Sentencia Social 3321/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3716/2022 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.-D. Samuel ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que, con estimación de la demanda formulada por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró la nulidad de la resolución administrativa de 27/1/12 por la que se reconoció a favor del Sr. Samuel pensión de jubilación con base reguladora de 1012,47 € y declaró haber lugar a modificar la citada pensión de jubilación fijando como base reguladora la de 944.95 €. El recurso no fue impugnado por el INSS.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de las sentencias de la Sección

Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía en Sevilla de 21/1/21 y 25/10/21 que resuelven anular las resoluciones de la TGSS que anulan las altas y cotizaciones de determinados periodos temporales por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento previsto para la revisión de actos administrativos declarativos de derechos. Alegan que, siendo firmes estas sentencias, y confirmada la legalidad de los periodos de alta y cotizaciones que determinarían la reducción de la base reguladora, es un contrasentido que se modifique la citada base minorándola y condenando al demandado al abono de cantidades indebidamente percibidas.

La sentencia recurrida no hace referencia a las sentencias a que alude el recurrente, ni tampoco a la firmeza que éste les atribuye, por lo que no puede acogerse el argumento mantenido por el Sr. Samuel que se basa en unos datos que no figuran en el relato de hechos probados del que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, se ha de partir.

Se ha de concluir, pues, teniendo en cuenta lo expuesto que, a la vista de las anulaciones de alta en el sistema de la seguridad social llevadas a cabo por la TGSS, procede la revisión de la base reguladora fijada para el cálculo de la pensión de jubilación reconocida al Sr. Samuel.

TERCERO.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS plantea el recurrente dos motivos de recurso. En el primero denuncia infracción de los artículos 1.1 y 8.1 ET y jurisprudencia del TS contenida en la sentencia de 30/6/09 y alega, en síntesis, que sí existió relación laboral susceptible de provocar derechos y obligaciones laborales y de seguridad social, que las cotizaciones fueron efectivamente realizadas por las empresas, y que tanto éstas como las altas son válidas. En el segundo denuncia infracción del artículo 9.3 CE, sentencias de la Sala Tercera del TS de 28/2/89, 24/9/96 y 16/9/02 e infracción de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 26/4/18

(caso Cakarevic contra Croacia) y alega que en todo momento cumplió con cada precepto e indicación dispuestos por la administración, depositando toda la confianza en que lo que se estaba desarrollando era procedente y conforme a derecho; que posibles y presuntas irregularidades que pudieran haber sido detectadas en la tramitación de la contratación por parte de las empresas no pueden resultar imputables al trabajador; que, teniendo en cuenta su buena fe, no consta que contribuyera de ninguna manera al error de la administración; y que existió una expectativa legítima de poder contar con los pagos que había recibido como derechos legítimos por lo que no puede existir obligación de reintegro.

En relación con estas alegaciones hemos de remitirnos a las múltiples sentencias dictadas por esta Sala, entre ellas a la de 31/3/22, dictada en el recurso 380/22, que se remite a la de 16/9/21 dictada en el recurso 3120/20 y que se pronunció en los siguientes términos: "Se argumenta para ello -en síntesis, y, en primer lugar- que la demanda se basa básicamente en dos razonamientos: la simulación de la relación laboral y la inexistencia de los elementos configuradores de ésta. Partiendo de lo cual, añade el recurrente, en cuanto al primer razonamiento, que la propia acta de la ITSS reconoce que no hay dolo, negligencia ni participación del trabajador en dicha simulación, que no ha habido ocultación por su parte y que por ello su alta en la Seguridad Social no es fraudulenta. Huelgan tales excusas, pues no estamos ante un procedimiento sancionador contra el ahora recurrente. La anulación de su derecho no deriva de simulación punible administrativamente, sino de inexistencia de relación laboral, al margen de que una vez así se declare proceda la anulación del alta y de las cotizaciones de dicho período, y al margen de que la contratación y el alta puedan ser manifestaciones de un mecanismo defraudatorio imputable a las fundaciones y asociaciones en connivencia con la Junta de Andalucía, a dilucidar en el orden administrativo y, en su caso, penal; consecuencias que no son objeto de este procedimiento, e incluso algunas de ellas no corresponde decidirlas a este orden jurisdiccional social. Y, en cuanto al segundo razonamiento, se argumenta que el trabajador sí efectuaba prestación de servicio pues debía acudir diariamente a la sede de la empresa a

