión la parte recurrente aludiendo a que la mayoría de tareas, tanto en el ámbito doméstico como en el laboral, requieren bimanualidad. Ahora bien, no constando que se trate de la mano dominante, no impide el desarrollo de toda tarea manual sino únicamente de aquéllas que precisen el uso de ambas manos, por lo que no habiendo sido modificado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al mismo procede estar para concluir sobre la ausencia de limitación funcional para el desarrollo de tareas que no requieran la referida bimnaulidad.

En suma, no habiendo sido desvirtuado el cuadro secuelar descrito, no ha sido constatada una disminución del rendimiento de la trabajadora en el superior grado postulado, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la evolución de las lesiones. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada y el recurso interpuesto por la parte actora.

QUINTO.-Por lo que respecta al recurso formulado por la entidad gestora demandada, denuncia la infracción del artículo 7 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio, en relación con el artículo 237 de la Ley General de la Seguridad Social. Se argumenta que la actora disfruta de jornada reducida de 26.66 horas desde el 5 de abril de 2011, por lo que el período de incremento de las bases de cotización por reducción de jornada debe contabilizarse desde esa anualidad, sin que tenga una duración indefinida sino un límite máximo fijado por la ley en dos años y posteriormente ampliado a tres. Es por ello que se postula que se determine como base reguladora de la prestación la de 1231,77 euros al no incrementarse las mismas hasta el cien por cien (100 %) dado que el referido incremento se produjo durante el período previsto legalmente.

La sentencia de instancia concluye sobre el cien por cien (100 %) de las cotizaciones a efectos del cálculo de la base reguladora, por entender que resulta de aplicación la STC 155/2021, de 13 de septiembre. Esta resolución concluyó sobre la inconstitucionalidad y nulidad del inciso "de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común" del párrafo primero del artículo 248.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con los efectos señalados en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia; argumentando:

"la doctrina sentada por la STC 91/2019 ,respecto de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo completo y parcial, resulta trasladable al supuesto que nos ocupa. Teniendo en cuenta que la regulación legal examinada en aquella sentencia se corresponde con el contenido del vigente artículo 248.3 LGSS ,cabe concluir que este precepto, en cuanto referido a la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por trabajadores a tiempo parcial, como es la discutida en el proceso a quo, vulnera el derecho de igualdad ante la ley y provoca además una discriminación indirecta por razón de sexo. Ello determina que deba ser declarado inconstitucional y nulo por vulneración del artículo 14 CE ,con el alcance que luego se dirá. Conforme viene reiterando la doctrina constitucional, el principio de contributividad que informa nuestro sistema de Seguridad Social justifica sin duda que el legislador establezca, como hace en la norma cuestionada, que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado. De ello resultará, lógicamente, una prestación de cuantía inferior para los trabajadores a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa ( SSTC 253/2004, FJ 8 ; 110/2015, FJ 8 ; 91/2019 ,FJ 10, y ATC 30/2009, de 27 de enero ,FJ 8). En cambio, lo que no resulta justificado, conforme a esa misma doctrina, es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un "coeficiente de parcialidad". Este reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que, además, continúa afectando predominantemente a las mujeres trabajadoras, como ya apreció la STC 91/2019 ,FJ 10".

A tal efecto, la citada resolución remite a la doctrina contenida en la STC 91/2019, habiendo sido aplicada la doctrina contenida en ambas por la reciente STS/4ª de 18 de enero de 2024 (recurso 2231/2021), que la recuerda en los siguientes términos:

"La STC 155/2021, de 13 de septiembre, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la sala de lo social del TSJ de Asturias respecto del artículo 248.3 LGSS, por posible vulneración del artículo 14 CE, por entender, partiendo de la doctrina sentada en la STC 91/2019, de 3 de julio, que las reglas de cálculo de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común para trabajadores a tiempo parcial, contenidas en el precepto cuestionado, podrían vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley, así como la interdicción de discriminación por razón de sexo.

La cuestión de inconstitucionalidad es estimada. La STC 155/2021, de 13 de septiembre , entiende, en efecto, que se producen las vulneraciones constitucionales denunciadas, y declara, por tanto, la inconstitucionalidad y nulidad del inciso "de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común" del párrafo primero del artículo 248.3 LGSS .

