Sentencia Social 2307/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1332/2023 de 14 de noviembre del 2024

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia que estimó la excepción de falta de acción planteada por la demandada en las peticiones concretadas en la presente resolución, y respecto a la petición 5ª y 6ª (suplico de la demanda) y desestimó íntegramente las citadas peticiones, y con ello la demanda formulada por D. Lorenzo frente a los demandados FCC MEDIO AMBIENTE SAU, Maximo, Lucas, Ismael, Isaac, Agapito, Jenaro, FOGASA, Augusto, Braulio, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, Julián, Carlos María y Domingo y absolvió a los demandados de las peticiones de condena que se han formulado en su contra por el demandante, en la demanda que inicia este procedimiento.

En el suplico de la demanda inicial en reclamación de derechos frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., DON Lucas, DON Marcos y DON Jenaro Y DON Valeriano, se pedía que se declarase: 1.- Que la empresa no ha informado al demandante de las plazas vacantes que se han producido en los tres últimos años de conductor fijo a jornada completa. 2." Que la empresa habrá de informar al demandante de las vacantes de conductor fijo a jornada completa que se produzcan en lo sucesivo. 3." Que durante los tres últimos años se han producido, al menos cuatro vacantes en la categoría de conductor a jornada completa, sin que se haya informado al demandante, ni a ningún otro trabajador interesado, para que pudiera concurrir al tener derecho a acceder a dicha plaza. 4.- Que las plazas de conductor que han quedado vacantes en los tres últimos años han sido adjudicadas a Don Lucas, Don Marcos, Don Jenaro y Don Valeriano en proceso de promoción del que no han sido informados en resto de los trabajadores con derecho a ello, como el demandante, impidiendo de este modo que pudiera acceder a dicha plaza. 5." Que se declare la nulidad de la adjudicación de las plazas como conductor de 1ª a Don Lucas, Don Marcos, Don Jenaro y Don Valeriano 6." Que se declare el derecho preferente del demandante a cubrir una de las vacantes como conductor de 1ª que fueron cubiertas por los demandados, al tener mayor antigüedad en la categoría o, en su defecto el derecho a participar en el proceso de promoción interna para la cobertura de vacantes de conductor de primera en los procesos en los que fueron nombrados los demandados. 7." Que se declare el derecho de los demandantes a participar en el proceso de promoción para convertir su contrato de trabajo de tiempo parcial a jornada completa en las vacantes producidas como consecuencia de la Jubilación de Don Abel y Don Alberto. 8." Que declare el derecho a participar en el proceso de promoción para convertir su contrato de trabajo de tiempo parcial a jornada completa en las vacantes que se produzcan con motivo de la jubilación de Don Abelardo. Condenando a la empresa a estar y pasar por tales declaraciones, con cuanto más proceda en derecho.

Con posterioridad, amplió demanda frente a 1.- Don Julián 2.- Don Ismael 3.- Don Geronimo. 4.- Don Gustavo. 5.- FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...El presente procedimiento sobre reconocimiento de derechos, el trabajador demandante ha ampliado la demanda desde el inicio y hasta la celebración del juicio oral a trabajadores que hayan ocupado plazas a tiempo completo de conductor en el marco de los procesos de promoción interna (art. 7 del C. Colectivo); así como a los trabajadores incluidos por participar en el citado proceso como admitidos en la bolsa de promoción (si bien, no ha explicitado el porqué trae a esos trabajadores como codemandados en sus escritos de ampliación).

En segundo lugar, y en la demanda inicial plantea y solicita, de forma resumida que se ESTIME: 1/ Que la empresa no ha informado al demandante de las plazas vacantes que se han producido en los tres últimos años de conductor fijo a jornada completa. 2/ Que la empresa habrá de informar al demandante de las vacantes de conductor fijo a jornada completa que se produzcan en lo sucesivo. 3/ Que durante los tres últimos años se han producido, al menos cuatro vacantes en la categoría de conductor a jornada completa, sin que se haya informado al demandante, ni a ningún otro trabajador interesado, para que pudiera concurrir al tener derecho a acceder a dicha plaza. 4/ Que las plazas de conductor que han quedado vacantes en los tres últimos años han sido adjudicadas a ... en proceso de promoción del que no han sido informados el resto de los trabajadores con derecho a ello, como el demandante, impidiendo de este modo que pudiera acceder a dicha plaza.

5/ Que se declare la nulidad de adjudicación delas plazas de conductor de 1ª de los trabajadores que han accedido a través del proceso de promoción.

6º/ Que se declare el derecho preferente del demandante a cubrir una de las vacantes como conductor de 1ª que fueron cubiertas por los demandados, al tener mayor antigüedad en la categoría o, en su defecto el derecho a participar en el proceso de promoción interna.

7/ Que se declare el derecho de los demandantes a participar en el proceso de promoción para convertir su contrato de trabajo a TP a jornada completa en las vacantes producidas como consecuencia de la jubilación de ... y de... (con remisión al suplico)

8/ Que declare el derecho a participar en el proceso de promoción para convertir su contrato de trabajo a tiempo parcial a jornada completa en las vacantes que se produzcan con motivo de la jubilación de otro trabajador.

En las alegaciones/conclusiones el demandante subraya que tiene derecho a ampliar la jornada; y un derecho preferente por razón de la antigüedad; entiende que así se establece en el art. 12 nº 4 del ET.

Se alega que el TSJ que entendió que no tenía acción por ser una acción puramente declarativa, el derecho preferente, en cambio se impugna el que no le han dejado participar en los procesos de promoción interna. Están planteados de tal modo que se le excluye por tener una jornada a tiempo parcial. Y se alega que el hecho de que puedan participar los peones, o categorías inferiores, no puede excluirse a aquellos que teniendo la categoría quieren promocionar o acceder a jornada completa. Y entiende que es preferente ante esos concursos/promoción por razón de la antigüedad. Y termina afirmando que lo que pide no deriva de la promoción interna, como afirma la empresa, sino del derecho preferente. Y entiende esa parte que en suplico existen peticiones de condena, por lo que no cabe alegar la falta de acción por esa razón.

La empresa demandada está conforme con el hecho 1º y 2º de la demanda; fue contratado para prestar servicios el fin de semana por 6 horas a la semana. Esa parte entiende que el demandante quiere ocupar una plaza a tiempo completo de conductor, y ello sobre la base del art. 12 punto 4 apartado e), apartado segundo del ET; sobre esa regulación entiende el demandante que es un derecho preferente, y ello es negado por la demandada.

Del citado precepto solo cabe derivar el derecho a ser informado a todos los trabajadores de la empresa "sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria..., y todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo" Se afirma en demanda que cumple con los requisitos del TSJ en la sentencia que resolvió una demanda planteada por el mismo demandante, al tener en esta ocasión en cuenta que existen vacantes, y que han sido cubiertas por concretos trabajadores a los que se codemanda, por no tener mejor derecho que el demandante; las vacantes en número que afirma el demandante no es tal; en tanto que las vacantes pueden ser amortizadas.

El proceso de cobertura al que se refiere el demandante viene regulado en el Convenio y está establecido para categoría inferiores a la de Conductor, son procesos de PROMOCIÓN INTERNA; y para poder ampliar su jornada debe partir de esa categoría inferior (al ser un procedimiento de promoción no de mera cobertura) y tener jornada a TC; y la empresa se lo ofrece para que pueda posteriormente concurrir y no acepta; se le ha ofrecido en dos procesos en 2014 y en 2018. En tercer lugar, la empresa ha seguido el procedimiento establecido en el convenio Colectivo (art.7 apartado b), y el demandante no ha querido intervenir en dicho proceso al entender que tiene derecho preferente, etc.

Derivado de los conflictos planteados (por el demandante y otros compañeros en similar situación), la Comisión Paritaria del convenio interpreta esos procesos de promoción, y se ha seguido lo establecido e interpretado por la Comisión Paritaria del Convenio. La LET dispone que la empresa tomará en consideración la petición de trasformación del contrato a TP en TTC, pero no es un derecho; la empresa puede no aceptarlo; la empresa cumple al ofrecerle la posibilidad de participar en el proceso de promoción (para pasar a jornada completa) y el trabajador lo ha rehusado; la empresa ha seguido el procedimiento establecido en convenio y ha mantenido los resultados del proceso de promoción. El demandante afirma que se ha producido un proceso selectivo y que ha sido incorrecto, pero el demandante no ha impugnado el proceso de promoción; y no ha querido participar en el mismo. De este modo, se alega por la empresa que sigue existiendo falta de acción al igual que con la anterior demanda.

