Sentencia Social 2610/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1603/2025 de 14 de octubre del 2025

PRIMERO. -1.-En fecha 21-6-2023 Dña. Adela presentó demanda en impugnación de despido frente a las empresas CREACIONES ENNICAR SHOES,S.L, y MAXICALZADOS,S.L, alegando, en síntesis, la existencia de sucesión empresarial, de la primera a la segunda, y que el contrato suscrito con esta última, en la modalidad de fijo discontinuo, estaba realizado en fraude de Ley, teniendo realmente la condición de fijo ordinario, por lo que "la paralización " de fecha 19-5-2023 se había de considerar como despido, que debía ser declarado nulo por encontrase en dicha fecha embarazada . También reclamaba la cantidad de 521?83 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas del año 2023.

2.-La sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de Elche, tras considerar no acreditada la sucesión de empresas invocada en la demanda, razona que el despido de la actora no se produce el día 19-5-2023, sino por auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 13-9-2023 en el que se acordó la extinción colectiva de 34 trabajadores de la empresa MAXICALZADOS, S.L, entre los que se encontraba la actora. Añade que no incidió en la extinción del contrato el hecho de que la actora estuviera embarazada, dado que la extinción por el referido auto afectó a la totalidad de la plantilla. Sin embargo, dice que la indemnización que se fija en dicho auto no es correcta, pues en el documento en el que se especificaron los datos personales de los trabajadores afectados y la indemnización a percibir por los mismos, se evidencia un error manifiesto relativo a la actora, al especificarse unos días de prestación de servicios, a los efectos de cálculo de la correspondiente indemnización de 29 días por año de servicios (cantidad acordada entre la empresa y los representantes de los trabajadores), muy inferior a la que correspondía a la actora en función de los periodos trabajados en la empresa Maxicalzados. Así en el acuerdo constan 119 días de periodos trabajados, correspondiéndole un total de indemnización de 9,45 días de indemnización (o 431,04€), cuando realmente, en función de la vida laboral de la actora, fueron un total de 270 días, correspondiéndole 21,45 días de indemnización, lo que supone la cantidad de 1.114,67€.

En este sentido , en el FALLO de la sentencia estima en parte la demanda y condena a la empresa MAXICALZADOS,S.L, a abonar a la actora la cantidad de 1.114?67 euros en concepto de indemnización por despido colectivo , y 1.108?73 euros por salarios y vacaciones , descontando las cantidades que por tales conceptos hubiera percibido con anterioridad a la sentencia; condenado a la Administración Concursal de MAXICALZADOS,S.L, a estar y pasar por esta declaración y al FOGASA como responsable subsidiario para el caso de insolvencia de dicha empresa ; absolviendo a CREACIONES ENNICAR SHOES,S.L.

En fecha 19-2-2025 se dicta auto de aclaración de la sentencia en lo referente al total de días trabajados con la demandada Maxicalzados S.L., señalándose que fueron 788 días y no 270 dando lugar a indemnización de 2.854,32€ por la extinción de la relación laboral y no la fijada de 1.114,67€.

3.- Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la trabajadora, que articula a través de un único motivo amparado en el apartado c) del artículo de 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y también por el FOGASA, que lo sustenta en un motivo amparado en el apartado b) del mismo precepto y otros tres en el apartado c).

SEGUNDO. - 1.-En primer lugar, se examinará la revisión fáctica solicitada por el FOGASA al ser necesario fijar con carácter definitivo la declaración de hechos probados sobre los que posteriormente se examinará el derecho aplicado en la sentencia de instancia.

La revisión consiste en adicionar al hecho probado tercero de la sentencia que "Por auto de 3 de abril dictado en procedimiento 172/2023 del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Alicante con sede en Elche fue declarada en concurso de acreedores la mercantil Maxicalzados S.L siendo su administrador concursal D. Sergio". Subsidiariamente, que se admita como fecha "Por auto de abril de 2023".

Admitimos la adición, pues resulta de la diligencia de ordenación de fecha 15-11-2023 (f-32), en que se funda, teniendo el LAJ la condición de fedatario público, además de constar la declaración de concurso de la empresa en el Registro Público Concursal (con fecha de publicación de 11-4-2023) y ser un dato relevante, como veremos al resolver los siguientes motivos.

TERCERO.- 1.- Continuaremos con la resolución del recurso del FOGASA. Así, en el primer motivo de censura jurídica se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal, y normas concordantes, art. 51 ET y 169 a 185 y 541 del TR Ley Concursal. También se invoca la resolución de la Sala Especial de conflictos de fecha 24/06/2010, en relación con el art 410 LEC, en cuanto a que hay que estar a la fecha de presentación de la demanda para saber si el despido es anterior o no a la declaración del concurso de acreedores.

