Sentencia Social 2349/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 198/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora DÑA Ruth al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Granada de fecha 21 de noviembre de 2023, autos 608/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se reconozca a la actora la incapacidad permanente postulada en los grados de absoluta o subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Se recurre al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesando la recurrente la revisión de hechos probados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone:" El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

En concreto solicita la recurrente la siguiente revisión fáctica:

1º Adicionar al hecho probado quinto lo siguiente:

"En el informe de salud mental de fecha 11/3/2022 citado consta que la paciente es remitida por MAP por múltiple síntomas somáticos, ansiedad referida de más de un año de duración, tristeza, dificultad para sobre llevar sus síntomas, las enfermedades crónicas (la última recaída de fibromialgia, por ejemplo). No tolera múltiples. En el apartado de exploración física consta que presenta sobrecarga psicógena, animo subdepresivo de base, hipotimico, cronificado e insomnio crónico con diagnóstico de trastorno mixto ansioso depresivo (Doc. 3 de la demanda)".

Se rechaza al constar tales extremos del citado informe médico en el hecho probado quinto de la sentencia.

2º Adicionar al hecho probado octavo el siguiente texto:

"Consta como documento 9 y 10 de los aportados por la actora en el acto del juicio oral y unidos al ramo de prueba de dicha parte, informe de episodio de sus procesos de incapacidad temporal, expedido por la mutua Ibermutua; el primero, iniciado en fecha 31/12/2020 y fecha de fin 28/1/2022 (doc. 10 aportado ai acto del juicio por la actora y el segundo, de fecha de inicio 27/12/2022 y vigente a la fecha del acto del juicio oral (Doc. 9 aportado al juicio). En el citado documento 9 antes aludido, constan diversas exploraciones efectuadas por el facultativo de la mutua Ibermutua a la actora, y en la práctica totalidad de dichas exploraciones, efectuadas en diferentes fechas, se determina por el facultativo que la explora, dentro del apartado de ''capacidad funcional", que presenta una limitación funcional de grado 3-4. En concreto, en la exploración de fecha 2/11/2023, se determina, dentro del apartado de capacidad funcional de dicha exploración, que presenta limitación funcional de grado 4; en la de fecha 6/9/2023, se aprecia limitación funcional de grado 4; en la de fecha 28/7/2023, se aprecia limitación funcional de grado 3-4".

No se accede aun cuando coincida el contenido de los documentos señalados a efectos revisores con las adiciones solicitadas, toda vez que los grados de limitación funcional, referidos lo son en procesos de agudización que determinaron procesos de de incapacidad temporal lo cual no es determinante para modificar el sentido del fallo.

3º Adicionar un hecho probado décimo del siguiente tenor:

"La paciente es seguida en ésta consulta y está en estudio por poliartralgias en las que no se evidencia carácter inflamatorio, cefalea tensional, mareo inespecífico, dolor articular con parestesias sin evidencia de afectación del S. nervioso central ni periférico, astenia importante, temblores, sincopes en relación con la taqui y bradiarritmias sin evidencia de cardiopatía estructural y se ha descartado patología auto inmune, pendiente holter de 72 horas. Pendiente de valoración en reuma, ha sido derivada en varias ocasiones a urgencias hospitalarias para valoración de mareos, taquiarritmias, parestesias, y crisis de fibromialgia. La paciente no puede hacer vida normal; a veces puede pasear, pero pasa gran \parte del tiempo en cama; múltiples intolerancias a fármacos: antidepresivos, corticoides, opioides y en tto. por psicólogo privado. En resumen: fibromialgia, artralgias, intensa astenia, cuadro ansioso depresivo en estudio, que invalida a la paciente.

(Doc. 2 de los aportados por la actora en su demanda, de fecha 3-2-2022)".

No se accede al estar recogidos los extremos a adicionar esencialmente en el hecho probado segundo de la sentencia redactado conforme a la valoración efectuada por el Magistrado de instancia sin apreciarse error evidente en dicha valoración.

4ºAdicionar un hecho probado undécimo del siguiente tenor: "(documento 5 de la demanda), se contiene un diagnóstico de cefalea tensional, mareo inespecífico y dolor articular con parestesias. En el apartado de evolución de dicho informe médico se menciona que la paciente refiere astenia, debilidad generalizada, dolores articulares. Asimismo, en informe de cardiología del Hospital Universitario San Cecilio, de fecha 13/10/2021, se diagnostica a la actora de astenia (Doc. 6 de la demanda). La cefalea que sufre la actora dura 4-5 días a la semana (Doc. 7 de los aportados a la demanda, consistente en informe médico de fecha 3/12/2021, del servicio de atención primaria).