Los codemandados, trabajadores sobre los que se ha ampliado la demanda por ser de los seleccionados, tras el concurso, para ocupar plaza de conductores a jornada completa o estar en bolsa de promoción, alegan la falta de legitimación pasiva ad causam; ninguna responsabilidad tienen sobre lo solicitado; entienden que concurre falta de acción e inadecuación de procedimiento, si se intenta con ello dejar sin efecto el proceso de selección y la acción habría prescrito (el proceso selectivo es firme). Se alega además que existe cobertura de más plazas y no se han traído al procedimiento; la petición de nulidad de dos plazas se solicita frente a un proceso en el que el demandante tuvo posibilidad de presentarse y lo rechaza.

Como contestación a las excepciones planteadas, el demandante alega que la falta de acción lo fue porque se solicitaba la petición de información sin especificar los efectos reales que tenía sobre la relación laboral; en este procedimiento afirma o solicita la condena y que se adjudique una plaza.

Vistas las posiciones de la partes (con remisión al acto del juicio oral en aras a la brevedad), y por así haberlo planteado la demandada y codemandados, se debe iniciar el análisis y valorar si ha concurrido la falta de acción. Como puede comprobarse del SUPLICO de la demanda, esa parte no plantea de forma clara ni concreta a lo largo del acto del juicio oral lo que entiende que debe discutirse en este procedimiento; mantiene peticiones que han sido rechazadas en STSJ de Andalucía, frente a la demanda que este mismo trabajador presentó; vistas las citadas peticiones se deben calificar las mismas de falta de concreción, de expectativa de derecho salvo lo que mantiene el demandante de mejor derecho frente a los codemandados respecto a las plazas cubiertas por ellos en proceso de promoción.

Y ello porque salvo la petición 5 y 6 (referido a su mejor derecho en el marco del proceso de promoción), el resto de peticiones vuelven a ser genéricas sin que de ello pueda derivar ninguna consecuencia jurídica concreta y efectiva; otras son futuribles, o expectativas de derecho; y en similar o igual redacción y con similar demanda y supuestos hechos y sin más fundamento jurídico que el art. 12 del ET, se ha RECHAZADO en distintas resoluciones judiciales firmes del TSJ de Andalucía, sede en Granada.

Así consta en autos, la estimación de la falta de acción por ser esas peticiones genéricas, y ausentes efectividad respecto a la relación laboral, sin posibilidad de ejecutar esas expectativas que él formula y no se basa en hechos. Por lo que en aras a la brevedad se debe reiterar, con remisión a dichos argumentos, que no existe acción respecto a todas esas peticiones que no se plantea conflicto ni trascendencia y que son meras expectativas. Hasta el punto de que algunas peticiones las sigue manteniendo en plural, y referidas a otros trabajadores que se encuentran en su misma situación (petición 7ª).

Y respecto al fondo que se ha tratado de concretar, en un esfuerzo importante dentro del confuso planteamiento que pretende mantener el demandante, se debe afirmar que parece que se solicita su derecho preferente para cubrir una vacante de las que han sido adjudicadas a los trabajadores para los que se solicita la nulidad de las citadas adjudicaciones; en concreto, solicita la nulidad de la adjudicación de la plaza de conductor para los trabajadores don Lucas y don Marcos, don Jenaro y don Valeriano.

Pues bien, la primera razón de la desestimación es que el demandante no forma parte del proceso de "promoción interna" por decisión propia; y el citado proceso de "promoción interna" al que se invitó al demandante fue rechazado por el mismo, al entender éste que tenía mejor derecho y que podía acceder a la plaza de Conductor a jornada completa sin participar en el proceso de promoción. Así la situación, la parte demandante dejó firme el proceso de promoción interna; no lo impugnó y no tiene legitimación para impugnar el Convenio colectivo que es la norma que regula estos procesos dentro de la empresa.

Y la segunda razón de fondo para la desestimación de la demanda, es que el demandante no tiene DERECHO PREFERENTE a ocupar una plaza de conductor a jornada a tiempo completo frente al resto de trabajadores codemandados en este procedimiento.

El artículo 12 del ET no establece prioridades y menos derechos de preferencia para ocupar plazas de igual categoría a tiempo completo; así en el numero 4 apartado e) dispone: "e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada."

La empresa le ha comunicado en los dos procesos de promoción habidos la posibilidad de participar y con ello que existían plazas a cubrir por el procedimiento de promoción regulado en Convenio Colectivo con eficacia normativa, y esa parte ha declinado participar en el proceso ajustado a la convocatoria. El convenio colectivo que es de aplicación, regula los procesos de promoción interna dentro de la empresa de forma detallada; en ellos participan también los representantes de los trabajadores, y pasan pruebas objetivas para su selección. El demandante pretende con su demanda obviar estos procedimientos, sobre la base de que tiene mejor derecho; pero tal conflicto de intereses no se acredita y menos se acredita el mejor derecho. Lo que sí está regulado es el procedimiento de promoción interna; y el requisito previo para participar en el mismo es el ascenso de categoría y es necesario que el trabajador que concurra tenga una jornada a tiempo completo (y relación laboral indefinida). Al trabajador se le ha ofrecido pasar a un puesto de trabajo que cumpla esos requisitos previos para poder concurrir al proceso, y ha manifestado que no quiere participar con esos requisitos. En suma, no ha participado en el proceso por decisión propia; y no tiene derecho preferente por el hecho de ser conductor con jornada a tiempo parcial. Por estos motivos se debe desestimar la demanda planteada".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Tras exponer los antecedentes que considera oportunos sobre el caso, formula motivo que ampara en letra b del art 193 de la LRJS, con el objeto de revisar hechos probados.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

* Modificación del hecho probado Cuarto: "Al demandante no se le ha ofertado participar en ningún proceso selectivo, ni de promoción para ampliar su contrato como conductor y poder optar a una de las plazas vacantes que habían quedado, y con fecha 29 de Julio de 2.016, se le entregó comunicación por parte de la empresa en la que se le informaba que, existe la posibilidad de vacantes temporales de contratación a jornada completa con la categoría de Peón de recogida, por lo que se le instaba a contestar si aceptaba o renunciaba a cubrir dicho puesto. Dicho requerimiento fue contestado por el Sr. Lorenzo señalando que, aceptaba la posibilidad de trabajar a jornada completa en la categoría que venía desempeñando desde hace más de quince años, y acogiéndose al artículo 12.4.e solicitaba la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en uno a tiempo completo."

La revisión que se pretende tiene su fundamento en el documento núm. 11 de los apartados por este parte, consistente en carta remitida por la empresa al trabajador ofertándole suscribir contrato de trabajo a jornada completa como Peón de recogida, de naturaleza temporal, lo cual no fue aceptado por mi representado en la medida en que, en primer lugar no podía aceptar un contrato a jornada completa, porque ya trabajaba a tiempo parcial en la misma empresa y, en segundo lugar, porque él tenía la categoría de conductor en la empresa y no tenía la intención de que se le contratase como Peón de recogida, sino que se ampliase el contrato de trabajo que ya tenía. Dicho documento evidencia que el Sr. Lorenzo nunca renunció a ningún proceso selectivo ni de promoción interna.

Resolución.- Debe de desestimarse la revisión interesada, pues en hechos probados sólo han de constar los redactados en forma positiva y no los negativos; el contenido de la carta ya consta en esencia en el ordinal, por lo que es intrascendente y en cuanto a la contestación, efectivamente figura con ese tenor en el texto del documento nº 11 que se esgrime.

* Modificación del Hecho Probado Quinto: "En la cláusula primera del contrato de trabajo del demandante se establece que, el trabajador contratado se compromete a realizar, a solicitud del empresario, hasta una máximo de 173 horas complementarían anuales que suponen un 60% respecto a las horas pactadas en el contrato celebrado el día 09/08/01 y comunicado o registrado en la Oficina de Empleo de Almería (Altamira)".

La adición del nuevo hecho probado, tiene su fundamento en el contrato de trabajo y anexo señalados con los números 1 y 2, y tiene por objeto constatar la obligación de disponibilidad del trabajador para ampliar su jornada mediante la realización de lo que se denominan horas complementarias. Por tanto, no es que el trabajador fuese "finalmente" contratado a tiempo parcial, sino que desde el inicio fue contratado a tiempo parcial y tenía la lógica aspiración de ampliar su contrato a jornada completa dentro de su misma categoría profesional, sin que resultase necesario ningún proceso de promoción interna.

Resolución.- Efectivamente ese número de horas figura en el anexo al contrato de trabajo del actor, estipulación 1ª, por lo que ha de accederse a su inclusión y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el fondo del asunto, y más allá del juicio de valor subjetivo se incluye en la justificación de la revisión.

* Modificación del Hecho Probado Sexto: "Por parte de la empresa nunca se ha ofertado a los trabajadores con la categoría de Conductor, con contrato a tiempo parcial, la ampliación de su contrato a jornada completa, ni se les ha permitido participar en los procesos selectivos de promoción interna, donde se exigía para poder concurrir ser trabajador de la empresa con contrato de trabajo indefinido a 35 horas, pese a que el Convenio ninguna limitación establecía en este sentido."

