Sentencia Social 696/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 566/2025 de 14 de noviembre del 2025

PRIMERO:-Es objeto de suplicación, la sentencia 100/25 de 13 de abril del Juzgado de lo Social número 5 de Badajoz, que declara improcedentes los despidos verificados el 17 de mayo de 2024 de Fidel y Eladio, fijando los salarios brutos y los salarios de tramitación correspondientes así como las cantidades a abonar por la empresa en caso de no optar por la readmisión, así como otros por conceptos reclamados e intereses.

Se destaca en los hechos probados de la sentencia que Fidel mantuvo una conversación con la señora Candida y durante su transcurso y a preguntas directas de ella sobre la verdad de lo que le habían informado sus compañeros de trabajo le reconoció que, en efecto, tanto él como su hijo se habrían llevado material de la obra recientemente, razonándose en los FFJJDCOS, que tales palabras han sido por completo creíbles y fiables para juzgador en el plenario, ya que la testigo ha sido clara, contundente y persistente en su relato, y frente a la coherencia de esta ningún medio probatorio de refutación ha sido practicado en el juicio, lo que no permite, racionalmente, poder dudar siquiera de la verdad de lo que se declara.

Se razona también que los actores formalizaron ante el UMAC de Badajoz papeleta de conciliación con su ex empleadora por sus despidos disciplinarios y reclamaciones de cantidades y no se ha cuestionado en la litis que en dicho escrito los trabajadores advirtieran al hoy demandado de la audiencia previa necesaria, que sí expusieron en la demanda origen de las actuaciones presentadas en el Juzgado.

Con relación de vacaciones y dietas se razona que la empresa no cumplió con su carga probatoria aportando en su debido momento las nóminas y registros de jornada, y razonándose que por mucho que con posterioridad al juicio y con base a los documentos de los que claramente disponía antes pero que no presentó, no es suficiente para enervar su debida carga probatoria que la empresa hubiese presentado una querella por estafa procesal contra el trabajador, teniendo en cuenta la carga de la prueba, lo que se declara en los hechos probados y en los razonamientos jurídicos correspondientes.

Se razona en la sentencia que la entrega de la carta de despido días después no constituye por sí solo un defecto formal de entidad suficiente como para que en el presente caso permita calificar el acto extintivo de improcedente, carta en cuestión que no pudo ser entregada al actor por el Servicio de correos y que no puede ser imputable a la empresa cuando de contrario ni siquiera se cuestiona que se remitiera el domicilio real del trabajador.

Debe tenerse en cuenta también que el Juez de lo Social lleva a cabo un exhaustivo análisis de la trascendencia de la sentencia del Tribunal Supremo 1250/24 y la evolución que ha desarrollado esta cuestión desde sus primeros planteamientos.

SEGUNDO:Frente a tal sentencia por la empresa se presenta recurso de suplicación alegando al amparo el apartado C del artículo 193 de la LJS, que existe una infracción de la jurisprudencia, en concreto de la sentencia del Tribunal Supremo 1250/24 de 18 de diciembre de 2024, que señala un criterio uniforme pero para el futuro pero estableciendo un canon de irretroactividad por la exigencia que considerarla para el futuro.

Con relación a que la carta se entregase con posterioridad a la fecha que era la propia del despido destaca que debe valorarse que coger materiales propios de la empresa como ladrillos, cemento porcelánico, etcétera... constituyen una infracción muy grave y que la entrega de esta carta en fecha relativamente posterior ha sido considerado por la sentencia 118/ 24 de 27 de febrero de esta Sala de Extremadura como un requisito que no enerva la procedencia del despido.

Se alega, igualmente, la infracción del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, que permitía no dar audiencia previa en algunas ocasiones y del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y 40.2 del Convenio Colectivo de la construcción y obras públicas de la provincia de Cádiz.

Manifiesta igualmente la absorción y compensación cuando los salarios realmente abonados en su cómputo anual sean favorables para los trabajadores que lo fijados en el orden normativo convencional de referencia y con relación a las percepciones económicas realmente abonadas a los trabajadores, cualquiera que sea su origen superiores en su conjunto anual, por lo que no es procedente la condena que se recoge en la sentencia. Destaca que no se presentó determinada documentación en su momento sobre la base de la querella por apropiación indebida y cuando las dietas están abonadas y sabía la parte contraria que podría incurrir en un delito de estafa procesal y por ello no se dispuso de dicha documentación en el momento del juicio y se procedió a aportarla con posterioridad a la celebración del juicio pero con anterioridad a que se dictase sentencia.

