Sentencia Social 5448/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2890/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la empresa demandada se formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Barcelona el 26 de enero de 2024 en la que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa recurrente respecto de la parte actora con efectos 22 de abril de 2022, declarando extinguida la relación laboral por opción empresarial anticipada con abono de la correspondiente indemnización. Igualmente y con estimación parcial de la acción por reclamación de cantidad acumulada, condenó a la empresa al pago a la parte actora de la suma de 279Ž93 euros por diferencias en el complemento de incapacidad temporal-IT en adelante del periodo 1 a 22 de abril de 2022.

La parte recurrente insta en su recurso dos motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como primer motivo de censura jurídica alega el recurrente infracción del artículo 48.2 del ET en relación con los artículos 4.2 b) y 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998 por el que desarrolla el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Y ello entendiendo que la extinción del contrato comunicada a la parte actora con efectos 22 de abril de 2022 no constituiría un supuesto de despido al ser el contrato de trabajo por interinidad cubriendo la situación inicial de IT del trabajador Sr Isidro, declarado en grado de incapacidad permanente absoluta-IPAbsoluta en adelante por resolución del INSS en la que se estableció como fecha a partir de la que se podría instar la revisión por agravación o mejoría el mes de marzo de 2022, entendiendo por ello la empresa justificado el mantenimiento de la relación laboral de la actora hasta dicha fecha, ampliada al 22 de abril de 2022 como tiempo de espera.

La recurrida en su escrito de impugnación, reiterando los argumentos de la sentencia, solicitó la desestimación del motivo no existiendo causa legal que amparara la continuación de la relación laboral por interinidad de la actora desde el momento en el que el trabajador sustituido fue declarado en grado de IPAbsoluta, con plazo ordinario de posible revisión que no obligaba a la suspensión de su contrato sino a su extinción.

Consta del relato fáctico de la sentencia de instancia no modificado la contratación de la actora en fecha 7 de febrero de 2019 en virtud de contrato de interinidad para sustituir al trabajador Sr Isidro, en dicho momento en situación de IT.

Declarado el Sr Isidro por resolución del INSS de 8 de abril de 2021, con efectos 2 de agosto de 2020, en situación de IPAbsoluta, en dicha resolución consta "Data a partir de la qual es pot instar la revisió per agravació o millora, 03/2022".Hecho probado tercero.

La empresa comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos 22 de abril de 2022 alegando como causa la finalización del contrato temporal por sustitución "debido a la desaparición del motivo de interinidad que lo originó".

La sentencia de instancia entiende la extinción del contrato de la ahora recurrida como despido por dos motivos. El primero de ellos al no ser la fecha de revisión por agravación o mejoría de marzo 2022 fijada en la resolución del INSS declarando al trabajador sustituido en IPAbsoluta un supuesto de suspensión del contrato de trabajo de los previstos en el art 48.2 del ET sino un supuesto general de los previstos en el art 200.2 de la LGSS de fijación del plazo de revisión por mejoría/agravación que vincula al beneficiario y al INSS.

Como segundo motivo de declaración de la extinción como despido, aun asumiendo la alegación empresarial de suspensión del contrato de trabajo del sustituido que justificaría la vigencia de la contratación por interinidad de la actora a partir de la declaración de IPAbsoluta, al ser el plazo de revisión fijado en la resolución marzo de 2022, aconteciendo la extinción del contrato el 22 de abril de 2022 sin justificación alguna.

El motivo de censura jurídica, asumiendo la acertada y fundamentada valoración de la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo, debe ser desestimado. Y ello al no justificar en primer lugar la mención en la resolución declarando la IPAbsoluta del trabajador sustituido en autos de posible revisión por agravación o mejoría de la prestación el mes de marzo de 2022 la causa de temporalidad por interinidad del contrato de la actora; con reiteración de lo indicado por esta Sala en sentencia de 21 de mayo de 2021, recurso 1182/2021, reseñada ya en la de instancia: "SEXTO.- Expuestas las alegaciones de la recurrente, debemos empezar el examen del motivo del recurso teniendo en cuenta que, como señala dicha parte, el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , vincula la duración máxima del contrato de interinidad por sustitución al tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con reserva del puesto de trabajo. De ahí que dicho contrato temporal se extinga cuando se produce "la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo" [ artículo 8.1.c).3ª de la referida norma ].

A la vista de dichos preceptos, debemos descartar, ya de entrada, la tesis que esgrime el demandante en la demanda, consistente en que la extinción del contrato de trabajo del sustituido no afecta al contrato de interinidad, pues dicha tesis, tachada de " extraña" por la recurrente, pugna con los propios preceptos indicados y no se sostiene en la sentencia de instancia.