La pretensión revisoría que se ejercita en el presente motivo, tiene su fundamento, de una parte en el Convenio Colectivo de empresa, aportado por esta parte como documento núm. 16, de fecha 14 de Mayo de 2.014 y vigente a la fecha de presentación de la demanda, pues el que ha sido aportado por la empresa es de fecha 20 de Septiembre de 2.020 y por tanto posterior a la demanda y a los procesos selectivos, y de otra en los propios documentos correspondientes a los procesos selectivos que se contienen en el documento núm. 18, en los que pueden apreciarse estas exigencias, que tenían por objeto evitar que participasen otros trabajadores ajenos a los peones de recogida.

En este sentido, debemos destacar que, esta parte ha aportado el Convenio Colectivo de empresa del año 2.014 vigente a la fecha en que se produjeron los procesos selectivos y a la fecha de la presentación de la demanda.

Resolución.- Debe de desestimarse la revisión interesada, pues en hechos probados sólo han de constar los redactados en forma positiva y no los negativos, como ya anticipamos. En cuanto a convenio aplicable, y concreto contenido normativo se trata de una cuestión de tipo jurídico, impropia de resultancia fáctica.

*Modificación del hecho probado séptimo, que debe quedar redactado del siguiente modo:

"No existe regulación o previsión convencional alguna en relación con la regulación de la transformación de los contratos de trabajo celebrados e tiempo parcial en contrato a jornada completa, y el convenio colectivo vigente a la fecha de los hechos de la empresa UTE 10 ACCIONA-GENERALA ALMERIA Y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., publicado de fecha 14 de Mayo de 2.014, en su artículo 7, relativo a clasificación del personal, promoción interna y bolsas de promoción establece: (...) b) Promoción interna: Todos los trabajadores afectados por este convenio tiene el derecho y la obligación de perfeccionarse profesionalmente para el mejor desempeño de sus funciones. Por ello la empresa se compromete a establecer un sistema de formación y organizará los cursos de capacitación profesional que sean necesarios para la adaptación de los trabajadores tanto a funciones de categoría superior como las modificaciones técnicas operadas en los puestos de trabajo. Dicha formación, la aptitud y demás valoraciones objetivas serán a tener en cuenta a la hora de la promoción, esta formación siempre será para aquellos trabajadores que voluntariamente lo soliciten. Los trabajadores tendrán derecho a la promoción en los puestos de trabajo en lo que s esta materia se refiere en el Convenio general de limpieza pública. Las promociones estarán presididas por un tribunal, compuesto por: (...) El personal de la plantilla tendrá derecho a igualdad de condiciones, a cubrir vacantes de categoría superior a la que ostenta, que se produzcan en la empresa 3.- (..) Las vacantes que se produzcan en las categorías antes citadas como de promoción interna se cubrirán al 100% con el personal de plantilla por sistema de examen de capacitación y donde la antigüedad primará solo en igualdad de puntuación. Igualmente se primarán los cursillos de formación realizados por el trabajador. Solo en caso de que la convocatoria quedara desierta por no haber superado ningún aspirante la puntuación mínima en los exámenes de capacitación, podrá recurrirse a personal externo.(...)."

La revisión solicitada se funda en el contenido del Convenio colectivo de empresa vigente a la fecha de los hechos, que se acompaña por esta parte como documento núm. 15 y 16, de fecha 8 de Mayo de 2.014, el cual extendía sus efectos desde el 1 de Marzo de 2.014 hasta el 31 de Diciembre de 2.017, y a tenor de lo dispuesto en su artículo 2 se prorrogaba automáticamente año a año, lo ha estado haciendo hasta el mes de Septiembre de 2.020, en que se publica el nuevo convenio de FCC Medio Ambiente, S.A. y deroga expresamente el anteriormente expuesto. Por tanto, el convenio que se encontraba vigente en la fecha en que tienen lugar los hechos bes el Convenio de 2.014, el cual se deroga expresamente en 2.020, debiendo tenerse en cuenta además que, aunque el nuevo convenio señala que el ámbito de aplicación temporal es desde el día 1 de Enero de 2.018 hasta el día 31 de Diciembre de 2.025, sin embargo debe tenerse en cuenta que los aspectos económicos pueden tener efectos retroactivos pero no así los aspectos normativos que, surten efectos desde la fecha de entrada en vigor del nuevo texto, máxime cuando ese nuevo texto podría causar perjuicio a los derechos de los trabajadores. La necesidad de la revisión solicitada encuentra su fundamento en que el texto del Convenio de 2.014, vigente a la fecha de los hechos, no solo no contenía ninguna regulación respecto a la posibilidad de ampliación de los contratos de tiempo parcial a jornada completa, sino que además en los supuestos de promoción interna y formación de los trabajadores, proclamaba el derecho de los trabajadores a formarse y a promocionarse, sin sujeción a limitación alguna, no establecía ningún tipo de condicionamiento para poder participar en las pruebas de acceso a cualquier puesto de trabajo, a la vez que ponía en valor la antigüedad en el puesto, lo cual constituía una forma de preferencia.

Resolución.- Por idénticas razones a las expresadas más arriba es inaceptable la revisión interesada.

* Supresión del hecho probado Octavo: La Sentencia recurrida refleja como hecho probado la denominada Acta de fecha 12 de Diciembre de 2.017 de la Comisión Paritaria para la interpretación del Convenio, que relacionaba en el hecho probado anterior, cuando en realidad existe una clara incongruencia.

Antes de abordar el documento en concreto, debemos manifestar que, carece de coherencia alguna señalar que la Comisión Paritaria para la interpretación del Convenio tiene por objeto interpretar los artículos 7º y 35º del mismo, cuando en el hecho probado anterior la Juzgadora señala que el convenio vigente es el que corresponde al periodo 2018 a 2.025 (aportado por la demandada), que está publicado en fecha 3 de Septiembre de 2.020, por lo que difícilmente se puede interpretar el contenido de un precepto que todavía no había sido negociado ni publicado. Pero es más, si la Sentencia se está refiriendo al Convenio de 2.014, el contenido que se transcriba nada tiene que ver con el, porque como hemos tenido ocasión de examinar en el del año 2.014, no existía limitación alguna para que los trabajadores pudiesen presentarse al proceso de promoción interna.

De otra parte, si examinamos el contenido de documento denominado Acta de la Comisión Paritaria podemos comprobar que se trata de un documento elaborado "ad hoc" y sin valor jurídico alguno, pues si hacemos una simple lectura del convenio vigente en ese momento podemos comprobar como no se requiere en ningún caso se trabajador de la empresa con contrato a 35 horas para poder concurrir a la promoción interna, sino que por el contrario se proclama el derecho de todos los trabajadores de la empresa para poder concurrir. Por tanto, parece claro que, si el documento está referido a un convenio que está publicado tres años después, carece de veracidad alguna, máxime cuando en realidad en el pretendido documento no se está haciendo interpretación alguna del texto convencional, sino que por el contrario se le está dando una nueva redacción, lo cual no resulta admisible porque está fuera de las competencias de la comisión, que solo tendría carácter interpretativo aunque, como hemos expresado su contenido carece de veracidad alguna.

Resolución.- Ya se ha indicado que en resultancia fáctica no han de figurar referencias normativas ni convencionales, ni por tanto acuerdos interpretativos de los mismos, sin perjuicio de la debida aplicación del que sea correcto y esté vigente sobre la cuestión litigiosa controvertida, que se analizarán en motivos de censura jurídica.

*Modificación del hecho probado Noveno. Debe quedar recatado del siguiente modo: "Consta documental sobre el proceso de promoción interna FCC SA de 2.018, que se indica en febrero de 2.018; se publica el calendario del proceso de promoción interna en el que se exige como requisito mínimo tener contrato indefinido a 35 horas, por lo que no se admite al demandante participar en el proceso. Todos los procesos para promoción han estado integrados únicamente por peones de recogida. La empresa, a la fecha de los hechos tenía contratados 29 trabajadores con la categoría de conductor, y habiendo quedado plazas vacantes por jubilaciones y bajas transformaron 12 contratos de trabajo, mediante novación, de peones de recogida en Conductores, sin que se haya permitido a los Conductores contratados a tiempo parcial participar en los procesos selectivos."

La solicitud se fundamenta en el documento núm. 18, que está constituido por todos los documentos aportados por la empresa en Diligencias Preliminares núm. 248/2019 del Juzgado de lo Social núm. 3, concretamente en el Acta de Constitución del Tribunal de Promisión Interna FCC, S.A. de fecha 16 de Enero de 2.018 y todos los documentos posteriores, así como el documento núm. 11, donde se evidencia que por parte de la empresa no sólo no se ha ofrecido a mi representado ni a ningún conductor ampliar su contrato a jornada completa, sino que tampoco se le ha permitido participar en los procesos de promoción interna.