recibir formación, estaba sujeto a horario decidido por el empleador, y estaba obligado a permanecer físicamente en el lugar indicado por éste, quien llevaba la programación, gestión, evaluación, seguimiento y control de tal actividad; y que el fruto que obtenía la empresa era su presencia activa como requisito para percibir la subvención de la Junta de Andalucía. Esta argumentación es ciertamente extravagante y forzada, por no decir irracional o absurda. Resulta difícil explicar lo evidente, más allá de poner de manifiesto la evidencia de que "recibir formación sentado" no es realizar ningún trabajo, no es prestar ningún servicio que tenga un valor económico para quien proporciona tal formación, y por lo tanto no existe en tal actividad el primer y principal elemento constitutivo de la relación laboral regulada en el Estatuto de los Trabajadores (ET) aplicable, conforme a su art. 1.1, "a los trabajadores que prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.". Ciertamente la asociación o fundación que imparte dicha formación realiza una actividad (organiza, planifica, gestiona, etc.) por la que obtiene un lucro, un beneficio económico, pero éste no proviene del fruto del trabajo del recurrente, porque ya hemos razonado que no existe tal trabajo, sino que proviene de la administración autonómica. No existe sinalagma contractual alguno entre el recurrente y la FUECA o cualquiera de las demás asociaciones y fundaciones que impartieron la formación". Partiendo de tales consideraciones y del contenido de los hechos probados una vez estimada parcialmente la revisión fáctica solicitada, hemos de mantener que en el presente caso consta acreditado que por parte del trabajador no se realizó de forma efectiva una prestación laboral por cuenta ajena en favor de la empresa codemandada, por lo que ha de concluirse que la relación laboral fue simulada y fraudulenta. En consecuencia, como expusimos en la sentencia de esta Sala de 12/9/2019 (rec. 1078/2018 ), " De los hechos se desprende que la obtención de prestaciones derivadas de cotizaciones efectuadas sin prestación de servicios (extremo éste pacífico), infringe tanto las disposiciones relativas al contrato para obra o servicio determinado, como las referidas a la obligación de cotizar. Respecto de las primeras por ser contrarias a la propia naturaleza de la relación laboral ex

Arts. 1.1 y 2 del Samuel Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores vigente al tiempo de producirse los hechos sancionados (" 1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. 2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas ") y así mismo contrarias al Art. 15.1 a) del mismo cuerpo legal, referido a los contratos temporales suscritos por la demandante ("Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. ... "). Igualmente, el actuar de la empresa colisiona frontalmente con la regulación de la cotización a la Seguridad Social en nuestro ordenamiento, obligación que nace con el inicio de la actividad laboral y se mantiene durante todo el período en que el trabajador desarrolle su actividad. Aun cuando puede continuar en determinadas situaciones (Incapacidad Temporal, Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, Descanso por maternidad y paternidad etc), todas ellas están ligadas directa o indirectamente al trabajo ( Arts. 15 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Samuel Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, Norma vigente al tiempo de producirse las infracciones sancionadas) y desde luego ninguna con la mera y exclusiva formación. Y tales disposiciones no pueden ser eludidas mediante Pacto, Protocolo, Acuerdo o decisión de ninguna clase, ya sea entre particulares o con Administraciones Públicas, puesto que aquéllas son Normas jurídicas imperativas y éstos no lo son". 3. A lo razonado hasta el momento, y que fundamenta la estimación del motivo de recurso que nos ocupa, no obstan las alegaciones de los codemandados en relación a que la

sanción impuesta a la empresa demandada fue dejada sin efecto por caducidad del expediente administrativo y que la anulación del periodo de alta laboral del trabajador efectuada por la TGSS fue revocada por sentencia de la Sala de Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, por cuanto la primera objeción ya sido desestimada por las razones expuestas en sede de revisión fáctica, y en cuanto a la segunda, como ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 16/9/21 en referencia a la revisión de las prestaciones reconocidas al trabajador, "la anulación de su derecho no deriva de simulación punible administrativamente, sino de inexistencia de relación laboral, al margen de que una vez así se declare proceda la anulación del alta y de las cotizaciones de dicho período", por lo que con independencia de la correspondiente repercusión administrativa en las obligaciones de encuadramiento y cotización de la empresa codemandada, la circunstancia a tener en cuenta en el presente procedimiento es la simulación de la relación laboral, lo que impide en todo caso tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en dicho periodo, por cuanto ello vulnera lo dispuesto en el artículo 136 de la LGSS , que sólo prevé la inclusión en el ámbito de aplicación del RGSS de las personas que presten servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de un empleador, es decir, mediante la existencia de una efectiva y real relación laboral. A mayor abundamiento, la referida sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo anuló la actuación de la TGSS por motivos formales, por no haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 146 de la LRJS , por lo que la cuestión de fondo, es decir, el alta indebida del trabajador, quedó imprejuzgada, por lo que dicho pronunciamiento judicial no puede condicionar, en virtud de la aplicación del principio de cosa juzgada, la valoración que en el presente procedimiento se realice respecto de la simulación de la relación laboral y de las consecuencias derivadas en orden a las cotizaciones indebidas efectuadas en el periodo cuestionado. Del mismo modo, deben rechazarse las alegaciones del trabajador efectuadas en su escrito de impugnación en relación con el principio general de derecho comunitario de confianza legítima y el principio general de seguridad jurídica del art. 9.3 CE , en relación con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios. Se argumenta al