No se acede a lo interesado en cuanto los citados documentos recogen tales dolencias si bien se trata de informes de consulta de atención primaria en los que se recogen las manifestaciones referidas por la actora, no apreciándose error valorativo en el juzgador de instancia que ha dado prevalencia a las patologías diagnosticadas en informes especializados y con vocación de permanencia, entendiendo que adicionar tales extremos, dado lo expuesto, no afecta ni es trascendente para el modificar el sentido del fallo

5º. Adicionar un hecho probado duodécimo del siguiente tenor:

"La actora sufre disnea y cansancio post-covid sin causa neumológica (documento 4 aportado por la actora en el juicio consistente en informe médico de neumología de fecha 26-9-2023). Sufre la actora en el espacio intervertebral L5 SI pérdida de señal y de altura del disco y distensión del anillo fibroso que rectifica el saco dural anterior y condiciona una leve estenosis foraminal bilateral y mínimo contacto con raíces emergentes a nivel foraminal. (Documento 5 de los aportados por la actora en el acto del juicio consistente en informe de resonancia magnética lumbar)".

Se rechaza la adición fáctica solicitada en la medida en que tales dolencias las recoge el juzgador de instancia en los hechos probados cuarto y sexto de la sentencia.

TERCERO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social se alega infracción del art 194.5 del Rd 8/ 2015/2015 (TEXTO REFUNDIDO DE LA LGSS) en su redacción dada por la DT 26.

La Jurisprudencia viene señalando, con reiteración Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 RJ 1990, 5471) y 18 y 29 de enero de 1991 entre otras-, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la Incapacidad Permanente, viene poniendo de relieve constantemente la jurisprudencia - Sentencias de la propia Sala propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre( RJ 1988, 7101), 7 de noviembre de 1988, 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 que no se trata de efectuar cualquier faena o tarea, sino de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente.

En el presente caso, la sentencia ha denegado a la actora los grados de incapacidad permanente absoluta postulado y regulado en el art 194.1 c) y subsidiariamente total o parcial previstas respectivamente en el art 194 b) y a) de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social para su profesión habitual de auxiliar de laboratorio en almazara.

La incapacidad permanente absoluta se condiciona a la concurrencia de una situación en la que el afectado por las dolencias que se examinan carezca de la capacidad suficiente para desarrollar, con mínima profesionalidad, una actividad profesional por cuenta ajena o por cuenta propia, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre, 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988, 9 y 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990), en virtud de la cual el precepto citado debe ser objeto de una interpretación flexible y, por tanto, la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun siendo factible su ejecución, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de profesionalidad, rendimiento, y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, valorable en términos retributivos. La incapacidad permanente total es aquella que impide al trabajador realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual aun cuando pueda dedicarse a otra distinta, y la incapacidad permanente parcial se define como aquél grado de incapacidad permanente"que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 194 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de Instancia se desprende que la recurrente, nacida el NUM000 de 1970 y de profesión habitual auxiliar de laboratorio presenta las siguientes patologías: Fibromialgia, descartada patología autoinmune. Discpocatía C5-C6 y C6-C7 sin signos de compromiso radicular o medular. Cefalea tensional. Tendinopatía de hombro izquierdo. Palpitaciones estudiadas por cardiología sin cardiopatía estructural.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: refiere cefalea tensional, mareo inespecífico y artromialgias generalizadas sin signos inflamatorios ni enfermedad inmunologica.

RMN craneal normal

EMG/ ENG de 4 MMSS dentro de valores normales. Hombro izquierdo con limitación leve de movilidad. (sic).

RMN Columna cervical: Acusada discopatía crónica C5-C6 y C6-C7, sin signos de compromiso radicular ni medular.

RMN de C lumbar: Discretos signos de sobrecarga por la presencia sinovitis facetaria multisegmentaria y leve discoartropatía multisegmentaria de predominio en L1/L2 y en L5/S1, con mínimo contacto radicular a nivel foraminal en L5/S1.