Resolución.- Se trata de conjeturas vertidas por el recurrente, que no se acomoda a la realidad, pues si se le ofertó participar como se deduce de la información que le fue facilitada, si bien el mismo rehusó su participación por no está conforme con dicho proceso selectivo.

Tercero.- Se articula el primero de los motivos de Suplicación al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se cita la aplicación indebida del artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores, articulo 7 del Convenio Colectivo, así como jurisprudencia que se cita. El Articulo 12, apartado 4 del Estatuto de los Trabajadores, señala que: e ) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto 15 perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c ) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas , técnicas , organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa , o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo. Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada."

De la lectura del precepto transcrito, puede colegirse de forma clara que, el ordenamiento jurídico laboral establece la posibilidad de convertir un contrato temporal en jornada completa o viceversa, que siempre tendrá un carácter voluntario para ambas partes, pero para posibilitar ese derecho, el empresario "deberá" informar a los trabajadores de la empresa de los puestos vacantes para que puedan formular dicha solicitud y a partir de ese momento establece el procedimiento a seguir para la conversión.

Quiere ello decir que, sin perjuicio de la conversión tiene un carácter voluntario para ambas partes, a partir de la existencia de vacantes, el empresario tiene la obligación de informar a los trabajadores que se encuentren contratados a tiempo parcial de la existencia de vacantes para que puedan presentar su solicitud y ejercitar el derecho a convertir su contrato en jornada completa, por lo que ese acto voluntario, ante la existencia de una vacante se convierte en un derecho para el trabajador y un deber para el empresario, que deberá informar de la existencia de vacantes y una vez presentada la solicitud, tenerla en cuenta.

A la vista de las cuestiones que han sido expuestas, debemos analizar de forma pormenorizada, cada uno de los extremos objeto de debate: 1.- Causa de pedir y planteamiento empresarial. Sin perjuicio de analizar las peticiones concretas que se efectúan en la Suplico de la demanda, debemos en primer lugar abordar la cuestión relativa a la causa de pedir, que constituye el objeto de debate en el presente procedimiento.

El planteamiento que hace esta parte y que se contiene y explica en el escrito de demanda, consiste en la petición que hace el Sr. Lorenzo para que su contrato de trabajo como Conductor a Tiempo parcial se transforme en un contrato a jornada completa, pero dentro de su misma categoría profesional, siendo por ello que, cuando existan plazas libres tiene derecho a que se le informe y participar en el proceso selectivo para poder acceder a dicha plaza en las mismas condiciones que cualquier otro aspirante.

Partiendo de la premisa ya expuesta de que mi representado tiene la categoría profesional de Conductor de 1ª, obviamente siempre ha tenido la firme voluntad de poder ampliar su contrato, y en el precepto invocado se establece la posibilidad de hacerlo, teniendo la empresa la obligación de mantenerlo informado de cuantas vacantes puedan producirse y tenerlo en cuente, y si bien no es un derecho inmediato para poder hacerlo, si tiene el derecho a participar en los procesos selectivos que se produzcan para cubrir las vacantes, en igualdad con otros candidatos, y teniendo en cuenta que es un trabajador con una antigüedad y experiencia ampliamente consolidados en la categoría profesional.

La única norma reguladora existente es el precepto invocado del Estatuto de los Trabajadores, pues el Convenio Colectivo de empresa no contiene ninguna previsión al respecto, de manera que ante la existencia de plazas vacantes debe procederse a ofertarlas a todos los trabajadores de la empresa para que puedan concurrir a ellas todas las personas que puedan estar interesadas, a fin de no incurrir en causa alguna de discriminación, sin perjuicio de lo cual parece razonable pensar que, si existe una plaza libre como Conductor, y el actor ya es trabajador con contrato indefinido con esa categoría, debe tener un acceso o derecho preferente teniendo en cuenta no solo su gran antigüedad en la empresa, sino también como Conductor, de manera que no ocuparía una plaza completa, sino la parte que hasta ese momento no tenía contratada. Sin embargo, por parte de la empresa, lejos de convocar proceso selectivo para que puedan acceder los trabajadores que se encuentren interesados, decido acudir al procedimiento de promoción interna para cubrir las plazas de Conductor que van quedando vacantes, de manera que este procedimiento se revela como inadecuado, en la medida en que la promoción interna, tal y como se define en el propio convenio es el derecho del trabajador a formarse y ascender de categoría dentro de los puestos de trabajo existentes en la empresa, de manera que es el reflejo de la movilidad funcional previsto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, que nada tiene que ver con la cobertura de plazas vacantes, ni con la conversión de los contratos de tiempo parcial a jornada completa, por lo que entendemos que el denominado proceso selectivo es inadecuado.

Sin perjuicio de que el cauce para la ampliación de jornada y la cobertura de plazas vacantes no es la promoción interna, aunque aceptásemos a efectos meramente dialécticos que dicho procedimiento fuese el adecuado, si examinamos el Convenio Colectivo vigente a la fecha de los hechos, puede colegirse que predica y promueve el derecho de derecho de todos los trabajadores de la empresa a formarse y a promocionar (aunque en el presente caso, el actor nada tiene que promocionar porque ya ostenta la categoría de Conductor), de manera que pueden participar todos los trabajadores sin limitación alguna, por lo que mi mandante debió ser informado para que pudiese participar y admitido.

Sin embargo, por parte de la empresa se convoca un proceso selectivo, pero se limita a trabajadores que tengan contrato de trabajo indefinido a jornada completa de 35 horas, lo cual además de vulnerar el precepto convencional constituye una causa clara de discriminación, porque el Convenio en ninguno de sus preceptos establece la exigencia de tener ese tipo de contratación, además de que de existir esta previsión dejaría sin efecto alguno la previsión de ampliación de jornada prevista en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores.

Tal y como puede apreciarse del examen de la prueba documental aportada, resulta que desde el año 2.014 hasta la actualidad, la empresa tan solo ha tenido dos convenios, el primero del año 2.014, y el segundo del año 2.020, de manera que el vigente a la fecha de los hechos es el de 2.014, y en ese Convenio no se expresa en ningún de sus artículos que para poder acceder a ocupar una plaza vacante por promoción interna, un trabajador deba estar contratado a jornada completa y ser fijo, por lo que los procesos selectivos celebrados y las modificaciones contractuales de los trabajadores codemandados deben reputarse nulas, porque se ha vulnerado el derecho de mi mandante a poder participar en dicho proceso.

A mayor abundamiento, al Sr. Lorenzo, nunca se le ha informado sobre la plazas vacantes para ampliar su contrato como conductor, sino que se le ha ofertado tener un contrato temporal como peón de recogida, de manera que se le ofrece mantener dos relaciones con la empresa, una mediante contrato fijo a tiempo parcial como conductor, y otra mediante contrato temporal como peón de recogida, lo cual nada tiene que ver con la ampliación de jornada prevista en el artículo 12.

Por parte de la empresa, en su oposición a la demanda, se expresa que es de aplicación el Convenio colectivo de 3 de Septiembre de 2.020, posterior a la demanda, en la que se regulan los ascensos por promoción interna y las bolsas de promoción, cerrando el paso a trabajadores contratados a tiempo parcial con mucha antigüedad para que puedan ampliar su contrato de trabajo, y para poder hacerlo deben acceder mediante la suscripción de un contrato temporal como peón de recogida y con el paso de los años, caso de volver a ser llamado poder llegar a ser peón fijo de recogida y a partir de ahí poder acceder a la promoción interna para ostentar una categoría que ya tiene, Conductor, pero ese no solo no es lo previsto en el artículo 12 del ET, sino que además resulta discriminatorio y conllevaría la nulidad del actual artículo 7 del Convenio de empresa. Obviamente, la pretensión del Sr Lorenzo nada tiene que ver con la promoción interna.

2.- Sentencia anteriormente dictada. A lo largo del presente recurso y en la propia Sentencia impugnada, hemos manifestado que, con anterioridad a la interposición de la presente demanda, el actor interpuso otra que fue recurrida ante la Sala a la que respetuosamente nos dirigimos, y en la que se dictó Sentencia en la que se acogió de oficio la excepción de falta de acción, al considerar que se trataba de una acción meramente declarativa.

En dicha Sentencia, se hacía mención a que el demandante había rechazado dos ofertas que había recibido de la empresa de contrato con la categoría de peón, al no interesarle por ser de una categoría inferior a la de conductor, de manera que consideraba que sí se le había informado, no obstante lo cual hacia expresa remisión a otra Sentencia dictada correspondiente a otro trabajado en la misma situación en la que señalaba que, se requiere "la constatación de vacantes en dicho puesto de conductor a tiempo completo y de existir dichas vacantes ello comportaría un llamamiento, no al actor, sino a todos los trabajadores que tuvieran derecho a acceder al mismo, la necesidad de acreditar el derecho preferente del mismo respecto a los demás trabajadores que reúnan los requisitos para ocupar dicha plaza, lo que obligaba a su vez a sus llamamientos al procedimiento en ejercicio de sus derechos - litisconsorcio pasivo necesario."

