Sentencia Social 1744/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1268/2023 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO:El Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete dictó sentencia de fecha 2-12-22, en el proceso de Seguridad Social nº 788/2021, sobre recargo de prestaciones, desestimando la demanda entablada por la mercantil INDUSTRIAS MICAL S.L., a la que se impuso el recargo de prestaciones que nos ocupa.

Frente a dicho pronunciamiento se alza formalizando recurso de suplicación dicha sociedad, interesando la revisión fáctica y jurídica de lo resuelto en instancia.

El recurso ha sido impugnado por la defensa del trabajador D. Gerardo.

SEGUNDO:En el primer motivo del recurso, como hemos adelantado, con amparo en el apartado b) del art.193 LRJS, se proponen dos modificaciones de hechos probados.

Así en primer lugar se interesa la modificación y sustitución del hecho probado 2º párrafo 12ª, o la adición de un nuevo párrafo para introducir otra de las referencias que contiene el informe del servicio de prevención ajeno que cita la juzgadora en dicho hecho probado, en concreto que se incluya el comentario efectuado por el encargado de la zona de prensas, para hacer valer que este advirtió al trabajador accidentado del fallo del gatillo, en la máquina que causó el accidente.

Tal propuesta resulta completamente innecesaria, al margen de no alterar el resultado del litigio, ya que se intenta plasmar un comentario de una actuación de por sí imprudente y generadora de un evidente riesgo para el trabajador, que no puede obstar la decisión adoptada; en cualquier caso puede ser examinado por la Sala, dado que la juzgadora da por reproducido el contenido íntegro del citado informe del servicio de prevención ajeno doc. nº2 aportado.

Y en el segundo apartado, se propone la adición de un noveno párrafo al hecho probado 3º, para introducir que la mercantil demandante presentó escrito ante el INSS a fin de que se le entregara copia del expediente de incapacidad permanente seguido a instancia del trabajador, del cual se le había dado traslado para alegaciones.

Tal pretensión de la misma forma se ha de rechazar, al carecer de interés o trascendencia en el resultado del litigio, pues se trata de un expediente distinto al de Recargo de Prestaciones que es el que nos ocupa, de tal forma que el hecho de que se le facilitara o no copia por parte del INSS en aquel proceso de incapacidad permanente, relevancia alguna puede tener en el presente, en el que como afirma la juzgadora, la demandante presentó escrito de alegaciones en el que mención alguna efectuó sobre solicitud de copia del expediente. En consecuencia, deberá aplicarse el principio de economía procesal, que impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 26 de enero y 18 de febrero de 2010, entre otras). No evidenciándose por ello error alguno en la redacción de hechos probados efectuado por la juzgadora, procede rechazar el motivo alegado.

TERCERO:El segundo motivo de recurso, amparado en el apartado c) del art.193 LRJS, viene a reproducir los mismos motivos ya argumentados en su demanda.

Así en primer lugar citando como preceptos infringidos los arts. 4, 47.1 letras a) y e) y 53.1.a) de la Ley 39/2015, vuelve a incidir en el hecho de que solicitó copia del expediente de Incapacidad Permanente instado por el trabajador, al comunicarse su incoación y trámite de alegaciones, y no se contestó, ni facilitó copia del mismo, invocando por ello la nulidad del procedimiento administrativo.

Ante tal pretensión ya arbitrada en la instancia, la juzgadora refiere que en la tramitación del expediente administrativo se han seguido todos los trámites legales, con traslado de las actuaciones a la parte ahora actora-recurrente, incluida el acta de la inspección que es la que propone el recargo, habiendo formulado las oportunas alegaciones.

No podemos sino reiterar tales argumentos, que la parte ni siquiera rebate, reproduciendo nuevamente sus argumentos iniciales, siendo que decisión alguna se puede adoptar, pues si el actor solicitó copia del expediente, no fue en el que ahora nos ocupa, Expediente NUM002-FALTA MEDIDAS SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO, en el cual en efecto no consta petición alguna de la demandante, referente a copia del mismo. Si la solicitud se cursó en el expediente de incapacidad permanente, es en el seno del mismo en el que en todo caso podrá arbitrar la nulidad que ahora intenta introducir erróneamente, y sin fundamento, en el expediente que es objeto de resolución e impugnación en la demanda entablada.