En síntesis, se afirma por el FOGASA que la competencia correspondía al Juez de mercantil y, por tanto, el Juzgador a quo debió declararse incompetente para conocer del despido, tal y como alegó el organismo recurrente en la vista del juicio.

No obstante, dice, si se considera competente el juez de lo social en virtud del motivo del despido alegado en la demanda, ha quedado acreditado, de un lado, que el mismo no obedeció a la vulneración de un derecho fundamental como es su embarazo, pues, como dice el juzgador, la extinción afectó a toda la plantilla. Y de otro, en cuanto a la alegación de la actora de haberse concertado su contrato fijo discontinuo en fraude de ley y por ello, su paralización el 19-5-2023 constituiría un despido, afirma el FOGASA que la mercantil se encontraba en concurso de acreedores desde abril de 2023, con supervisión de la administración concursal, e iba procediendo a la liquidación ordenada de la mercantil y por ello fue cesando la actividad paulatinamente en la medida que se van finalizando los pedidos de la empresa. Existía la certeza desde la declaración del concurso que la mercantil estaba abocada a la liquidación y, en estos casos, algunos trabajadores, como la actora, presentan una demanda en lo social para intentar obtener una indemnización por despido superior en cuantía a la que iba a ser declarada con toda seguridad en el seno del procedimiento concursal. Por tanto, nos encontramos ante un despido por razones económicas cuya competencia es exclusiva y excluyente del Juez del Concurso y no del juez de lo Social. En consecuencia, la incompetencia de jurisdicción es palmaria. Además, también alegó en el juicio la falta de acción dado que el despido ya había sido resuelto por el Juzgado de lo mercantil mediante ERE. Y dicho despido debió de haber sido impugnado por la actora mediante el oportuno incidente concursal regulado en el art.541 del Texto Refundido de la Ley Concursal, lo que no hizo. Por tanto, la extinción colectiva era firme y definitiva y constituía cosa juzgada - como alegó la administración concursal en el juicio- y el juez de lo social no podía a entrar a valorar las circunstancias laborales de la actora indicadas en el ERE.

2.- Para la resolución del motivo, debemos partir de los siguientes datos que constan en el relato fáctico, con la adición que hemos admitido:

- La actora venía prestando servicios para Maxicalzados S.L, dedicada a la fabricación de calzado, como envasadora, desde el 12-1-2021 con contratos temporales hasta que en fecha 4-3-2022 suscribe la conversión de su contrato en fijo discontinuo. Los concretos periodos de alta en esta empresa que se relacionan son: de 12-1-21 a 11-3-21(50días), de 12-3-21 a 19-4-21(24 días), de 24-5-21 a 15-6-21(14 días), de 5-7-21 a 5-8-22(397días) y de 23-8-22 a 19-5-23(270 días).

- En fecha 3-4-2023 la empresa Maxicalzados S.L fue declarada en situación de concurso voluntario.

-En fecha 26-7-23 se admitió a trámite por el Juzgado Mercantil 3 de Alicante, escrito del Administrador Concursal de Maxicalzados S.L., por el que se "...solicitó la incoación de expediente para proceder a la extinción colectiva de la totalidad de contratos de trabajo, afectando a 34 trabajadores de la concursada, justificando su solicitud en la imposibilidad de atender los créditos salariales que implica el mantenimiento de la plantilla...".

-En fecha 13-9-2023, se dictó auto por el juez de lo mercantil por el que se "...ACEPTA Y ACUERDA la extinción colectiva afectante a 34 trabajadores......

En el presente caso, la actora impugna en su demanda, presentada en fecha 21-6-2023, su despido que decía producido el 19-5-2023. Alegaba, como hemos dicho anteriormente, que su contrato fijo discontinuo se había suscrito en fraude de Ley, pues en casi tres años de contratación, solo se había paralizado durante un mes, de 5-8-23 a 23-8-2022 coincidiendo con el periodo estival, por lo que su "paralización "en fecha 19-5-2023 se había de considerar como si de un despido se tratara.