La Sentencia que fue dictada, no solo no entra en el fondo del asunto, sino que expresa algunos aspectos que conviene destacar: A.- En primer lugar, se hace referencia a que en el procedimiento anterior no quedaba acreditada la existencia de vacantes, y en el caso que nos ocupa, no solo se ha acreditado la existencia de dichas vacantes, sino además que las mismas han sido cubiertas con peones de recogida. B.- Que al existir vacantes, para su cobertura se hace necesario un llamamiento a todos los trabajadores que tengan derecho a ello, y el demandante lo tiene porque es trabajador de la empresa con contrato indefinido, además de que el convenio aplicable en la fecha de los hechos en el que se regula la promoción interna, otorga derecho a todos los trabajadores de la empresa, sin limitación alguna. C.- La acreditación del derecho preferente viene acreditada no solo por la mayor antigüedad en la empresa que cualquier otro trabajador, sino porque además debe añadirse su antigüedad en la categoría profesional. D.- El llamamiento al proceso a los trabajadores afectos por el contenido de la demanda. En consecuencia, entendemos que no nos encontramos ante la reproducción de un mismo proceso ya juzgado, sino que ante un procedimiento anterior que dejó la cuestión de fondo imprejuzgada, si dejó unos parámetros sobre la futura petición, y en la actualidad nos encontramos ante un nuevo proceso que está poniendo de manifiesto aquello que expresaba la Sentencia dictada.

3.- Censura jurídica de la Sentencia recaída en el presente proceso. La primera de las cuestiones que plantea la juzgadora en la Sentencia recurrida está referida a la ampliación de la demanda frente a distintos trabajadores de los que inicialmente fueron demandados, señalando que no se ha explicado el por qué se trae a esos trabajadores como codemandados. Durante la celebración del acto del juicio oral, esta parte explicó que, inicialmente interpusimos distintas demandas frente a la empresa y a los trabajadores que habían obtenido una plaza en los procedimientos selectivos de los que habíamos logrado tener conocimiento, y en uno de esos procedimientos, correspondiente a otro trabajador en idénticas condiciones, se acordó que se ampliasen las demandas para que fuese en el procedimiento más antiguo en el que se sustanciasen todos, al considerar que todos procedían de la misma bolsa, de manera que fueron los demandados quienes facilitaron en ese momento la información de todos lo que habrían de ser llamados, de manera que se culminó la celebración de ese juicio en el que se acordaba acoger la excepción de litispendencia para que todos se conociesen en el procedimiento más antiguo.

Y así fue debidamente explicado a la Iltma. Sra. Magistrada de instancia para que tuviera el conocimiento de lo acontecido y la causa tanto de la ampliación como de la identidad de los demandados, por lo que carece de sentido la observación que se hace en la Sentencia.

La segunda de las cuestiones que plantea a la Sentencia es que señala que, lo que pidió el actor no deriva de la promoción interna, sino del derecho preferente.

Esto no es así, pues tal y como hemos venido manteniendo, lo que afirmamos es, en primer lugar, que no estamos ante un proceso de promoción interna, porque la promoción está relacionada con el ascenso de una categoría a otra superior o de un trabajo a otro, es decir la que se contiene en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, pero la pretensión de mi mandante no está referida a un ascenso de categoría, porque ya tiene la categoría de Conductor, sino que por el contrario lo que promueve es ampliar la jornada para trabajar a tiempo completo.

Por tanto, no es que esta parte manifiesta que lo que pide no deriva de la promoción interna, sino que por el contrario lo que manifestamos es que se trata de una conversión de contrato de tiempo parcial a jornada total, lo cual no se corresponde con la movilidad funcional, ni con la promoción en el trabajo, sino que simplemente se trata de una ampliación que ha de discurrir por otros cauces.

Ahora bien, si es que se considerase que, a falta de una regulación específica, debe aplicarse los criterios de la promoción interna, mantenemos que, a tenor de lo dispuesto en el Convenio vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, no existía limitación alguna para que el demandante pudiese concurrir al proceso selectivo, y sin embargo, se le ha impedido al exigir que para poder participar resulta indispensable estar contratado a jornada completa.

La tercera de las cuestiones que plantea la Sentencia es que, en el Suplico de la demanda no plantea de forma clara, ni concreta a lo largo del juicio oral lo que mantiene que debe de discutirse, y las peticiones vuelven a ser genéricas y muchas de ellas ya rechazadas por el Tribunal Superior de Justicia en la anterior Sentencia.

La petición que se contiene en la demanda obedece a tres criterios concretos que se corresponden, en primer lugar con el derecho a ser informado de las plazas vacantes, el segundo en los procesos selectivos que han tenido lugar durante los tres años previos a la presentación de la demanda (que data de Septiembre de 2.019), y el tercero el derecho a participar en los procesos selectivos de mi representado.

En cuanto al primero de los aspectos indicados, que se contienen en los puntos 1 a 3, está referido al derecho de información de las plazas vacantes de conductores, pues durante los tres años previos a la presentación de la demanda, no se ha informado a mi representado absolutamente de nada, a pesar de que se han producido distintas vacantes, tal y como se encuentra acreditado, lo cual conllevaría que si existen vacantes debían convocarse procesos selectivos, a los que no ha sido convocado el demandante, en la medida en que tal y como consta acreditado, tampoco se le permitía el acceso porque no era trabajador a jornada completa, lo cual resulta un contrasentido teniendo en cuenta que lo que pretende es la ampliación de la jornada.

El segundo de los aspectos, está referido a que las plazas que quedaron vacantes y fueron adjudicadas a los trabajadores demandados, han sido adjudicadas en procedimientos en los que no se ha permitido el acceso a mi representado y, por tanto, no han sido llamados todos aquellos que podían hacerlo y tenían derecho a ello, impidiéndole de este modo poder concurrir, lo que lleva a solicitar la nulidad de dichas adjudicaciones y, finalmente a que se declare el derecho de mi representado a poder concurrir a ese nuevo proceso selectivo, en igualdad de condiciones con el resto de los aspirantes, aunque esta parte considera que tiene el derecho preferente que le confiere el propio convenio colectivo, al tratarse de un trabajador con mayor antigüedad que cualquier otro candidato y ostentar la categoría durante toda la permanente en la empresa, por lo que parece claro pensar que, para acceder al puesto de conductor difícilmente puede haber otro candidato más cualificado que quien lleva más de veinte años en el desempeño de su función.

Si examinamos el contenido de la Sentencia dictada por el Tribunal al que respetuosamente nos dirigimos y la cotejamos con la demanda interpuesta en el presente procedimiento, puede colegirse de forma clara que ni se trata de las mismas peticiones, ni han sido ya rechazadas, bastando para ello remitirnos a lo expuesto en el apartado segundo del presente motivo.

Finalmente, en el fundamento jurídico cuarto, la juzgadora "a quo" señala las razones por las que a su criterio debe rechazarse la demanda, afirmando que existe un confuso planteamiento por el que el demandante pretende cubrir una vacante que ha sido cubierta por los trabajadores para los que se solicita la nulidad. De la lectura de la demanda y de los razonamientos hasta ahora expuestos, cabe manifestar que, a lo largo de todo el proceso esta parte ha venido manteniendo de forma clara que, la empresa debió informar al demandante de las vacantes existentes y de los procesos de promoción que se convocaban para la cobertura de dichas plazas, de manera que pudiera concurrir a en ellos al igual que el resto de los trabajadores, de manera que al no haberle permitido la empresa participar en esos procesos, se solicita la nulidad de las plazas adjudicadas a todos los demandados. En este sentido cabe señalar que, se habían interpuesto varias demandas frente a la empresa y distintos trabajadores adjudicatarios de las plazas vacantes en cada uno de los procesos selectivos, y en otro juzgado, a instancias de los demandados se concluyó que debían tramitarse todos en el más antiguo, debiendo de este modo ampliarse la demanda a todas las personas que habían sido adjudicatarios de plazas, según indicación de los propios demandados, siendo por ello que el Suplico de la demanda afecta a todos ellos, tal y como así se le hizo saber a la juzgadora.