El motivo por tanto ha de ser desestimado.

CUARTO:En el motivo tercero, se vuelven a reproducir las alegaciones ya efectuadas ante la instancia, en orden a la caducidad del expediente administrativo, citando como precepto infringido el art.21.2 de la Ley 39/2015, para hacer valer que la resolución dictada no se ajustó al plazo de seis meses de caducidad.

Nuevamente sin rebatir, ni cuestionar las fundadas razones que expone la juzgadora de instancia, con cita de criterio de esta Sala y del TS, al respecto, se limita a reproducir lo ya argumentado en sus alegaciones iniciales.

Pues bien como ya expuso con acierto la juez "a quo", no puede considerarse la caducidad alegada, y confirmando el criterio ya expuesto, podemos citar nuevamente el recorrido doctrinal existente en la materia:

El TS (Sala Social) en sentencia de 15-9-2016 nº 743/2016 R. 3772/2015 afirma:

"1. Doctrina de la Sala sobre naturaleza del recargo.

A) Los escritos presentados en este trámite casacional invocan el tenor de diversas sentencias dictadas por esta Sala Cuarta respecto del recargo de prestaciones y que vendrían a dar la razón a las respectivas tesis sostenidas en aquéllos.

La complejidad del diseño normativo ( art. 123 LGSS/1994 ) ha conducido a que esta Sala venga sosteniendo posiciones diversas respecto de la naturaleza de esta institución (prestacional, resarcitoria, indemnizatoria, ejemplarizante, punitiva, mixta, plural, dual, etc.). Por razones de seguridad jurídica y de coherencia doctrinal hemos de estar al sentir actual de la jurisprudencia.

B) La STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/201 , 1012/2014 y 1258/2014 , respectivamente), 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 ) o 18 mayo 2016 ( rec. 1042/2014 ) afrontó la ontología del recargo como presupuesto para decidir si el nuevo empresario se subroga en las obligaciones derivadas de incumplimientos realizados por el anterior.

Allí se mantiene la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario, Eso sí, a los efectos de la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva. Ello ha supuesto reconsiderar nuestros precedentes para entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS ha de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS ("En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión"). Recordemos ciertos pasajes de tal doctrina:

Tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 - 639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicable es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 ;... SG 17/07/13 -rcud 1023/12-; 19/07 / 13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)".

A ello añadíamos que "a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión".

C) En consecuencia, siempre que estemos ante efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo, el mismo debiera aproximar su régimen jurídico, en la medida de lo posible, al de las prestaciones."

Asimismo se pronuncia la STS de 27-9-2016 R. 1671/2015 al afirmar:

"2. Pues bien, el recurso debe ser estimado, al contenerse en la sentencia de contraste la doctrina correcta, y ello sobre la base de los siguientes razonamientos: A) El artículo 43.1 LGSS , vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso establece (con el mismo redactado que el actual artículo 53.1 de la propia LGSS ) que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud";

"La reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala -STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 ) y 1258/2014, respectivamente ), y 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 )- sobre la naturaleza jurídica del Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, referenciado en el artículo 123.1 de la LGSS (actual 164 con la misma redacción), viene dando prevalencia carácter prestacional -sobre cualquier otro- a dicho recargo de prestaciones, argumentando, en apoyo de esta solución: "....que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13-rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 - 639/06 -; 14/04 / 07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -;... SG 17/07/13 - rcud 1023/12 -; 19/07/13 -rcud 2730/12 -; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión."

Respecto de la caducidad del expediente de recargo se ha pronunciado igualmente el TS Sala de lo Social en sentencia, entre otras de 17-7-2013 R. 1023/2012 afirmando que:

"Cuarto.- 1. El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente.