Se sintetiza a continuación el razonamiento de la STC 155/2021, de 13 de septiembre , reproduciendo en literalidad sus pasajes más significativos.

4. El artículo 248.3 LGSS, aplicable a la determinación de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores contratados a tiempo parcial, en la redacción aplicable por razones temporales, establece lo siguiente:

"A efectos de determinar la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a) del artículo 247, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial.

El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinará conforme a la escala general a que se refiere el artículo 210.1 (LGSS ), con la siguiente excepción:

Cuando el interesado acredite un período de cotización inferior a quince años, considerando la suma de los días a tiempo completo con los días a tiempo parcial incrementados ya estos últimos con el coeficiente del 1,5, el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años."

Recuerda la STC 155/2021 que, de acuerdo con los artículos 197 , 247 y 248 LGSS , en la redacción aplicable por razones temporales, la cuantía de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores a tiempo parcial se calcula aplicando el esquema general de cálculo previsto también para los trabajadores a tiempo completo, esto es, la fijación de la base reguladora y la aplicación de un porcentaje sobre la misma.

En síntesis, la base reguladora se calcula haciendo un promedio de las bases de cotización de un periodo prolongado de tiempo, anterior a la incapacidad permanente. Esas bases de cotización se corresponden con los salarios reales percibidos, aplicando unos límites mínimo y máximo. Para el trabajador a tiempo completo, el límite mínimo equivale al salario mínimo legal a tiempo completo; para el trabajador a tiempo parcial, el límite mínimo equivale al salario mínimo legal por hora multiplicado por el número de horas trabajadas. Para calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, las bases de cotización se actualizan con el índice de precios al consumo hasta veinticuatro meses antes del mes previo al hecho causante; las bases de cotización de los últimos veinticuatro meses se computan por su valor nominal. Una vez calculada la base reguladora, si dentro de la vida laboral existen contratos a tiempo parcial, se aplica un sistema de cálculo basado en la parcialidad. Los periodos trabajados a tiempo parcial no se computan completos, sino en proporción a la parcialidad, en función del porcentaje que representa la jornada realizada a tiempo parcial en relación con la realizada por un trabajador a tiempo completo: "coeficiente de parcialidad". Los días cotizados a tiempo parcial se incrementan con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial. Por lo tanto, no se toma en cuenta la totalidad del periodo de alta en la Seguridad Social, como acontece con los trabajadores a tiempo completo, sino solo los días cotizados, si bien reducidos como consecuencia de la aplicación del "coeficiente de parcialidad". No obstante, la aplicación del coeficiente del 1,5 reduce la diferencia existente entre una y otra fórmula legal, y llega incluso a anularla completamente si el coeficiente de parcialidad durante el periodo es igual o superior al 67 por ciento.

A la base reguladora obtenida conforme a las reglas anteriores se aplica, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, el porcentaje previsto para el grado de incapacidad permanente reconocido en cada caso.

5. Recuerda igualmente la STC 155/2021, como se hizo en la citada STC 91/2019, que ya en la STC 61/2013, de 14 de marzo (aplicada por otras sentencias posteriores), el Tribunal Constitucional analizó la regla correctora del coeficiente del 1,5 introducida por el legislador para atenuar la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta en el cómputo de los periodos de cotización, en aras de facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las pensiones con mayores exigencias carenciales y con mayor incidencia de los periodos de cotización en la determinación del porcentaje de la pensión: jubilación e incapacidad permanente.

Afirmó entonces el Tribunal Constitucional que dicha regla correctora supone reconocer a todos los trabajadores a tiempo parcial un plus con carácter uniforme de medio día cotizado por cada día teórico de cotización calculado conforme al criterio de proporcionalidad. Sin embargo, a pesar de que esto atenúa los efectos derivados de una estricta proporcionalidad, favoreciendo que los trabajadores a tiempo parcial puedan alcanzar los períodos de cotización exigidos para causar la pensión, "su virtualidad como elemento de corrección es limitada, y ni siquiera en el ámbito de esta prestación se consigue evitar los efectos desproporcionados que su aplicación conlleva en términos de desprotección social"; "únicamente serán menos los trabajadores perjudicados por su aplicación, pero, respecto de ellos, la regulación cuestionada habrá de merecer similares reproches a la anterior, al resultar insuficiente su eficacia correctora". El Tribunal Constitucional afirmó asimismo que cuando el trabajo a tiempo parcial no sea un episodio más o menos excepcional en la vida laboral del trabajador y cuando la jornada habitual del mismo no resulte muy elevada, la aplicación del criterio de proporcionalidad seguirá, a pesar de la regla correctora, constituyendo un obstáculo desproporcionado para su acceso a la pensión de jubilación". También consideró que la corrección introducida seguía sin aportar a la diferencia de trato la justificación de la que carecía en la regulación precedente.