De otra parte, la Sentencia expresa que el demandante no forma parte del proceso de promoción interna por decisión propia, porque cuando se le invitó a participar en este lo rechazó. Ciertamente, tal afirmación no solo no se corresponde con la realidad, sino que además no tiene sustento probatorio alguno, pues lo que si está acreditado es que al Sr. Lorenzo se le ofreció en el año 2.016 un contrato temporal como Peón de recogida y este lo rechazó, pero no es verdad que se le ofertara participar en ningún proceso selectivo, y para ello tan solo basta examinar la prueba obrante en las actuación para constatar que tal afirmación no se corresponde con la realidad. Es más, si examinamos la documental aportada por esta parte, más concretamente el Acta de Constitución del Tribunal de Promoción Interna, de fecha 16 de Enero de 2.018, que fue aportado por la empresa demandada en las Diligencias Preliminares, podemos observar como establecen como requisitos mínimos "estar indefinido 35 horas", lo que impide cualquier posibilidad de participar, lo cual viene corroborado con la propia manifestación de la empresa demandada y de la Sentencia en el Hecho probado séptimo de que para poder participar los candidatos tienen que tener contrato indefinido a 35 horas, lo cual resulta incompatible con la afirmación de que el demandante rechazó la invitación a participar en el proceso.

La segunda razón para la desestimación de la demanda, según la Sentencia, es que el demandante no tiene un derecho preferente a ocupar una plaza. De la lectura de la demanda y de las peticiones que en ella se contienen, cabe señalar que, la pretensión no está fundada en el derecho preferente, sino en que el trabajador no ha sido informado de las plazas vacantes, no se le ha permitido participar en los procesos selectivos y todo ello conlleva la nulidad en las adjudicaciones de las plazas, a fin de que el demandante pueda participar en el proceso, al igual que el resto de candidatos, si bien entendemos que existe un derecho preferente que le otorga el propio convenio, pues no podemos olvidar que pretende acceder a una plaza de Conductor, en la que ya lleva trabajando más de veinte años y que es el trabajador con más antigüedad, lo que le confiere preferencia sobre los demás. En consecuencia, el fundamento de la pretensión no es el derecho preferente, sino que este es una consecuencia de la ostentación de la categoría cuya jornada se pretende ampliar y de la antigüedad en la empresa. Finalmente, la juzgadora expresa que, la empresa le ha comunicado en los dos procesos de promoción habidos la posibilidad de participar para cubrir las plazas libres que existían y no ha participado por decisión propia. Sin perjuicio de remitirnos a lo anteriormente expuesto, la Sentencia recurrida se hace eco de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en Septiembre de 2.018, correspondiente a un procedimiento de 2.016, en el que se le ofreció a mi mandante no participar en el proceso selectivo, sino ser contratado como peón de recogida, y esta afirmación no solo no es actual, sino que además no corresponde a ningún proceso selectivo, siendo buena prueba de ello la propia acta de constitución del tribunal del proceso de promoción, en la que se expresa que, para poder participar se exige como requisito tener contrato indefinido y a jornada completa de 35 horas, por lo que difícilmente ha podo declinar mi mandante participar en proceso selectivo alguno. Entendemos, en consecuencia que, procede revocar la Sentencia dictada.

Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que estimando el presente Recurso, se estime íntegramente la demanda interpuesta.

Cuarto.- Para abordar la censura del recurso, haremos unas consideraciones sobre precedentes judiciales, contenido del contrato de trabajo a tiempo parcial, derecho a la promoción profesional, y efectos de la cosa juzgada, atendida la circunstancia de que el actor ya había interpuesto una acción similar previa.

En efecto, según los ordinales 2º y 3º, el demandante presenta demanda en 2017 sobre reconocimiento del derecho de conversión del contrato a tiempo parcial (de 6 horas a la semana) en contrato a tiempo completo o incremento de su jornada hasta trabajo a tiempo completo; entendiendo que la empresa contrata a trabajadores a TC; esa demanda recayó en el Social n° 3 de Almería, autos num. 864/2016, y recayó sentencia en fecha 09/11/2017, num. 565/17, desestimando la demanda. Se recurre por esa parte en suplicación, y por STSJ de Andalucía, sede en Granada, se dicta Sentencia num. 2065/2018 (de 20/09/2018) -en el rec suplic 133/2018, que es firme- en la que desestima el Recurso del demandante (aportada en la documental de la empresa demandada, y se tiene por reproducida, en aras a la brevedad, y ser conocida por las partes).

En STSJ de Andalucía, sede en Granada, num. 127/18 de fecha 18/01/2018 también firme se resuelve Recurso de Suplicación 1342/2017 frente a la sentencia dictada por Juzgado de lo Social n° 2 de Almería, sobre similar materia, de reclamación del derecho a ser informado de vacantes a jornada completa, entre otras peticiones; y resuelve el Tribunal que se trata de peticiones de acciones declarativas de derecho, no actuales ni efectivas y no cabe derivar de ese reconocimiento interés directo para el actor se necesitaría una nueva acción cuando se produjera la controversia. Se aprecia falta de acción por parte de este otro compañero del demandante en igual situación. En dicha sentencia constaba que no existe en la actualidad vacantes definitivas de conductores y no ha existido en los tres últimos años vacantes (documental nº 9 de la demandada).

Finalmente también fue desestimada la demanda que plantea el sindicato US0 como conflicto colectivo, que recayó en el Juzgado de lo Social n° 4, autos num. 1066/2016, sobre el supuesto derecho a la conversión de los contratos a jornadas a tiempo parcial de conductores en trabajos a tiempo completo; se aprecio la excepción de inadecuación de procedimiento.

Y el Juzgado de lo Social n° 1 apreció litispendencia en otra demanda, que recayó en ese Juzgado, al estar pendiente de resolver la demanda del Social n° 4.

*Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo.

No obstante, cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos han de ser reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres.

Se afirma que la norma acude en primer lugar al principio de igualdad (Const art.14), pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, esto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos solo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición (TS 15-9-06, EDJ 319338; TSJ C.Valenciana 12-2-10, EDJ 69415).

Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no puede tratarse a estos trabajadores de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparable por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Ello significa que si bien la duración de la jornada es un factor que puede justificar determinadas diferencias en las condiciones de trabajo, éstas han de tener necesariamente su origen en datos objetivos relacionados con el tiempo de la prestación o con el régimen jurídico específico del contrato a tiempo parcial, y no resulta compatible con la Constitución, ni con el ET (Const art.14; ET art.4.2.c, 12.4.d y 17.1), un distinto tratamiento en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, en perjuicio de los trabajadores a tiempo parcial, sin apoyo en datos objetivos, como podría suceder si se les aplica un trato menos favorable en materias que no guardan relación con la duración de la jornada (TSJ País Vasco 20-9-05, EDJ 212551).

Hay determinados derechos que por su propia naturaleza sólo pueden ejercerse de manera íntegra, no parcial, mientras que otros vienen condicionados por la parcialidad del tiempo de trabajo y por la regla de la proporcionalidad. En todas estas cuestiones, por tanto, hay que ver si el fraccionamiento del derecho es razonable y si la finalidad del mismo no resulta desnaturalizada.

La proporcionalidad se da normalmente en las condiciones de trabajo de carácter cuantificable, pero la parcialidad puede influir de modo diverso en las distintas condiciones laborales, por lo que deben jugar criterios como la racionalidad, la adaptación y adecuación y la compatibilidad, que deben ser valorados caso por caso para cada condición (TS 11-5-98, EDJ 3225). Es el tiempo de la prestación el que debe justificar el trato desigual para que sea objetivamente razonable y no discriminatorio, en especial por la incidencia indirecta sobre la población femenina ( TCo 22/1994). Lo mismo cabe decir de los derechos derivados de la prevención de riesgos y salud laboral y los de representación colectiva como el crédito horario sindical (TSJ C.Valenciana 10-9-96; TSJ Andalucía 25-5-00, EDJ 35511).

La novación contractual más típica del contrato a tiempo parcial es la que afecta a su jornada porque:

- se convierta en trabajador a tiempo completo, o;

- haya alcanzado la parcialidad en su trabajo como consecuencia de la transformación en parcial de un contrato a tiempo completo.

La conversión de trabajo a tiempo parcial en a tiempo completo o viceversa ha de tener siempre carácter voluntario para el trabajador y no puede imponerse de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (TS 26-4-13, EDJ 70865; 7-10-11, EDJ 263198; TSJ Canarias 31-1-07, EDJ 54262; TSJ Cataluña 11-1-05, EDJ 5394).

Para estas novaciones contractuales, es necesario el consentimiento del trabajador bajo sanción de nulidad de la decisión empresarial. Pero, habiéndose negado el trabajador a novar su contrato para adaptarse a la menor actividad de la empresa, esta no puede reducir su jornada a través de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo siendo posible, por el contrario, acudir a la extinción del contrato por causas objetivas (TS 30-5-18, EDJ 104185). La contratación de otro trabajador a tiempo parcial que se adapte a esas necesidades no supone fraude alguno, teniendo en cuenta que la empresa no puede aplicar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo para modificar la naturaleza del contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial (TS 30-5-18, EDJ 104185).

El trabajador no puede ser despedido, ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial, por el hecho de rechazar esta conversión.