La sentencia de instancia niega la existencia del despido tácito, al afirmar que "la relación laboral se extinguió mediante Auto del Juzgado mercantil que aprobó el acta de conformidad firmado por la empresa y la representación de los trabajadores y ello motivado en la evolución económica de la empresa que impedía su continuidad. Tal Auto se ha de considerar que tuvo el efecto de aprobar la extinción de relación laboral de la actora, sin que resulte trascendente la alegación de que habría sido dada de baja en seguridad social el 19-5-23, ya que fue análoga fecha de baja de gran parte de la plantilla de la empresa, y el resto en fechas inmediatamente posteriores, no teniendo trascendencia el que hubiera trabajado ininterrumpidamente en el año anterior, a pesar de ser fija discontinua. Igualmente, no incidió en la extinción del contrato el hecho de que estuviera embarazada la actora en la fecha en que se fijó por el Auto del Juzgado Mercantil, ya que, se insiste, la extinción afectó a la totalidad de la plantilla de la empresa, aun cuando existieron pequeñas diferencias de días.

Es por ello por lo que se habrá de considerar extinguida la relación laboral de la actora por el Auto del Juzgado Mercantil".

Dicha conclusión debe ser convalidada por la Sala, dado que la baja de la actora de fecha 19-5-2023 responde a la misma causa que justificó el ERE, habiendo sido presentada la demanda de despido tácito con posterioridad a la declaración en concurso de acreedores de la empresa Maxicalzados, S.L, y seguramente habiéndose iniciado los trámites del despido colectivo.

En este sentido conviene traer a colación la doctrina contenida en la sentencia del TS, de 29-10-13(rec 750/13) en la que se razona lo siguiente ": - En caso de que tratamos, los trabajadores alegan -para justificar el despido tácito - la falta de ocupación efectiva desde 17/12/08, así como el impago de la nómina y extraordinaria correspondientes al mismo mes de diciembre. Pero tales hechos - declarados probados- han de ser necesariamente puestos en relación con los acaecimientos -de igual constancia en el relato de hechos- relativos a que ya en 02/12/08 [es decir, quince días antes] la empresa había solicitado la declaración de concurso voluntario y que tal declaración se había producido por Auto de 17/12/08 [la misma fecha que el inicio de la falta de ocupación efectiva]. Como tampoco es desdeñable el dato de que la demanda por despido tácito hubiese sido presentada en 23/02/09, con antelación de 25 días a que se dictase el Auto -en 20/03/09- por el que finalmente se acordó el cese de la actividad empresarial y la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla.

2.- Con tales datos se evidencia que el pretendido despido colectivo que se argumenta sería posterior a la declaración de concurso y que la propia reclamación ante esta jurisdicción fue casi coetánea al Auto -Juzgado de lo Mercantil- por el que se declaran extinguidos los contratos de trabajo. Lo que a su vez determina dos consecuencias: a) que el supuesto despido tácito y colectivo- no era argumentable ante la jurisdicción social, por estar ya la empresa en concurso cuando los hechos integrantes de aquél acaecieron; y b) que por lo mismo, la demanda significaba clara defraudación de las previsiones de la LC, en las que las extinciones contractuales -obviamente ulteriores a la declaración del concurso- corresponden al Juez de lo Mercantil, sin que cupiese ya ejercicio alguno de acción colectiva pretendiendo despido tácito del que pudiera conocer la jurisdicción laboral.

3.- En todo caso no parecen estar de más dos precisiones: a) en primer lugar, que como regla general la solicitud de extinciones colectivas de trabajo no puede realizarse ante el Juez de lo Mercantil -y por supuesto no puede decidirse- sino cuando la Administración concursal ha emitido ya el informe previsto en los arts. 74 y sigs. LC art. 64 LC ], lo que comporta un considerable lapso de tiempo en el que la propia insolvencia empresarial -presupuesto objetivo del concurso- ha de situar a la empleadora en incumplimientos que en otras circunstancias pudieran integrar la figura del llamado « despido tácito »; y b) que a los efectos de que tratamos -ese despido presunto- por fuerza no son equiparables la conducta de quien en situación de insolvencia acude a las vías de hecho [cierre de la empresa; absoluta paralización de la actividad empresarial] y la de quien se ajusta al procedimiento legalmente previsto para el que «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles» [ art. 2.2 LC ].

Y de estas dos precisiones se puede obtener una conclusión, cual es, la de que solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente Auto- es inactuable la figura del "despido tácito" colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores -a través de sus representantes legales- es la prevista en el art. 64 LC, la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos. O lo que es igual, a los efectos de la acción ejercitada en las presentes actuaciones [despido ex art. 54. ET ] es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera -efectivamente- haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que -examinándolo con recelo- la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato (con cita de numerosos precedentes a la unificación de doctrina, SSTS 16/11/98 -rcud 5005/97 - y 01/06/04 -rcud 3693/03 -). En situación de concurso, la única extinción colectiva de las relaciones laborales que procede es la que acuerde el Juez del concurso y precisamente de conformidad a los trámites establecidos en normativa concursal [Ley 22/2003, de 9/Julio; reformada por la Ley 38/2011, de 10/Octubre].".