Reumatología explora en fecha 23/02/2022 con el el resultado fue de balance articular global conservado, ausencia de artritis y de sinovitis y 18/18 puntos fibrosíticos positivos.Se recomendó ejercicio físico moderado tipo natación, yoga, pilates o tai-chi y tratamiento sintomático y seguimiento por MAP. Quinto.-

Refiere mal animo y ansiedad. Componente reactivo a semiología orgánica. Sentimiento de discapacidad y rasgos de personalidad tipo cluster B. Vista en Salud Mental en fecha de 11/03/2022 con juicio clínico de trastorno mixto ansioso-depresivo y exploración que arrojó el siguiente resultado: "Consciente, orientada, colaboradora, control de información suministrada, buen nivel de atención y concentración, refiere distimias ansiosas y depresivas frecuentes, narrativa centrada en su disfuncionalidad, corporalizada, con sobrecarga psicógena, ánimo subdepresivo de base, hipotímico, cronificado, ideas pasivas de muerte ocasionales, no IDS activas, no desesperanza franca, no anergia, no psicoticismo, no anhedonia, apetito levemente disrregulado, insomnio crónico, JR mantenido".. Se pautó tratamiento farmacológico.

En fecha de 11 de mayo de 2022 el juicio clínico emitido por Salud Mental fue el de distimia y fibromialgia. Se reajustó tratamiento farmacológico.

La demandante rechazó tratamiento grupal de fibromialgia. Sexto.- En septiembre de 2023 venía refiriendo disnea y cansancio tras infección por Covid, sin causa neumológica según servicio de Neumología.

Partiendo de dicho cuadro patológico, la censura jurídica alegada ha de ser rechazada en cuanto ni las patologías físicas que la actora presenta , ni la patologías psíquicas alcanzan entidad suficiente como para determinar el reconocimiento de grado alguno de incapacidad permanente.

A nivel físico presenta una patología de fibromilagia y una afectación a nivel cervical, Lumbar y de hombro izquierdo que le ocasionan artromialgias generalizadas sin signos inflamatorios ni enfermedad inmunológica. La actora refiere mareo inespecífico y cefalea tensional, si bien de las pruebas objetivas resulta normalidad a nivel craneal, leve limitación de movilidad en hombro izquierdo, discopatía crónica C5-C6 y C6-C7, sin signos de compromiso radicular ni medular. Y a nivel lumbar: Discretos signos de sobrecarga por la presencia sinovitis facetaria multisegmentaria y leve discoartropatía multisegmentaria de predominio en L1/L2 y en L5/S1, con mínimo contacto radicular a nivel foraminal en L5/S1.

Tales dolencias físicas podrán determinar periodos de mayor agudización del dolor dadas las características propias de la patología de fibromilagia que cursa a brotes , si bien fuera de estos periodos en los que podrá situarse en incapacidad temporal, no apreciamos limitaciones de entidad que impidan realizar su trabajo habitual de auxiliar de laboratorio que no es un trabajo con importantes requerimientos físicos siendo de carácter sedentario, lo que viene a descartar el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente total y parcial postulados, no desprendiéndose de las limitaciones funcionales descritas afectación importante que afecte al rendimiento en porcentaje superior al 33%. Aun menos tales dolencias anulan la capacidad laboral de la actora. A nivel psíquico, es cierto que ha sido diagnosticada de trastorno mixto ansioso-depresivo y posteriormente de distimia, si bien la actora está consciente, orientada, colaboradora, control de información suministrada, buen nivel de atención y concentración, refiere distimias ansiosas y depresivas frecuentes, narrativa centrada en su disfuncionalidad, corporalizada, con sobrecarga psicógena, ánimo subdepresivo de base, hipotímico, cronificado, ideas pasivas de muerte ocasionales, no IDS activas, no desesperanza franca, no anergia, no psicoticismo, no anhedonia, apetito levemente disrregulado, insomnio crónico, y juicio de realidad mantenido.A la vista de ello, no se detecta afectación de esferas superiores lo que determina que la patología psíquica no alcance la entidad necesaria para los fines incapacitantes pretendidos por la recurrente, debiendo insistir en que el cuadro patológico físico y psíquico de la actora podrá ser determinante de periodos de incapacidad temporal en fases agudas de dolor derivado de la patología de fibromilagia cuando se produzcan brotes de dicha enfermedad o descompensaciones a nivel psíquico.

En base a lo anteriormente expuesto esta Sala comparte el criterio que mantiene la sentencia de instancia por cuanto que el déficit funcional que presenta la actora actualmente no le impide seguir desempeñando actividad profesional acorde a su situación física, de conformidad con las lesiones y su repercusión funcional que se reflejan en los informes médicos obrantes en autos tal y como de forma correcta se resuelve en la sentencia de instancia.