La negativa del trabajador a documentar por escrito su relación laboral en los términos ofrecidos por el empleador no constituye una dimisión. Esta exige que conste su voluntad de extinguir la relación laboral. De la negativa de trabajador a firmar el contrato a tiempo parcial presentado por la empresa no puede inferirse su voluntad extintiva del vínculo laboral preexistente (TS 20-1-22, EDJ 502515).

Algunos tribunales señalan que el trabajador al que se le imponga debe reclamar en el plazo de 20 días hábiles (TSJ Extremadura de 23-2-98, EDJ 65149). Sin embargo, otros entienden que el plazo de 20 días solo es para el supuesto de que, no habiendo optado por la rescisión, el trabajador se muestre disconforme (TSJ Castilla-La Mancha de 23-1-98, EDJ 65094).

Requisitos: ( ET art.12.4.e)

Con el objeto de facilitar la transformación de un contrato a tiempo parcial a otro a tiempo completo, y viceversa, el empresario debe informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial.

No existe ningún tipo de preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante en los supuestos de conversión voluntaria por parte del trabajador de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa.

Con carácter general y en la medida de lo posible, el empresario debe tomar en consideración las solicitudes para este tipo de vacantes. Su denegación debe ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y ha de ser motivada, real y efectiva, de posible censura o fiscalización, y razonable (TSJ País Vasco 2-6-09, EDJ 183066).

Finalmente, los convenios colectivos sectoriales y, en su defecto, de ámbito inferior, pueden establecer, en su caso, requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, cuando ello esté motivado principalmente por razones familiares o formativas.

Dentro del derecho de promoción profesional,y atendido el sistema de clasificación profesional, los ascensos se producen conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso, deben realizarse teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

Los ascensos en la empresa deben ajustarse a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.

Asimismo, tras haber prestado servicios en un grupo superior durante el período establecido, el trabajador puede reclamar la cobertura de la vacante correspondiente a tales funciones conforme a las reglas de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Todas estas acciones son acumulables.

*Por otro lado, debe exponerse también en este proceso algunas consideraciones previas sobre al cosa juzgada:

Mientras que los efectos de la cosa juzgada formal se mantienen en el mismo proceso en que la sentencia se ha dictado, la cosa juzgada material se define como «el efecto de vinculación que la sentencia produce en otro proceso. Esa vinculación puede ser de dos tipos (TS 13-6-18, EDJ 523481):

- se habla de cosa juzgada negativa, de efecto negativo o excluyente cuando la sentencia dictada en el primer proceso cierra la posibilidad de un nuevo proceso sobre la misma controversia (non bis in idem);

- se trata de efecto positivo o vinculante en sentido propio cuando esa sentencia no impide la decisión del segundo proceso, pero sí condiciona el signo del fallo: la segunda sentencia debe decidir conforme a lo que ya se resolvió en la anterior. Lo que supone que en el segundo pleito hay una zona de decisión autónoma, pero otra que está condicionada y en esta zona la segunda decisión no puede contradecir lo que ya estableció la primera.

La sentencia susceptible de producir los efectos de la cosa juzgada debe ser una sentencia firme. Esta exigencia es más pacífica que la anterior y de ella deriva que la cosa juzgada formal actúe como un presupuesto de la cosa juzgada material.

Entre los dos procesos tienen que producirse las necesarias identidades, que varían en las distintas modalidades de cosa juzgada, pues la identidad, que debe ser completa en el efecto negativo, es más flexible en el positivo.

a) El efecto negativo de la cosa juzgada exige la triple identidad en cuanto a sujetos, petición y causa de pedir.

b) Por su lado, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige que concurra la más perfecta igualdad entre todos los componentes de los dos procesos, siendo suficiente la identidad subjetiva entre las partes y la conexión entre los dos pronunciamientos, de modo que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial ( TS 28-11-16, EDJ 226168; 13-6-18, EDJ 523481).

En el plano objetivo la identidad a efectos de la cosa juzgada comprende las pretensiones de la demanda, las excepciones opuestas -al menos, las materiales-, la reconvención y los supuestos equiparables previstos en la LEC cuando precisa que los pronunciamientos de la sentencia que resuelve sobre la compensación o la nulidad del negocio que sirve de fundamento a la pretensión, cuando estos puntos hubieran sido alegados por el demandado, tienen fuerza de cosa juzgada ( LEC art.408) (TS 24-1-05, EDJ 13415).

La identidad exigida para que se produzca el efecto de cosa juzgada se define en relación con el objeto de la pretensión o, en su caso, de la resistencia, pero también alcanza al fundamento de estas , de forma que si cambia sustancialmente el fundamento, ya no juega la cosa juzgada (TS 11-7-19, EDJ 688618). En este punto se ha producido la innovación más importante como consecuencia de la LEC: la preclusión.

Esta norma, después de establecer que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y la reconvención ( LEC art.222.2), precisa que se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formulen (LEC art.222.2, 2º párrafo).

Este precepto ha de relacionarse con la previsión que establece que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» ( LEC art.400).

El precepto citado añade que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este».

En definitiva, lo que se dice es que, aunque la pretensión que abre el segundo proceso se base en hechos y/o fundamentos distintos a los alegados en el primer proceso, se produce el efecto de cosa juzgada de la primera sentencia cuando esos hechos y fundamentos se hubieran podido alegar en el primer proceso. De esta forma, como se ha dicho, la cosa juzgada cubre tanto lo deducido como lo deducible en el primer proceso, y para establecerla hay que atender no solo al objeto actual del proceso -lo que las partes han planteado realmente en él-, sino al objeto virtual -lo que hubieran podido plantear en el proceso anterior- (TS 17-10-13, EDJ 227758; 26-4-17, EDJ 84491; 25-10-18, EDJ 628905).

Estas previsiones deben ponerse en relación con los límites temporales de la cosa juzgada . En realidad, la cosa juzgada no tiene una duración limitada, lo que sucede es que el transcurso del tiempo puede alterar la situación juzgada y producir una nueva que queda así fuera del objeto del primer proceso. Es lo que ocurre con las reclamaciones de cantidad correspondientes a períodos posteriores al inicialmente pedido a las que ya se ha hecho referencia, susceptibles de dar lugar a la aplicación de la cosa juzgada o no, en atención a las nuevas circunstancias. También está el caso de las sentencias que contienen condenas de futuro -frecuentes en materia de Seguridad Social- y que se entienden condicionadas a la no aparición de elementos nuevos que pueden determinar su modificación (al alza o a la baja) o su extinción. Una nueva norma puede crear una situación nueva al reconocer derechos que antes no existían y frente a ello no puede alegarse la cosa juzgada porque ya no hay identidad en la causa de pedir.

Efecto positivo de la cosa juzgada ( LEC art.222.4)

Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincula al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes en los dos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ( TS 28-11-16, EDJ 226168; 15-3-18, EDJ 31198).

El precepto pone de relieve claramente las diferencias entre el efecto negativo y positivo de la cosa juzgada:

1. Lo que se produce en el positivo no es una exclusión del segundo pronunciamiento, sino una vinculación de este por el anterior.

2. En el efecto positivo no se exige entre los dos procesos una relación de identidad, sino de conexión (TS 3-12-15, EDJ 253742), en la medida en que lo decidido en el primer proceso (por ejemplo, la nulidad de una cláusula del contrato de trabajo) actúa como un elemento condicionante de lo que ha de resolverse en el segundo (por ejemplo, la reclamación de cantidad fundada en la aplicación de dicha cláusula). Esto es, en los dos procesos hay un elemento de decisión común y la resolución adoptada en la primera sentencia vincula a la segunda (TS 17-11-11, EDJ 306700; 14-7-16, EDJ 145495; 15-3-18, EDJ 31198; 20-1-20, EDJ 506049).

3. Se mantiene la exigencia de identidad subjetiva, salvo dispensa legal ( LRJS art.160.5 y 124.11.b), pero se produce una flexibilidad en las otras identidades y singularmente en el objeto, que no puede ser el mismo, porque entonces se aplicaría el efecto excluyente.

El problema más importante que se ha planteado en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada se refiere a la determinación del contenido de la sentencia que es susceptible de producir este efecto .

En este punto hay dos posibles direcciones interpretativas:

1. Una más rigurosa, que entiende que solo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir la vinculación.

2. Otra más amplia o flexible que afirma que el efecto vinculante afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a este de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos.

Esta última es la concepción que se impuso en el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de TS 29-5-95, EDJ 24421, y ha continuado aplicándose (TS 23-10-95, EDJ 24415; 25-5-11, EDJ 114239; 16-5-18, EDJ 98236); así como en la doctrina constitucional ( TCo 163/2003).

Tanto el efecto negativo como el positivo de la cosa juzgada pueden apreciarse de oficio ( TS 17-12-98, EDJ 33438; 20-10-14, EDJ 197580; 29-5-18, EDJ 109156; 13-6-18, EDJ 523481; 19-10-21, EDJ 722324) o a instancia de parte.