La STS 285/2016 de 13 de abril (rec.2874/2014) conoce de una demanda por despido tácito, singular o plural, motivado por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador. La demanda de despido se presenta ante el juez de lo social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso. Se debate si el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores puede declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que formularon la referida demanda de despido tácito. La sentencia considera que la competencia es del juzgado de lo Mercantil.

En el presente caso, para poder enjuiciar el "despido tácito" ocurrido el 19-5-2023 al margen de la resolución del ERE , debía quedar acreditada de forma totalmente evidente la voluntad del empresario tendente a la extinción del contrato de trabajo por causas ajenas a la situación de insolvencia empresarial que determinó la declaración de concurso de acreedores de la empresa , lo que entendemos que no sucede en este caso en el que la empresa MAXICALZADOS,S.L, declarada ya en concurso y supervisada por el Administrador Concursal desde el 3-4- 2023 , inicia en fechas inmediatas un expediente de regulación de empleo para la extinción colectiva de 34 contratos de trabajo "justificando su solicitud en la imposibilidad de atender los créditos salariales que implica el mantenimiento de la plantilla, entender que la dilación en la tramitación podría suponer un grave perjuicio a los mismos y a la masa del concurso".En este sentido, el Administrador Concursal afirmó en la vista del juicio la paralización de la actividad en los dos meses inmediatos a la declaración del concurso por las causas objetivas que determinaron el ERE, lo que concuerda con el hecho de que -tal y como se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia- en el listado de trabajadores afectados por el ERE consta como fecha de baja mayoritaria el 2-5-2023, aunque existen trabajadores con fecha de cese en el mes de abril , y otros en días posteriores de mayo y junio de 2023.

La conclusión de lo expuesto es, como decimos en la sentencia 2130/2022, de 14-6-2022( rec 227/2022), en un supuesto similar al de autos , en el que incluso la declaración de concurso fue posterior a la demanda individual interpuesta por despido tácito por el trabajador fijo discontinuo cesado antes del auto resolutorio del ERE, que " la extinción colectiva de toda la plantilla acordada por auto del juez del concurso de fecha (..)afecta al demandante, y determina la desestimación de la demanda de despido."

4.- Sentado lo anterior, y pese a que el Magistrado a quoconcluye que se habrá de considerar extinguida la relación laboral de la actora por el Auto del Juzgado Mercantil, efectúa el siguiente pronunciamiento respecto de la indemnización acordada por el Juzgado de lo Mercantil: " Sin embargo en el documento en el que se especificaron los datos personales de los trabajadores afectados y la indemnización a percibir por los mismos, se evidencia un error manifiesto relativo a la actora, al especificarse unos días de prestación de servicios, a los efectos de cálculo de la correspondiente indemnización de 29 días por año de servicios (cantidad acordada entre la empresa y los representantes de los trabajadores), muy inferior a la que correspondía a la actora en función de los periodos trabajados en la empresa Maxicalzados. Así en el acuerdo constan 119 días de periodos trabajados, correspondiéndole un total de indemnización de 9,45 días de indemnización (o 431,04€), cuando realmente, en función de la vida laboral de la actora, fueron un total de 270 días, correspondiéndole 21,45 días de indemnización, lo que supone la cantidad de 1.114,67€."

La Sala no comparte esto último, pues si ,como hemos dicho, la relación aboral de la actora se extingue por el auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 13-9-2023, que declara la extinción de 34 contratos de trabajo de la empresa( la totalidad de los trabajadores según la sentencia) , y fija las indemnizaciones que por dicha extinción les corresponde, de acuerdo a determinados parámetros de antigüedad y salario, la impugnación del importe de tales indemnizaciones corresponde también y únicamente al juez de Mercantil, debiendo tramitarse tal impugnación a través del incidente concursal previsto en el art 541 de la LC, que dispone que: ". 1. Se dilucidarán por el trámite del incidente concursal en materia laboral las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo, así como las de trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección contra la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos."

Por ello, el Magistrado de instancia no solo no tenía competencia objetiva para modificar la indemnización por despido acordada por el juzgado de lo Mercantil, como sostiene el FOGASA, sino que además su pronunciamiento es incongruente, al fijar una indemnización por despido( modificando la acordada en el ERE) , cuando el único despido que se impugna en la demanda, el de fecha 19-5-2023, se declara que no existe .En este sentido procede la estimación del motivo.

CUARTO. - 1.-En el segundo motivo de censura jurídica del FOGASA se denuncia la infracción del art.174 LC en relación con el art.57 del ET.