Con relación a la condena en costas señala que se estima parcialmente la demanda por lo que no debió ser objeto de una especial condena en costas.

Esta sentencia es impugnada por los trabajadores destacando que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Extremadura 482/23, firme por no haber sido recurrida consideraba la audiencia previa un paso obligatorio que el empleador, que no se podía desconocer razonablemente sobre la base de que este Tribunal Superior de Justicia Extremadura, Sala de lo Social, es la que culmina la organización judicial en Extremadura, así como la eficacia directa del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo y la excepción que se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo Pleno de 18 de noviembre de 2024, que debe entenderse de manera restrictiva y valorar si concurría, objetivamente, una imposibilidad razonable de oír al trabajador y debe tenerse en cuenta que la empresa optó por no comparecer al acto de conciliación y tampoco uso hizo uso del mecanismo del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores para subsanar la forma del despido en el plazo legal, tratándose por lo tanto de un vicio determinante a la sustracción de los materiales de obra, que simplemente se vale se la declaración testifical de la jefa de obras de la empresa en Vélez-Málaga, en un relato que hace de oídas pero no aportándose evidencia objetiva alguna que permita la veracidad de lo que se dice, lo que produce una indefensión material, especialmente al no haber tramitado un expediente de averiguación en que podrían haberse explorado las circunstancias atenuantes o comprobado los elementos esenciales, entendiendo que existe una vulneración del principio de proporcionalidad, ya que se desconoce cuánto material fue y cuál era su valor o destino, lo que podría determinar, igualmente, la improcedencia del despido por esa falta de determinación y que en el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Cádiz, eventualmente, tipificase como grave o muy grave la conducta, en función de la cantidad o perjuicio que en este caso no se encuentra acreditado.

Respecto de la compensación y absorción de las dietas con la prima de rendimiento se trata de cuestiones heterogéneas que no permiten la homogeneidad, ya que las dietas o medias dietas son extrasalariales para el empleado y simplemente tienen una finalidad indemnizatoria o compensatoria, cuya finalidad es enjugar al trabajador de gastos de manutención o desplazamiento ocasionados por el trabajo fuera de su residencia mientras que la prima de rendimiento, al contrario, sí es un complemento salarial por productividad, de manera que carecen de homogeneidad que señala el artículo 26.5 del Estatuto de las trabajadores y no procede, por tanto, la absorción y compensación.

Destaca también la presentación extemporánea de determinada documentación fuera incluso del acto del juicio, que permitiría de esta manera introducida en el juicio de manera sorpresiva y con indefensión, sin perjuicio de lo que se establece en los artículos 193. b) y 233.1 de la Ley de la Jurisdicción Social respecto de documentos que acreditan hechos nuevos de relevancia.

Con relación a las costas del recurso solicita que en caso de ser desestimado se condene en las costas del recurso a la empresa y respecto a las derivadas ante el Juez de lo Social por su incomparecencia injustificada al acto de conciliación, conforme al artículo 66.3 de la Ley de la Jurisdicción Social y la estimación sustancial de la pretensión de los actores.

TERCERO:La STS 1250/24 a que se refieren las partes señala que la audiencia previa al trabajador en los despidos disciplinarios y otros es de aplicación el art. 7 C OIT 158, que impone un derecho de audiencia exigible antes de despedir al trabajador. Rectifica doctrina pero sólo desde la publicación de la sentencia 18/11/2024.

La Sala IV rectifica doctrina SSTS 4/11/87 y 8/03/88, considera el art. 7 C OIT 158 de aplicación directa (completa y aplicable automáticamente) están concretados sus términos. Exige permitir al trabajador que se defienda de los cargos de su conducta o trabajo, no requiere desarrollo legislativo, en el proceso puede analizarse su cumplimiento como requisito formal. El Convenio de la OIT contiene una excepción: atendiendo a las circunstancias el empresario justifique que no podía conceder la audiencia, no es lo mismo que eludirla.

Es un procedimiento previo a la terminación y basta con que se le dé oportunidad de ser oído antes del despido, merced al derecho de audiencia o defensa, resultando al caso aplicable la excepción por seguridad jurídica y el cambio introducido. La fecha de publicación de la sentencia determina la nueva doctrina.

En su FJDCO Octavo señala que:

"En el caso que se resuelve, siendo el despido acaecido bajo doctrina acuñada con anterioridad era razonable que el empresario no activara una exigencia que se consideraba no exigible8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158 y , hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET, como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.

Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar:

a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.

b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza.

c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.

d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales.

e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.

9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí.

Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto"

De lo expuesto se deduce que a los despidos disciplinarios anteriores no se exige tal requisito, al margen de las elucubraciones que se puedan llevar a cabo, no resultando además irrelevante la excepción que contiene el citado Convenio".

Como se dice y de lo expuesto se deduce que al margen de elucubraciones, la exigencia tal requisito formal no era exigible sino desde la fecha de la misma y por razones de seguridad jurídica no en los despidos anteriores y estos despidos que ahora nos ocupan son anteriores además de la posible trascendencia que pudiera tener la excepción que se contempla en el Convenio además de que la parte, tal y como su consta en los hechos probados no hizo mención alguna en el acto de conciliación ni con anterioridad.

Con relación a la posibilidad de que fueran declarados los despidos improcedentes los despidos sobre la base de la notificación de la carta de despido debe tenerse en cuenta que se razona en la sentencia recurrida que se trata de un defecto formal pero no de entidad suficiente como para que en el presente caso permita calificar el acto como improcedente y en este sentido debe tenerse en cuenta también la sentencia de esta Sala sobre la cuestión 118/ 24 de 27 de febrero.

En la mencionada sentencia no le otorgamos ese carácter sino otro que ahora no se pretende pero que determina que no se contenga ese pronunciamiento y que además señala la recurrente, en la que dijimos que:

"El Tribunal Supremo aborda esta cuestión, entre otras, en la sentencia 30 de enero de 1989, estableciendo en el décimo fundamento de derecho, que:

"Pretende el motivo cuarto formulado por violación del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y de doctrina legal - Sentencias de 6 de mayo de 1965, que no hace al caso porque lo que declara es que no se produjo el despido por escrito; de 8 de febrero de 1967 y de 5 de mayo de 1971 - que se declare la nulidad -al menos durante el período intermedio entre la fecha de sus efectos que se consigna en la comunicación empresarial y la de efectiva recepción por cada uno de los interesados- del despido de veintiuno de los veintitrés trabajadores demandantes. A introducir esta impugnación jurídica venía referida la segunda de las modificaciones de hechos probados que se solicitaba en el motivo primero, tema al que se dedicó el fundamento de derecho cuarto de esta resolución que se remitió al que ahora establecemos.

Puede aceptarse, genéricamente la calificación de «recepticio» que en él se atribuye al despido disciplinario, por cuanto la norma que como infringida se invoca dispone que el mismo deberá ser notificado por escrito al trabajador. Mas de ello no se sigue que apodípticamente pueda considerarse como «retroactivo» el que han actuado las empresas demandadas (seguimos las expresiones consignadas en el propio motivo). En efecto, lo que exige dicha norma como forma «ad solemnitatem» es que la comunicación escrita contenga la expresión de los hechos que lo motivan y la fecha de efectos del despido y ambos -así se admite expresamente- constan en la de autos. Sólo si la fecha de efectos fuera anterior a la de la comunicación (supuesto improbable por carencia de lógica interna) se podría hablar de retroactividad.

El propio motivo se hace eco de la escasez de doctrina de esta Sala sobre el tema. Unívoca es -y notoria por lo demás- la que exige la constancia en autos de la notificación por escrito; pero, en concreto, para el supuesto de período intermedio entre la expedición por el empleador y la recepción por el trabajador de la comunicación de despido, es la Sentencia de 12 de junio de 1976 la que contiene mayor precisión, en cuanto expresa que lo más que puede derivarse de dicha circunstancia es el derecho del trabajador a que el despido se entienda producido en el momento de la recepción, a efectos de reclamar la retribución correspondiente al tiempo anterior y del cómputo del plazo para ejercitar su acción contra aquél, doctrina ésta que, como se ve, no autoriza lo ahora postulado.

En el presente supuesto, como se ha dicho, la sentencia recurrida sustenta la declaración de improcedencia en que la carta le fue entregada al trabajador con posterioridad a la fecha de efectos del despido, pero con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, la consecuencia de la entrega posterior es entender que su fecha de efectos no fue la que consta en la carta de despido sino la que se declara en la sentencia como fecha de notificación de la misma, es decir, el día 11 de julio de 2022, por lo que ha de dejarse sin efecto dicho pronunciamiento".

CUARTO:- El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto Constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº132, de 15-6-97 o nº111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº149, de 3-5-93 nº170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº4. de 10-1-95), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE, ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE) .

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuáles son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS, conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº92, de 23-5-90 y nº109, de 20-5-91).

Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que:

A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193, a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas:

1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS, que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica,

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cuál sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que, si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente:

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento, en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejado constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: "no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina", y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , "cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado".( STS 28-6-2006 --rec. 428/05).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia.

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193, a) LRJS) , con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS, en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo. Por último, si lo que se intenta es discutir el Derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).

QUINTO:Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que el recurso de suplicación no reúne los requisitos formales establecidos para este recurso extraordinario, ya que no solicita una redacción alternativa de hechos probados, que debe ser literal ni apela tampoco a los documentos o pericias que pongan de manifiesto un error manifiesto del Juez de lo Social.

Tal y como señalamos al resolver, entre otras, en sentencia 755/22 de 11 de noviembre es requisito necesario para que prospere el recurso en el motivo de la letra c) art. 193 LRJS, destinado a la censura jurídica, que se sustente en el relato fáctico de la resolución recurrida modificado, en su caso, tras el éxito del motivo de revisión fáctica. No cabe fundamentar fácticamente el razonamiento jurídico partiendo de la prueba sino de la definitiva versión judicial de los hechos. En caso contrario, cuando se parte de hechos distintos de los reseñados en la sentencia de instancia se incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 23 de noviembre de 2016, recurso 94/2016 y de 16 de diciembre de 2016, recurso 65/2016).

El Juez de lo Social ha declarado probado que esta apropiación, que consta acreditada y de cuya gravedad puede dar cuenta que incluso pudiera incidir en el ámbito penal , que como se sabe constituye el mínimo del mínimo ético y contiene las conductas más reprochables, por lo que entendemos que no se vulnera el principio de proporcionalidad ni la insuficiencia probatoria que, además, para que fuera relevante en este caso sería necesario que se propusiera una nueva redacción de hechos probados y la prueba indirecta se admite en todos estos ámbitos y campos, en una competencia que es la propia del Juez de lo Social y su error no se pone de manifiesto a través de documentales o periciales, por lo que entendemos que no se infringe una insuficiencia probatoria ni la debida proporcionalidad.

SEXTO:Tal y como se establece en las SSTS 14-02-2019, rec. 1657/2017 de 11 de mayo de 2022, rec. 5133/2018, el artículo 26.5 ET dispone que "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".

Con carácter general, la Sala ha entendido que, normalmente, su aplicación y la solución de cada caso concreto ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto; pero ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el artículo 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, Rec. 34/08 y de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009).

Con pretensión generalizadora, la STS de 14 de abril de 2010, Rcud. 2721/2009, estableció lo siguiente: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS de 9 diciembre de 2020, Rec. 121/2019).

De lo hasta ahora expuesto debemos concluir que la sentencia en este punto debe ratificarse ya que, de un lado, no se ha pedido una redacción alternativa de los hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida y se contienen en la misma y en su razonamientos además de que jurídicamente tampoco son admisibles las alegaciones del recurrente, ya que se trata de cantidades heterogéneas puesto que las dietas o medias dietas no son propiamente salarios sino compensación por gastos y los días de vacaciones y su remuneración son conceptos diferentes, por lo que tanto por razones formales, entre los que se encuentra la falta de comparación de las magnitudes de que se habla como materiales o sustanciales de fondo debe de desestimarse el recurso en este punto y ratificar igualmente los razonamientos de la sentencia.

Con relación a la documentación presentada fuera del juicio y con posterioridad indudablemente produce indefensión y en este sentido no se pide una relación alternativa de los hechos probados respecto de los contenidos en el hecho probado tercero ni en los razonamientos que se vierten sobre la cuestión, todo lo cual nos conduce a la ratificación de la sentencia en este apartado.

En materia de costas resulta aplicable el artículo 235. 1 y 66.3 de la LJS y a la vista de lo que se está planteando en este proceso no hay una coincidencia esencial de la petición contenida en la papeleta de la conciliación o en la solicitud de mediación por lo que consideramos que no es procedente la condena en costas ni ante el Juez de lo Social ni tampoco ante esta Sala de lo Social, de acuerdo con lo que se establecen en el artículo 235.3 del citado texto legal.

El art. 204.1 y 4 de la L.J.S condena a la pérdida del depósito y las consignaciones cuando se confirme la sentencia, que no es el caso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,