Quinto.- Expuesto lo anterior, hemos de determinar si la apreciación de la excepción de cosa juzgada respecto de las cuatro primeras pretensiones del suplico de la demanda debe de ser mantenida en esta alzada.

Es cierto que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, y que después de esa sentencia firme desestimatoria se han podido producir sobrevenidas circunstancias o hechos que hubieren permitido accionar al actor de nuevo, como es que se hubieran cubierto plazas de conductor después de la finalización de aquel proceso.

Como anticipamos, en 2017 no está probado que se hubieran cubierto en el seno de la empresa vacantes de conductor, ni en los tres años antes del dictado de la sentencia por el juzgado de lo social nº 2.

En el presente caso el actor presenta demanda el 13/9/2019, en que ya como hecho nuevo y sobrevenido reseña que, tras diligencias preliminares se ha podido constatar que, actualmente la empresa tiene 32 conductores, de los cuales solo 12 son conductores de 1ª, que existe una bolsa de conductores de 1ª con 27 aspirantes, los cuales van utilizando para cubrir vacantes temporales, y que con fecha 16 de Enero de 2.018 celebraron pruebas de promoción interna en la que para tomar parte en ella se requería tener un contrato indefinido de 35 horas, de manera que los conductores de 1ª contratados a tiempo parcial no podían concurrir a la misma.

También se ha podido constatar que, desde dicha fecha se han incluido en la categoría de Conductores de 1ª a las personas que a continuación se relacionan, a través de un proceso de promoción interna: Lucas 7 de Enero de 2.019, Marcos 1 de Noviembre de 2.017, Jenaro 7 de Enero de 2.019 y Valeriano 1 de Noviembre de 2.017. Que después de 2018 se habían jubilado dos conductores y otros 4 se habían jubilado parcialmente.

La juzgadora a quo, en el ordinal 9º, refleja que consta la documental sobre el proceso de promoción interna FCC SA de 2018, que se inicia en febrero de 2018; se publica el calendario del proceso de promoción interna. Y tras el proceso se publican la calificaciones finales del proceso; también se publica el Listado de bolsa de promoción conductor de la de personal (documental de los codemandados) con un total de 11 trabajadores.

El sobrevenido hecho de que se hayan cubierto después de aquel proceso sentenciado en 2017 plazas de conductores por el sistema de promoción interna implicaría que no pueda apreciarse en principio la excepción de cosa juzgada en su integridad, como apreció la juzgadora a quo, respecto de todas las pretensiones.

En efecto, la empresa debió de ofertar al actor información suficiente sobre las plazas vacantes de conductor a cubrir surgidas con posterioridad a aquel primer proceso, y lo que consta es que le ofertó la posibilidad de participar conforme al sistema de promoción interna, para alcanzar una categoría inferior a la ya poseída, la de peón pero a tiempo completo. Ese sistema en su caso no es de una auténtica promoción, porque ya ostentaba tal categoría, si bien a tiempo parcial.

Ahora bien, como ya anticipamos en la exposición de la doctrina al respecto, no existe para el actor un derecho preferente por su mayor antigüedad para ocupar esas vacantes a ultranza, pues la negociación colectiva ente empresa y sindicatos puede establecer prioritarios mecanismos para ocupar esas vacantes definitivas, que vincula a la empresa fruto de esa negociación. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, en que si bien a la fecha de presentación de la demanda en 2019, si bien no estaba vigente el Convenio colectivo de Trabajo de la empresa FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. - (SERVICIO DE RECOGIDA DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE ALMERÍA) Código Convenio 04100381012020, suscrito con fecha 17 de junio de 2020, después si lo está, pues el ámbito temporal de vigencia del Convenio es desde el 1/1/2018, - art 1º, letra c, en cuyo art 7 establece: b) Promoción Interna. Todos los trabajadores indefinidos a 35 horas/semana (jornada completa) afectados por este convenio tienen el derecho y la obligación de perfeccionarse profesionalmente para el mejor desempeño de sus funciones. Por ello la empresa se compromete a establecer un sistema de formación y organizará los cursos de capacitación profesional que sean necesarios para la adaptación de los trabajadores tanto a funciones de categoría superior como las modificaciones técnicas operadas en los puestos de trabajo. Dicha formación, la aptitud y demás valoraciones objetivas serán a tener en cuenta a la hora de la promoción, esta formación siempre será para aquellos trabajadores que voluntariamente la soliciten. Los trabajadores tendrán derecho a la promoción en los puestos de trabajo en lo que a esta materia se refiere en el Convenio General de Limpieza Pública. ...El personal de plantilla tendrá derecho a igualdad de condiciones, a cubrir las vacantes de categoría superior a la que ostenta, que se produzcan en la empresa. Los ascensos de promoción interna es el sistema preferente para la cobertura de plazas de conductor, 1ª y 2ª. ...Las vacantes que se produzcan en las categorías antes citadas como de promoción interna se cubrirán al cien por cien con el personal de la plantilla por sistema de examen de capacitación y donde la antigüedad primara solo en igualdad de puntuación. Igualmente se primarán los cursillos de formación realizados por el trabajador. Solo en el caso de que la convocatoria quedará desierta por no haber superado ningún aspirante la puntuación mínima en los exámenes de capacitación podrá recurrirse a personal externo. Dada la promoción interna regulada en el presente artículo, los trabajadores que permanezca ciento ochenta días ocupando un puesto de trabajo de superior categoría a la que tenga reconocida, no podrán optar a la citada categoría más que en el proceso de promoción regulado en este artículo para el caso de existencia de vacantes definitivas.

Por su parte, el art 35 establece que:

En el servicio de Limpieza Viaria. - La cobertura de vacantes definitivas existentes en puestos de trabajo fijos a jornada completa o parcial, del grupo de operarios (que no hayan sido cubiertas por el sistema de promoción interna reflejado en el Art. 7. del Convenio) se realizará por la empresa de entre los trabajadores incluidos en la bolsa de trabajo a la fecha de la publicación del presente convenio colectivo y que se relacionarán en un acta debidamente identificados; no admitiéndose futuras incorporaciones a dicha bolsa de trabajo. La cobertura de las vacantes definitivas existentes se realizará siguiendo el orden de prelación fijado en el listado arriba indicado; y la oportuna capacitación para el desempeño del puesto de trabajo existente. En caso de llamamiento de un trabajador de la bolsa para su incorporación a la empresa y éste rechace por cualquier circunstancia dicho ofrecimiento, pasará al último lugar de la lista y se ofrecerá el puesto al siguiente trabajador. En caso de un segundo llamamiento de un trabajador de la bolsa para su incorporación a la empresa rechazado igualmente, el aspirante será eliminado de la relación o bolsa. En caso de no existir trabajadores de la bolsa o una vez esta se extinga la empresa podrá contratar libremente.

En el servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos. - La cobertura de vacantes definitivas existentes en puestos de trabajo fijos a jornada completa o parcial, del grupo de operarios (que no hayan sido cubiertas por el sistema de promoción interna reflejado en el Art. 7. del Convenio) se realizará por la empresa libremente, en este caso será del personal de domingos.

Y esta regulación es muy similar a la de los precedentes artículos 7º y 39º del anterior convenio colectivo de empresa de 2014, en que se primaba el criterio de la promoción interna del personal indefinido para coberturas de vacantes en la categoría, y que fue interpretado, por la comisión paritaria de interpretación del convenio colectivo en fecha 12 de diciembre de 2017 : El acta (la reunión) tiene por objeto la interpretación del art. 7 y 35 del Convenio. Punto Primero: Ambas partes, acuerdan interpretar el art. 7, apartado b, referente a la promoción interna, aclarando que el acceso a las bolsas de promoción interna, unicamente cabe para el personal indefinido a 35 horas/semana (jornada completa), de esta manera, se entiende que la promoción interna para el personal del servicio de domingo no puede estar sujeta a la forma prevista en el art. 7, apartado b y c del convenio, puesto que su jornada no es de 35 horas.

Punto segundo: ambas partes acuerdan interpretar el art. 35 del convenio aclarando que el acceso a cualquier vacanteque se produzca a jornada completa de una categoría superior a la de peón, sera cubierto por el sistema previsto en el art. 7 del convenio, es decir, sera cubierta por el personal de las bolsas de promoción y las vacantes de peón que se vayan produciendo, serán cubiertas por el personal de domingo.

No consta acreditado tampoco de manera indubitada que después de agotarse el sistema de promoción interna, por falta de candidatos participantes en aquel, quedasen vacantes libres de conductor a jornada completa para ofertarlas al actor, sin que el recurrente haya obtenido revisión fáctica exitosa al respecto.

En definitiva, debe de desestimarse la demanda y confirmarse la sentencia impugnada, que hace correcta aplicación de los referidos preceptos.