(...)

Es evidente que, con este método de cálculo, el periodo de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá con el que de manera natural deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí sucede con los trabajadores a tiempo completo.

Solo si su porcentaje de parcialidad ha podido alcanzar durante su vida laboral el 67 por ciento, podrá tras la aplicación de la regla reductora antedicha obtener el 100 por 100 de la base reguladora. En cualquier otro caso, coeficiente multiplicador de 1,5 incluido, no tendrá derecho al porcentaje total. [...]

De ello se deriva no solamente una diferencia de trato en la fijación del periodo de cotización, para unos de manera natural, en función del tiempo real (trabajadores a tiempo completo) y para otros artificialmente a partir de un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial), sino que el método así implementado castiga, sobre todo, a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a quienes conforman el eslabón más débil del mercado de trabajo.

(...)

Si, por tanto, la obligación de cotizar y con ello su repercusión contributiva en el sistema de previsión social, se mantiene desde el principio y durante toda la vida laboral del trabajador a tiempo completo o parcial [...], resulta contrario a los propios principios de dicho sistema que se desconozca en parte el tiempo de cotización solo para este último colectivo de trabajadores, restándoselo del periodo real de cotización para fijar la cuantía de su jubilación, en los términos del precepto aquí cuestionado.

En suma, falta el primero de los requisitos exigibles para una desigualdad de trato constitucionalmente admisible, su justificación objetiva y razonable. Además, se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción también del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo."

6. Además de lo anterior -prosigue su argumentación la STC 155/2021 -, la STC 91/2019 entendió que la regla cuestionada constituía una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida por el artículo 14 CE .

Razonó al efecto el tribunal que "la consulta de estadísticas actuales en el mercado laboral indica que el porcentaje de mujeres que desempeñan un trabajo a tiempo parcial es claramente superior al de los hombres", lo que permite confirmar, "quince años después, la conclusión que ya extrajimos en la STC 253/2004 , de que el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo femenino, lo que obliga, como señalamos entonces, a 'examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre cómputo de periodos de carencia contenida en la norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mucho mayor de mujeres que de hombres ( disparate effect) para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el art. 14 CE , habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social sin carácter discriminatorio'".

Por ello -cierra su razonamiento la STC 155/2021 -, tras descartar que en el caso examinado se hubieran identificado qué circunstancias objetivas ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo justifican la regulación del cálculo de la pensión (de jubilación, en aquel caso) de los trabajadores a tiempo parcial, en el concreto aspecto discutido, la STC 91/2019 , concluyó, en sintonía con la conclusión alcanzada desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18 , Violeta Villar Láiz c. Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social), invocada de contraste en el segundo motivo del presente recurso de casación unificadora, que la regla cuestionada provocaba "una discriminación indirecta por razón de sexo."

7. La STC 155/2021 concluye, a su vez, que la doctrina sentada por la STC 91/2019 , respecto de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo completo y parcial, "resulta trasladable" al supuesto de la pensión de incapacidad permanente de los trabajadores a tiempo parcial. Teniendo en cuenta que la regulación legal examinada en aquella sentencia se corresponde con el contenido del artículo 248.3 LGSS , en la redacción aplicable por razones temporales, la STC 155/2021 declara que este precepto, en cuanto referido a la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por trabajadores a tiempo parcial, vulnera el derecho de igualdad ante la ley y provoca además una discriminación indirecta por razón de sexo. Ello determina que deba ser declarado inconstitucional y nulo por vulneración del artículo 14 CE , con el alcance que la STC 155/2021 .

(...)

Por todo ello, la STC 155/2021 declara que la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por trabajadores a tiempo parcial debe realizarse por la administración de la Seguridad Social sin tomar en consideración el referido coeficiente de parcialidad y, en consecuencia, sin la reducción derivada del mismo".