respecto, que las posibles irregularidades en su contratación no le son imputables porque no ha existido culpa, dolo o negligencia por su parte, ni existe simulación ni intención de lucrarse, no debiendo verse perjudicado por la actuación de un tercero, alegaciones que fueron desestimadas por esta Sala en la reseñada sentencia de 31-03-2022 , en relación con la indebida percepción de la prestación por desempleo, y cuyos argumentos deben ser aplicados al presente caso por concurrir idénticas circunstancias respecto de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente reconocida al trabajador. Consta en dicha sentencia que "Respondemos diciendo que a tenor de la doctrina jurisprudencial ( STS/III de 22 de febrero de 2016 -recurso n.º 4048/2013 -), la "confianza legítima requiere, en definitiva, de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente (3). (...) Recordemos que, respecto de la confianza legítima, venimos declarando de modo reiterado, por todas, Sentencia de 22 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo núm. 257/2009 ), que "el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium"." Partiendo de tal configuración del principio de confianza legítima invocado, debemos añadir que no puede nacer confianza calificable de "legítima" en la obtención de una prestación por desempleo derivada de una patente inexistencia de relación laboral, de cuya extinción necesariamente debe traer causa. Además, los actos propios de los que se pretende derivar tal confianza no son imputables al SPEE, sino a terceros que no son titulares de la relación jurídica prestacional de Seguridad Social que aquí se ventila. Por otra parte, el principio de vinculación a los actos propios

"requiere "una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica", de forma que esa declaración de voluntad vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima " ( sentencias de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 , citadas en la de 9 de abril de 2014 -Rcud. 1459/2013 -, entre otras). En este caso, a tenor de los inalterados hechos probados no existe tal voluntad expresa y concluyente de la Junta de Andalucía y de las asociaciones y fundaciones tantas veces referidas de crear realmente una relación laboral, sino presuntamente de simularla; pero aunque se descartara el fraude y la simulación, tal actuación no vincula ni al SPEE ni a la jurisdicción, que nunca podrán reconocer existente la relación laboral en las circunstancias y por la actividad desarrollada, tal y como ha quedado antes razonado. No existe, pues, ningún acto propio del SPEE que ahora le vincule y que pueda reputarse contrariado.

En cuanto a la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 CE , la STC n.º 61/2016, de 17 de marzo de 2016 -Recurso 2408/2014 - lo define como "la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación de derecho". Se trata de garantías afectantes al establecimiento de la legislación y a la aplicación de la misma, que siempre debe atender al estricto cumplimiento de la en cada momento vigente. Y es esto lo que precisamente pretende el SPEE con su demanda: enderezar la torcida aplicación que -inconscientemente- hizo cuando desconocía las circunstancias que ahora sí conoce y que determinan que no pudo nacer el derecho a las prestaciones por desempleo, para dar así seguridad jurídica y previsibilidad a su aplicación". Y a lo que debemos añadir, como expusimos en la sentencia de esta Sala de 20-01-2022 (rec. 2822/2021 ), que el supuesto de hecho contemplado en el presente procedimiento es radicalmente distinto al tratado en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 2018 -Cakarevic contra Croacia - invocado por la

defensa del trabajador, que abordaba un supuesto en el que, transcurrido el plazo máximo de percibo de la prestación de desempleo, ésta se siguió abonando por error de la entidad gestora, cuando en el presente caso la cuantía del abono inicial de la prestación fue ya contraria a derecho, nació viciado de nulidad, y en la que para su reconocimiento se valió de una contratación fraudulenta, de la que participó el propio trabajador. Partiendo, por tanto, de que los extremos fácticos invocados por la entidad recurrente han sido acreditados, el criterio mantenido por esta Sala, dada la sustancial identidad de los supuestos enjuiciados y la inexistencia de razones que justifiquen un pronunciamiento distinto, debe ser aplicado al presente caso, pues, conforme a lo expuesto, en la actividad del pretendido trabajador no hubo ni voluntariedad, ni ajenidad, ni dependencia, ni retribución, por lo que el periodo de alta laboral y las cotizaciones correspondientes al mismo, no pueden ser tenidas en cuenta para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente reconocida, lo que conduce a la estimación del motivo de recurso que nos ocupa".

CUARTO.-Establecido lo anterior, y en el mismo sentido en que lo han hecho, entre otras, la sentencia de esta Sala de 10/1/24, dictada en el recurso 162/22, procede declarar la procedencia de revisar la base reguladora de la pensión de jubilación del actor; pues el tiempo de formal contratación por las empresas que dieron de alta al Sr. Samuel en la seguridad social, sin que existiera efectiva prestación de servicios, no debe computarse a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida, si bien en este caso, como se afirma en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, La pensión inicial iba complementada a mínimos por cónyuge a cargo, de modo que aun variando la cuantía de la pensión inicial, la misma seguirá siendo complementada a mínimos si continúan concurriendo la circunstancias exigidas para ello, y, en consecuencia, ni se ha producido un cobro indebido ni se debe modificar la cuantía del importe mensual a recibir por el pensionista. (documento 5 de la demanda)

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,