Por el contrario, con arreglo a los preceptos citados, el acto extintivo objeto de impugnación en el presente proceso será ajustado a Derecho si se ha producido el cese de la causa que motivó el derecho del señor Ernesto, trabajador sustituido, a la reserva del puesto de trabajo, mientras que será constitutivo de despido improcedente en caso contrario. Y dado que, obviamente, la indicada reserva finaliza cuando se extingue el contrato de trabajo del trabajador sustituido, la cuestión a resolver versa sobre si dicha extinción se ha producido en el caso del señor Ernesto.

Planteada la controversia en estos términos, hay que recordar que, con arreglo al artículo 49.1.e) ET, el contrato de trabajo se extingue "por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2", precepto que dice:

"En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente."

Por su parte, en materia de Seguridad Social, el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social vigente (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), equivalente al artículo 143.2 del texto anterior (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), dice:

"Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado."

La jurisprudencia, a la hora de establecer la relación entre el plazo de revisión regulado en el artículo 200.2 LGSS (143.2 del texto anterior) y lo dispuesto en el artículo 48.2 ET, ha distinguido claramente los dos supuestos, como razona la citada STS -Sala 4ª- 31.1.2008 (RCUD 3812/2006), en cuyo fundamento jurídico tercero podemos leer:

(...)

"Como es sabido, elart. 48 del ET regula los supuestos de suspensión del contrato de trabajo "con reserva de puesto de trabajo"; y en el número 2 del mismo se recoge el siguiente: "En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente".

El art. 45-1-c) del ET declara que es causa de suspensión del contrato de trabajo la "incapacidad temporal del trabajador"; y, según dispone el art. 48-1, en tal caso "al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado".

Ahora bien, según se acaba de ver el art. 48-2 establece una prórroga a la situación de suspensión del contrato laboral derivada en principio de incapacidad temporal, a pesar de que esta situación de IT se haya extinguido, en la cual prórroga persiste la reserva del puesto de trabajo. A la vista del mandato contenido en este precepto, resulta claro que para que pueda existir esta prórroga de la suspensión del contrato es necesario que concurran los requisitos siguientes:

a).- Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste alguno de los grados de invalidez antes citados (IPT, IPA o gran invalidez).

b).- Que sea previsible que el trabajador, dentro de los años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo. Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c).- Además todo esto se tiene que exponer y consignar en la resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de IPT, IPA o gran invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal. Así lo impone este art. 48-2 cuando exige que la situación indicada concurra "a juicio del órgano de calificación" de la invalidez permanente, y así lo entendió la sentencia de esta Sala de 17 de julio del 2001 , poniendo en relación este artículo con elart. 143 de la LGSS, arts. 3, 6y 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996; habiendo considerado esta sentencia del Tribunal Supremo que en los casos en que la incapacidad permanente es declarada y reconocida por primera vez por una sentencia judicial, para que se pueda aplicar esta prórroga de dos años de la suspensión del contrato de trabajo, es necesario que en esa sentencia se constate la mencionada previsibilidad "de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo".

Y es indiscutible que en el caso de autos no se cumplen los requisitos que se acaban de relacionar, habida cuenta que:

1).- En la resolución del INSS que declaró la incapacidad permanente absoluta del trabajador sustituido no se hizo ninguna declaración en que se contuviesen los datos y expresiones que se consignan en el apartado b) anterior. Lo que se dice en tal declaración es que a partir del 21 de junio del 2007 (es decir a partir de los dos años de la resolución) "se puede instar la revisión por agravación o mejoría". Pero esta declaración no tiene nada que ver con elart. 48-2 del ET , sino que se limita a cumplir lo que dispone el art. 143-2 de la LGSS , cosa muy distinta a aquélla.

Conviene, a este respecto, recordar lo que establecieron las sentencias de esta Sala de 28 de diciembre del 2000 (rec. 646/2000) y la ya citada de 17 de julio del 2001 , en las que se precisó que elart. 143-2 de la LGSS "se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes", y en cambio "en elart. 48.2 ETse parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla elart. 143 LGSS. Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cuál sería la general del art. 143 ) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ETque obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)".