Conforme resulta de la lectura de las sentencias constitucionales anteriormente citadas, su objeto es divergente del que constituye el propio del presente recurso. De este modo, en el que nos ocupa la cuestión controvertida se circunscribe al cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida derivada de accidente no laboral en supuesto de reducción de jornada, en tanto en las sentencias indicadas aquélla derivaba de enfermedad común, en trabajo a tiempo parcial. Y ello comporta a su vez que deba estarse a la específica regulación de la prestación que nos ocupa en la contingencia de accidente no laboral, contenida en los preceptos invocados en el recurso interpuesto por la entidad gestora, esto es, artículo 7 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio, en relación con el artículo 237 de la Ley General de la Seguridad Social. Dispone el primero de tales preceptos que "la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivadas de accidente no laboral, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión",sin introducir el coeficiente de parcialidad previsto para las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común que fue declarado nulo por el Tribunal Constitucional. No resulta, por ello, trasladable al cálculo de la base reguladora de la prestación objeto de recurso, derivada de accidente no laboral, la doctrina contenida en la STC 155/2021, tal como parece efectuar la sentencia de instancia, que alude a la misma en el apartado de hechos probados sin adicionales consideraciones en la fundamentación jurídica. Adviértase, asimismo, que la parte actora no alegó en su demanda que de la normativa aplicable derivase una desigualdad en los términos apreciados por la STC de 13 de septiembre de 2021, pese a citar la misma. A mayor abundamiento, esta última resolución concluye que la aplicación del coeficiente del 1,5 reduce la diferencia existente entre la fórmula legal prevista para el cálculo de la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común en el caso de personas trabajadoras a tiempo completo y a tiempo parcial, "y llega incluso a anularla completamente si el coeficiente de parcialidad durante el periodo es igual o superior al 67 por ciento",circunstancia ésta no concurrente en el supuesto que nos ocupa.

La sentencia de instancia calcula la base reguladora invocando la literalidad de los artículos 37.6 del Estatuto de los Trabajadores y 237 de la Ley General de la Seguridad Social, considerando que en supuestos de reducción de jornada por cuidado de menor, las cotizaciones han de tenerse por incrementadas al cien por ciento (100 %), al constar solicitud de reducción de jornada por la actora desde el 31 de enero de 2011, iniciando su vigencia el 5 de abril de 2011. Ahora bien, disponía el artículo 237 del vigente texto de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción vigente en la fecha de efectos de la prestación reconocida:

"Prestación familiar en su modalidad contributiva.

(...)

3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el primer párrafo del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en los demás supuestos de reducción de jornada contemplados en el primer y segundo párrafo del mencionado artículo.

Las cotizaciones realizadas durante los períodos en que se reduce la jornada en el último párrafo del apartado 4, así como en el tercer párrafo del apartado 6 del artículo 37 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal".

Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la normativa expuesta, disfrutando la parte recurrente de reducción de jornada por guarda legal (extremo incontrovertido), y siendo así que la misma no es subsumible en una de las situaciones prevista en el párrafo 3 del apartado 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores ("el progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años"),al no haber sido así alegado ni resultar del relato fáctico) de la aplicabilidad del artículo 237 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante de la prestación (inmodificada en relación a este extremo en la actual redacción), no resultaría el incremento de las cotizaciones estimado por la sentencia de instancia a efectos de prestación por incapacidad permanente.

Por todo ello, no resultando aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente citada, al no encontrarnos ante prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, y sin que de la norma invocada en la sentencia de instancia se desprenda el cálculo de la base reguladora efectuado, al no encontrarnos ante alguna de las situaciones de reducción de jornada previstas legalmente ni resultar aplicable la reforma operada por Real Decreto 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, dada la fecha de efectos de la prestación reconocida, no había lugar a divergente base reguladora a la reconocida por la entidad gestora.

No habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede estimar la infracción invocada y el recurso interpuesto por la entidad gestora recurrente, determinando como base reguladora de la prestación la calculada por la entidad gestora, por importe de mil doscientos treinta y un euros con setenta y siete céntimos (1231,77 €), manteniendo el resto de pronunciamientos.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.b) y d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar las partes recurrentes de aquel derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,