Se alega que en la demanda se plantea la existencia de sucesión empresarial entre las empresas demandadas, y si bien el juzgador desestima tal pretensión al considerar que no se ha acreditado la sucesión, no tenía que haber entrado en tal discusión y tenía que haber apreciado la incompetencia de jurisdicción social para valorar la cuestión, pues con el art.174.2 LC, la actora debió plantear la existencia de la sucesión empresarial en el periodo de consultas del ERE , y si lo hizo, y no se le apreció, debió impugnar la resolución. Sobre la cuestión, dice, se ha pronunciado el TS en sentencia 579/2017 (rec 18/17) de fecha 21-6-2017.

2.- El art.174.2 LC 2. Dispone que "La administración concursal o los representantes de los trabajadores podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas naturales o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada".Por su parte, la STS citada, en relación con el art.64.5 de la anterior LC (de similar redacción al art.174.2 actual) establece en efecto, la competencia del juez de lo mercantil para resolver la posible existencia de grupo empresarial durante la tramitación el despido colectivo.

Pues bien, dado que la existencia de la sucesión empresarial se alega por la trabajadora a efectos de la una mayor antigüedad postulada para el cálculo de la indemnización que pudiera corresponderle por su despido, de acuerdo con lo que hemos resuelto en el anterior motivo, debió plantear tal cuestión en el Juzgado de lo Mercantil a través del incidente concursal, por lo que se estima el motivo.

QUINTO.- 1.- En el tercer y último motivo del recurso del FOGASA se denuncia la infracción de los artículos 51, 52. c y 53 .1. b y "normas concordantes".

Se alega que el juzgador a quo ha considerado que nos encontramos ante un despido colectivo procedente, por tanto, debería haber fijado la indemnización de acuerdo con lo establecido en las normas citadas del ET, que se concreta en 20 días por año trabajado. Sin embargo, el Juzgador escoge la indemnización de 29 días fijada en el seno de dicho ERE concursal, pero desconoce la antigüedad fijada en el mismo ERE para la trabajadora y le calcula la que considera oportuna.

En consecuencia, solicita que, si considera que la Sentencia es ajustada a derecho en los términos indicados, se fije la indemnización con el parámetro de 20 días por año trabajado y no por 29 como se fijó en el ERE que acordaron todos los trabajadores. Por tanto, a la trabajadora le corresponderían 14,79 días de indemnización que multiplicado por su haber regulador de 45,59 € daría una indemnización de 674,27 € y no los 1114,67 fijados por el Juzgador a quo. O, subsidiariamente 1114,67 € como responsabilidad directa de la mercantil y 674,27 como responsabilidad subsidiaria del FOGASA.

2.- La estimación del primer motivo de censura jurídica del Organismo recurrente conlleva la innecesaridad de resolver acerca de la corrección o no de la indemnización por despido fijada en el Fallo de la sentencia recurrida. El propio juzgador declara la inexistencia del despido tácito de fecha 19-5-2023, único acto extintivo impugnado en la demanda, por lo que resulta incongruente con dicho pronunciamiento el pronunciamiento de condena de la empresa y subsidiariamente del FOGASA al pago de una indemnización por despido. Como también hemos dicho, la disconformidad con la indemnización acordada en el ERE aprobado por el Juez de lo Mercantil solo puede plantearse ante el mismo.

SEXTO.- 1.- El único motivo del recurso de la actora se divide en dos apartados.

-En el primero se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 55.5 b) del ET, en relación con el art.16 del mismo texto legal. En esencia, se alega que el contrato fijo discontinuo suscrito por la actora con Maxicalzados, S.L el 4-3-2022 estaba en fraude de ley, y por tanto debe ser considerado fijo ordinario. En consecuencia, la paralización de dicho contrato con baja en SS en fecha 19-5-2023, es un despido; y al haber demostrado que la actora estaba embarazada, se debería calificar de nulo tal y como indica el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores.

-En el segundo apartado del motivo se denuncia la infracción del art.44 del ET, insistiendo en la existencia de sucesión de empresas entre las codemandadas.

2.- Ambos motivos de denuncia jurídica deben ser desestimados de acuerdo con lo ya resuelto al examinar los motivos de censura jurídica del FOGASA, dando aquí por reproducidos los argumentos expuestos en ellos.

En atención a todo lo expuesto, desestimamos el recurso de la trabajadora y estimamos el recurso de suplicación del FOGASA, lo que supone la revocación del pronunciamiento de la sentencia referente a la indemnización por despido de la actora, manteniéndose la condena de la empresa Maxicalzados S, L al pago de los salarios, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, pues no ha sido objeto de impugnación en el recurso.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS no procede la imposición de costas.