3).- Como se viene explicando, elart. 48-2 del ET se refiere a aquellos casos en que es previsible que el trabajador mejore y pueda volver a trabajar. Es obvio que ese no es el caso examinado en la sentencia recurrida, toda vez que, en primer lugar, la resolución que declaró la invalidez, admitió también la posibilidad de la revisión por agravación, lo que impide encajar el caso en el art. 48-2 que está pensado únicamente para las mejorías. En segundo lugar, resulta incuestionable que en el supuesto de autos no había probabilidad de mejoría que permitiese volver a trabajar, pues el empleado sustituido falleció a los dos meses de ser declarado afecto de IPA.

c).- La situación que prevé elart. 48-2 del ET es la contraria, en cierto sentido, a la delart. 143-2 de la LGSS . En el art. 48-2, en razón precisamente de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoció la invalidez permanente, lo que supone que a partir del cumplimiento de esos dos años la revisión que se pueda hacer efectiva, ya no tiene nada que ver con este art. 48-, pues es totalmente ajena al mismo. En cambio, en el art. 143-2 de la LGSS la revisión no se puede realizar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución, es decir, a partir del vencimiento del mismo. Y es indiscutible que la posibilidad de revisión que estableció la resolución del INSS en el caso de autos, se efectuó de acuerdo con lo que prescribe el art. 143-2 mencionado, siendo totalmente ajena a los supuestos que el art. 48-2 del ET regula."

Debe señalarse que dicha doctrina ha sido aplicada por nuestra Sala en reiteradas sentencias, de las que son muestra las de 12.9.2013 (recurso 2050/2013), citada por la recurrente, y la de 13.7.2017 (recurso 2882/2017).

En resumen: conforme a la indicada doctrina unificada, el plazo a partir del cual puede revisarse la resolución declaratoria de la incapacidad permanente por agravación o mejoría del estado incapacitante, que es el supuesto previsto en el citado artículo 200.2 LGSS, no tiene nada que ver con la posibilidad de que el INSS, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.2 ET, establezca la probabilidad de que la situación de incapacidad vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría, por lo que la fijación de aquel plazo de revisión no empece a que la relación laboral se extinga en virtud de lo dispuesto en el artículo 49.1.e) ET, a diferencia del supuesto previsto en el artículo 48.2 del mismo texto, en el que la reserva del puesto de trabajo subsiste durante un periodo de dos años.

SÉPTIMO.- En el presente caso, el INSS, a tenor del hecho probado segundo de la sentencia de instancia (redacción resultante de la estimación del motivo de revisión fáctica), se limita a informar a la recurrente de que la prestación de incapacidad permanente total reconocida al señor Ernesto podrá ser revisada, por agravación o mejoría, a partir de agosto de 2021, sin mención alguna al supuesto previsto en el artículo 48.2 ET, cuya aplicación, como recuerda la recurrente y señala la citada sentencia del Tribunal Supremo, debe ser comunicada expresamente al empresario por el INSS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, a cuyo tenor:

"1. La subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sólo procederá cuando en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social, se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años.

2. En el supuesto al que se refiere el apartado anterior, se dará traslado al empresario afectado de la resolución dictada al efecto por la correspondiente Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

Por tanto, a diferencia de lo que sostiene la sentencia de instancia, la relación laboral que mantenía el señor Ernesto con la recurrente se ha extinguido en virtud de la declaración de incapacidad permanente [ artículo 49.1.e) ET]. Ello, a su vez, comporta el cese de la causa que daba lugar a la reserva del puesto de trabajo y, por ende, es causa de extinción del contrato de interinidad por sustitución [ artículo 8.1.c).3ª Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre], lo que implica que el acto extintivo llevado a cabo por la recurrente es ajustado a Derecho. Y, desde luego, frente a ello, no cabe invocar la STS -Sala 4ª- 5.5.2005 (RCUD 1706/2004), a la que se refiere la sentencia de instancia, porque, como señala el recurrente, dicha sentencia no trata del supuesto que nos ocupa sino de la extinción del contrato de interinidad que se lleva a efecto por la empresa en virtud de la mera comunicación del agotamiento del proceso de incapacidad temporal del trabajador sustituido y antes, por tanto, de que finalice el expediente de incapacidad permanente, supuesto que la sentencia considera despido improcedente".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, la mención a la mera posibilidad de mejoría, pero también agravación, desde marzo de 2022 consignada en la resolución que declaró la IPAbsoluta del trabajador sustituido encuentra amparo en el supuesto genérico del art 200.2 LGSS y no en el específico del art 48.2 del ET que obligaría a la suspensión del contrato de trabajo del declarado en IP, debiendo por ello la empresa haber procedido a la extinción del contrato de trabajo del sustituido en aplicación del vigente art 49.1 e) del ET tras la declaración en grado de IPAbsoluta, quedando por ello sin amparo la continuación de la contratación temporal por interinidad de la recurrida desde dicho momento.