2. Como se pone de relieve en la sentencia de contraste, la solución alcanzada concentra su razón decisiva en la naturaleza de la institución del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, puesto que, partiendo de aquélla, se construye el sistema de utilización adecuada de las normas que regulan el procedimiento administrativo para la imposición del recargo en cuestión.

3. Tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.

En palabras de la STS se 13 de febrero de 2008 (rcud. 163/2007 ), trata de "una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción".

Asimismo se decía en la STS de 8 de julio de 2009 (rcud. 4582/2006 ), "la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]".

Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá....

Sexto.- 1. El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que "... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al "reconocimiento de las prestaciones" y conforme al cual "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza" ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).

Séptimo. - 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición "se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social" ( STS de 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -).

2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.

3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP -PAC.

Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 -rcud. 171/2009 -).

Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PAC a casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo".

En consecuencia teniendo en cuenta la naturaleza del recargo que no es propiamente sancionatorio, predominando el carácter prestacional del mismo, no le son de aplicación las normas que regulan el procedimiento sancionador, estando sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 53 LGSS, la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art.21 de la Ley 39/2015, sino que le es de aplicación el art. 25.1 a) que dispone que "a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo" y no el 25.1 b) de la Ley 39/2015 que dispone: "b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95". No le son de aplicación las normas que regulan la caducidad del expediente sancionador, por lo que no puede estimarse que se haya producido la caducidad del mismo, sin que en modo alguno haya transcurrido el plazo de prescripción de 5 años, habiéndose además producido la suspensión del expediente de recargo como consecuencia del expediente, sancionador, alzándose la suspensión al no tener constancia de recurso por la parte, a lo que no obsta que le restara plazo, al efecto.

La aplicación del criterio expuesto determina la desestimación del motivo, confirmando el criterio de instancia.

QUINTO:En el último motivo, considerando infringido por la sentencia de instancia el art.164 LGSS, argumenta en contra del criterio expuesto por la juzgadora que no existe prueba directa y objetiva de la relación de causalidad, considerando acreditado que el accidente no se ha producido por la omisión por parte de la empresa de medida de seguridad general o particular alguna, o por no encontrarse los equipos de trabajo en debidas condiciones, o porque se haya omitido la formación o información al trabajador accidentado para el empleo de tal equipo, sino que de dicha prueba lo que resulta es que la empresa ha cumplido con todo aquello a lo que venía obligada, atribuyendo lo sucedido a la actuación del trabajador, que sabía que no lo debía hacer y el riesgo que ello conllevaba, lo efectúa contraviniendo las órdenes del empresario y en contra de la información recibida en tal sentido de forma expresa.

Según resulta acreditado, extremos no desvirtuados de contrario, el accidente se produjo al introducir el trabajador las manos para sacar una pieza en una prensa, la cual estaba siendo utilizada para una finalidad distinta de la que le era propia pues se estaba usando para laborales de rebarbado y no de estampación, y en la que se habían puenteado las medidas de seguridad con que contaba habiéndose extraído la mampara de protección y se había anulado el mecanismo de parada pudiendo introducirse las manos hasta su interior. Estos hechos, no solo fueron constatados por la Inspección, sino que se hacen constar en la investigación del accidente realizada por el Técnico de Prevención ajeno, e incluso una Brigada de Policía Científica que acudió al lugar del accidente lo pudo constatar. El riesgo de atrapamiento venía recogido en la Evaluación de Riesgos, en que se preveía el uso de pinzas y varillas para evitar introducir las manos en la máquina así como la prohibición de la retirada de los sistemas de protección móviles de las máquinas y la desconexión de los sistemas de detección de estos, así como que entre la formación en materia preventiva que se le había dado al trabajador accidentado no consta que se le hubieran facilitado instrucciones ni indicaciones sobre los riesgos existentes respectos a los equipos de trabajo que manipulaba ni sobre los riesgos propios del puesto de trabajo "Operario de producción".

Hechos que determinaron el inicio de expediente sobre recargo de prestaciones, dictándose resolución, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador imponiendo un recargo en las prestaciones económicas derivadas de accidente del 40%.

Visto lo que antecede, y por lo que afecta a la normativa legal aplicable al caso, será preciso estar, en primer término al contenido del art. 164 de la LGSS, el cual establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán de un 30 a un 50 por 100, dependiendo de la gravedad de la falta, cuando la lesión venga producida por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de sus características, así como de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Precepto legal examinado e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo de ello exponente la doctrina al efecto contenida en su Sentencia de 8 de Octubre de 2.001 (RJ 2002424), si bien relativa al art. 123 de la anterior LGSS, cuya redacción es idéntica al del art. 164 del actual, según la cual "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

A su vez, de otras SSTS como la de 21-02-2002 (RJ 2002539) y las que en ella se citan se deduce que para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad se requiere:

a) Incumplimiento por parte de la empresa de alguna medida de seguridad en relación al supuesto concreto y particular que se examina, teniendo en cuenta tanto la obligación directa que sobre seguridad adecuada pesa sobre la empresa, en virtud del art. 4.2.d) del E.T; como aquella otra encaminada a controlar su efectividad, en el sentido de controlar el uso por los trabajadores de los medios puestos a su alcance o disposición.

b) Relación de causalidad entre el daño producido y la infracción cometida, traducida en la omisión de la medida de seguridad.

c) Existencia de culpa o negligencia por parte de la empleadora, sin perjuicio de que la responsabilidad de ésta se configure de forma "cuasi objetiva", y no desaparezca por la concurrencia de la mera imprudencia profesional del trabajador.

Tales criterios, puestos en relación con los datos fácticos que conforman el supuesto de hecho examinado, deben conducir a la ratificación de la Sentencia de instancia, sin que proceda, en consecuencia, como postula la demandante, la exoneración de toda responsabilidad, dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto, y ello porque, como se razona en la instancia, de los datos que fehacientemente constan acreditados se pone de manifiesto que a pesar de que el riesgo estaba previsto, no solo no se cumplían las medidas preventivas para evitarlo sino que incluso se anulaban las medidas de seguridad que se habían implantado en su día para la homologación de la máquina habida cuenta que, dada su antigüedad, no contaba con certificado CE. Siendo claro el efectivo incumplimiento, por parte de la empresa de las medidas de seguridad exigibles, tanto generales como particulares, es su ausencia lo que determinó la producción del accidente y del resultado lesivo provocado por el mismo.

En tales circunstancias, la alegación de la existencia de una posible actuación imprudente o negligente de la víctima en ningún caso podría conducir a dejar sin efecto el recargo impuesto, tal y como al efecto se mantiene por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sustentada en diversas Sentencias, como, por vía de ejemplo, la de fecha 20-01-2010 (Rec. 1239/2009 )según la cual:

"Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil ,hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 ,"el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Criterio el indicado que tal vez pudo influir para que en el caso que nos ocupa no fuese impuesto el recargo en el porcentaje máximo del 50% permitido por el art. 164 LGSS, sino en el del 40%, el cual debe mantenerse, aun cuando hipotéticamente se pudiera entender, extremo en absoluto acreditado, que en la producción del accidente influyese la conducta desplegada por la víctima, lo cierto es que no puede descansar en el trabajador la observancia de un supuesto ruido que podría advertir la avería en el gatillo, como se quiere hacer ver, siendo que es obligación del empresario el cumplimiento del deber de vigilancia, que obviamente no concurrió en el siniestro, pues si se era consciente como indica, que la máquina presentaba averías en el gatillo, ello comportaría, como acertadamente razona la juzgadora, no solo a la adopción de todas las medidas de seguridad, sino incluso a un mayor deber de vigilancia para constatar que su uso no era peligroso, todo lo cual determina la necesaria desestimación del motivo analizado y con ello del recurso planteado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,