Junto con lo anterior, y como expresamente señala en su párrafo final el fundamento de derecho segundo de la sentencia, ni siquiera la empresa procedió a la extinción del contrato de la actora en el mes de marzo de 2022 una vez la agravación/mejoría de la IPAbsoluta no aconteció, haciéndolo sin causa alguna que lo justificara el 22 de abril de 2022.

Por lo anterior, procede desestimar el primer motivo de censura jurídica formalizado en el recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo de censura jurídica, frente al reconocimiento en sentencia estimando parcialmente la acción por reclamación de cantidad acumulada a la de despido formulada condenando a la empresa al pago de la suma de 279Ž93 euros en concepto de mejora voluntaria por complemento de IT de la parte actora en el periodo 1 a 22 de abril de 2022, alega la recurrente infracción del artículo 53.1 del III Conveni col·lectiu de treball dels hospitals d'aguts, centres d'atenció primària, centres sociosanitaris i centres de salut mental, concertats amb el Servei Català de la Salut. Y ello entendiendo como salario rector para la realización del cálculo de dicho complemento el de 1.448Ž35 euros mensuales, no el de 1.621Ž61 euros mensuales fijado en la sentencia.

La recurrida en su escrito de impugnación solicitó la desestimación del recurso al no haber sido siquiera instada la revisión de hechos probados de la sentencia, no figurando el salario alegado por la recurrente.

En la sentencia de instancia partiendo de nuevo del relato fáctico no controvertido y de su fundamento de derecho cuarto, consta como de los distintos conceptos reclamados en demanda por cantidad se fijó a los efectos relevantes para la resolución del presente recurso en la suma de 309Ž76 euros la cantidad devengada por la actora en concepto de complemento de IT al 100% del salario para el periodo 1 a 22 de abril de 2022, siendo abonada por la empresa por dicho concepto la suma de 29Ž83 euros, de ahí la condena al pago de la suma de 279Ž93 euros.

La sentencia, como el fundamento de derecho primero especifica, parte del salario rector declarado probado a HEDP primero de 1.621Ž61 euros, por 53Ž31 euros diarios, del que resultaría un salario teórico de 1.172Ž82 euros en los 22 días de prestación de servicios en abril de 2022, habiendo la actora percibido 863Ž06 por prestación de IT, de ahí la suma a abonar por complemento por la empresa de 309Ž76 euros. Y ello en aplicación del art 53 de convenio colectivo aplicable a la relación laboral al ser obligación empresarial complementar la prestación por IT hasta el "100% de sus retribuciones fijas y periódicas", entendiendo no poder ser ésta inferior a la mínima fijada en el convenio colectivo y fijada como salario rector para el despido.

El art 53 del convenio colectivo de hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental concertados con el SCS dispone al regular la mejora voluntaria en situación de IT: "53.1 En las situaciones de incapacidad temporal, ya sean derivadas de contingencias comunes como de contingencias profesionales, se percibirá, desde el primer día, un complemento de la prestación económica de la Seguridad Social, hasta el cien por cien de sus retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior a aquel en que tuvo lugar la incapacidad. En caso de que haya cambios en la contratación de jornada en el mes anterior a aquel en que tuvo lugar la incapacidad, el cálculo del complemento será en base a la proporción de la jornada o jornadas del mes anterior al de inicio de la situación de incapacidad temporal".

Alega la recurrente, no cuestionando la obligación empresarial de abonar el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas de la actora, que el cálculo debería realizarse no con arreglo al salario rector por despido fijado en la suma de 1.621Ž61 euros en sentencia, fijado en fundamento de derecho primero, sino en términos fijados en convenio el del mes anterior al inicio de la IT por la actora, abril de 2021 según hecho probado segundo.

La pretensión recurrente, en términos alegados por la recurrida en su impugnación, no puede encontrar amparo. Y ello con independencia de la interpretación realizada del art 53 del convenio colectivo aplicable al no constar en el relato de hechos probados de la sentencia el importe del salario pretendido por la recurrente y cuestionado en impugnación de 1.448Ž35 euros mensuales, no interesando revisión o adición fáctica y limitándose el fundamento de derecho primero de la sentencia no a fijar dicho salario sino a negar la aplicación de cualquiera en su importe distinto al que hubiera debido percibir la recurrida al extinguirse el 22 de abril de 2022 su relación laboral.

Por lo anterior, procede desestimar el segundo motivo de censura jurídica formulado en el recurso y, con él, íntegramente el mismo.

CUARTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, respecto de la empresa recurrente procede la pérdida de los depósitos y consignaciones, en su caso, constituidos para recurrir, con obligación de abonar a la letrada impugnante de su recurso la cantidad de 500 euros como costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación