Sentencia Social 200/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 965/2024 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante estaba contratado como peón de construcción por la empresa demandada desde el 18 de abril de 2023. El 11 de julio de 2023 inició un proceso de incapacidad temporal con duración inicial estimada de 34 días (no consta en hechos probados la fecha del alta) y, según se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia -pero no en sus hechos probados- diagnóstico de esguince o torcedura de rodilla. El 21 de agosto es despedido con una carta que invocaba una genérica disminución del rendimiento y reconocía la improcedencia del despido. La demanda impugna el despido alegando que era nulo por discriminación derivada de enfermedad o estado de salud, y aparte de ello reclamaba diferencias salariales y el abono de dietas. La empresa negó que la causa del despido fuera la incapacidad temporal, e incluso afirmó que el demandante había iniciado la incapacidad temporal para "blindarse" ante un previsible despido, porque estaba recibiendo informes negativos de sus superiores; reconoció adeudar determinadas cantidades en concepto de diferencias salariales, pero negó que se hubieran llegado a devengar dietas. La sentencia de instancia declara improcedente el despido. De manera un tanto confusa, razona la sentencia que en este caso, aunque no se consideran acreditadas las alegaciones de la empresa respecto a que el actor estaba realizando mal su trabajo, tampoco se habría acreditado que el despido tuviera como causa la enfermedad o estado de salud, porque la Ley 15/2022 no prevé una nulidad "objetiva" por ese motivo como en los casos de trabajadoras embarazadas. En cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, esencialmente condena a lo que la empresa reconoció como debido por diferencias salariales. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea tres motivos, los dos primeros para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el último de ellos lo ampara conjuntamente en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se invocan los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 2.1, 9 y 30 de la Ley 15/2022, planteando, de forma resumida, queconla citada Ley 15/2022 la enfermedad es una causa prohibida de discriminación, distinta de la discapacidad y que tampoco precisa la existencia de una incapacidad temporal; que el actor habría aportado en este caso un indicio razonable del alegado trato discriminatorio por razón de enfermedad, consistente en el parte de baja médica de fecha 18 de julio de 2023, y por ello la empresa debería haber acreditado causas concretas, ajenas a la enfermedad del demandante, que explicaran por qué se decidió despedirlo, cosa que no se ha llevado a cabo porque no se acreditaron las alegadas quejas contra el trabajo realizado por el demandante , decidiéndose además el despido cuando el actor llevaba 34 días de baja, con perspectiva de mantenerse en el tiempo, por lo que, según el recurrente, para la empresa no era rentable tener en situación de alta para la empresa a un trabajador que no podía desarrollar la prestación laboral y que advertían no sabían cuando se podría incorporar, siéndole más rentable, atendiendo a la antigüedad del trabajador, despedir e indemnizar que soportar la situación de incapacidad temporal de incierta duración.

CUARTO.- El invocado artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, establece en su apartado 1 una prohibición de discriminación por razón de "enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos", en lo cual, y por sí solo, en realidad, no se separaría demasiado de la doctrina del Tribunal Constitucional que consideraba que determinadas enfermedades (las denominadas "estigmatizantes", por tener asociado un desvalor social vinculado a grupos tradicionalmente marginados o discriminados) podían considerarse "estado o circunstancia personal" a efectos del artículo 14 de la Constitución. El apartado 3 del mismo precepto, sin embargo, va algo más allá de lo que usualmente se venía interpretando en orden a la enfermedad como elemento estigmatizante o de discriminación, al disponer que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". Y ello después del apartado 2 del mismo artículo, que admite con carácter general diferencias de trato "cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley".

QUINTO.- Un error frecuente en la interpretación de esta nueva normativa es confundir la causa de discriminación prohibida ahora con la Ley 15/2022, que es la enfermedad, con la situación de incapacidad temporal. Pero eso es erróneo, porque ni todas las personas enfermas están en situación de incapacidad temporal (o tienen necesidad de una baja médica), ni, a la inversa, todas las personas que han obtenido un parte de incapacidad temporal están realmente enfermas o impedidas para el trabajo (porque la simulación de enfermedad podrá ser una situación más o menos infrecuente, pero que en la práctica se da). La incapacidad temporal se produce cuando, como consecuencia de la enfermedad (entendida en un sentido amplio de cualquier alteración del estado de salud, incapacitante o no; que no es, necesariamente, la misma definición en la que puede estar pensando laLey 15/2022 cuando habla de enfermedad) o del tratamiento preciso para curar la enfermedad, se produce un impedimento para el desempeño normal del trabajo.

SEXTO.- En cualquier caso, la Ley 15/2022 no declara la nulidad automática u objetivade los despidos por la mera circunstancia de producirse estando la persona trabajadoraen incapacidad temporal, dando a esa suspensión del contrato de trabajo una protección análoga a la que se dispensa a las trabajadoras embarazadas, a la suspensión del contrato por nacimiento de hijos, y otras situaciones similares, en las letras a) a c) del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que es una nulidad llamada "objetiva" (en el sentido de que se aplica por la mera coincidencia temporal entre la situación protegida y el despido, incluso si la empresa desconoce la existencia de tal situación protegida) y, además, reforzada, pues solo puede enervarse con la acreditación y declaración de la procedencia de la decisión extintiva.

SÉPTIMO.- Lo anterior implica que, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (o de 30.1 de la Ley 15/2022, que precisamente se remite a la normativa procesal), quien alega que ha sido objeto de un trato discriminatorio por razón de enfermedad o condición de salud, tiene que aportar indicios fundados de la existencia de ese trato discriminatorio, datos que sugieran razonablemente que la enfermedad fue la causa principal o determinante de la actuación empresarial impugnada, en este caso el despido. En caso de aportarse por la parte actora tales indicios, surgiría para la empresa demandada la carga de acreditar suficientemente que su actuación estaba amparada en causas objetivas y razonables, totalmente desvinculadas del factor discriminatorio invocado de contrario. Y la causa de nulidad del despido podría enervarse si se resultara que los verdaderos móviles determinantes de la extinción del contrato de trabajo, aunque no pudieran considerarse suficientes para declarar procedente el despido, sí que se acreditara en cambio que estaban completamente desvinculados del factor de discriminación alegado; cuando puede afirmarse que, incluso si no hubiera estado el trabajador enfermo, en todo caso su contrato de trabajo se habría extinguido cuando lo hizo y en la forma en que se hizo.

OCTAVO.- La sentencia de instancia presenta una fundamentación notablemente abstrusa, o simplemente incoherente, para rechazar la nulidad, pues aunque recoge abundante doctrina respecto a que la discriminación por enfermedad no determina una nulidad "objetiva" sino "causal" del despido (lo cual significa que, en estos casos se aplican las reglas de alegación y prueba señaladas en el precedente fundamento de Derecho, aunque es posible que el juzgador de instancia no la haya entendido así), al final se limita el juzgador a afirmar que no termina de ver claro un motivo de discriminación en este caso, pero no explicando por qué, y todo lo más, y con mucha caridad interpretativa, pudiera pensarse que el juzgador estimó que, técnicamente, lo que presentaba el actor (un esguince o torcedura de tobillo) no era "enfermedad" sino "lesión" derivada de accidente no laboral (lo que conduce al problema de que la Ley 15/2022 no contiene ninguna definición auténtica de qué es lo que debe entenderse por "enfermedad" o "condición de salud" a efectos de su artículo 2.1). Pero lo más grave es que todo eso se hace después de haber afirmado el juzgador, en el mismo fundamento jurídico, que en este caso la parte actora sí que aportó indicios de discriminación por enfermedad, porque el despido se produjo estando el demandante en incapacidad temporal; y que no se considerabasuficientemente acreditado que los encargados de la obra hubieran emitido múltiples quejas sobre el desempeño del demandante, como alegó la demandada, al haberse practicado para acreditar tales extremos solo una testifical de referencia.

NOVENO.- El recurrente, tal vez desistiendo de intentar comprender cuales sonlos argumentos del juzgador para rechazar la nulidad (si es que, vista la fundamentación de la sentencia de instancia, puede decirse que la sentencia está razonada en este punto), se limita a plantear que la mera existencia de un parte de incapacidad temporal, emitido el 11 de julio de 2023 y que, según el demandante, subsistía a la fecha del despido el 21 de agosto de 2023 (lo cual en realidad no consta en hechos probados, pues en el hecho probado 3º solo se recoge que la duración estimada de la incapacidad temporal era de 34 días, que ya habrían transcurrido cuando se produjo el despido; pero en fundamentación jurídica el juzgador asume que efectivamente se mantenía la incapacidad temporal a 21 de agosto de 2023), serviría de indicio razonable de la existencia de trato discriminatorio por razón de enfermedad, y que la empresa no habría probado en cambio que el despido obedeciera a haberse recibido quejas relativas al trabajo realizado por el actor. Existencia de indicio razonable y falta de acreditación de causas objetivas suficiente, que, como se ha expuesto, en realidad también considera la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- Puede presumirse, salvo prueba en contrario, que una persona en situación de incapacidad temporal es una persona que padece una enfermedad. La empresa, por cuestiones de protección de datos especialmente sensibles, en principio solo puede conocer la existencia de la baja médica, su mantenimiento, y el alta médica, pero no la concreta enfermedad o lesión que determinó la incapacidad temporal; pero en todo caso, que la empresa conozca la situación de incapacidad temporal indica que también conoce que el trabajador en principio tiene una "enfermedad", en el sentido más amplio del término como "alteración del estado de salud" o "estado producido en un ser vivo por la alteración de la función de uno de sus órganos o de todo el organismo", situación en la que se englobaría un esguince o torcedura de rodilla, aunque a efectos de protección de seguridad social tal esguince pueda considerarse "accidente" (laboral o no laboral). Por tanto, la existencia de una incapacidad temporal al momento de la extinción del contrato de trabajo puede, en función de las demás circunstancias concurrentes, ser un indicio suficiente de que tal extinción trae causa de la enfermedad; y en particular cuando tal extinción del contrato aparecía como una eventualidad no probable o previsible cuando se inició la incapacidad temporal. Así, no sería indicio suficiente la mera situación de incapacidad temporal en casos en los que la misma no era conocida por la empresa cuando acordó el despido; o en la extinción de un contrato temporal en la fecha inicialmente pactada en el mismo o en su prórroga; o cuando la incapacidad temporal comienza después de iniciarse un expediente disciplinario contra el trabajador que finaliza luego con despido disciplinario; o de empezar a negociarse un despido colectivo que termina afectando al trabajador de baja médica.

UNDÉCIMO.- Contra lo que alega la empresa recurrida, el indicio razonable determinado por la existencia de una incapacidad temporal al momento del despido no se desvirtuaría por el mero hecho de que la extinción del contrato no sea inmediata tras el comienzo dela baja médica, sino que tenga lugar pasado un tiempo desde el comienzo de la incapacidad temporal. En estos casos, desde luego, muy probablemente lo determinante de la decisión extintiva no es el mero rechazo a una persona enferma o a la enfermedad misma, sinolos costes económicos que para una empresa supone mantener a un trabajador en situación de incapacidad temporal (como, de hecho, se afirma en el recurso, que está reconociendo que no es la enfermedad misma, sino los costes derivados de la baja médica, lo quehizo que la empresa decidiera despedir); pero estas razones económicas o productivas seguramente también concurrirían si el despido se produce justo después de la baja médica, y es muy dudoso que, por sí solas, y sin concurrir otras circunstancias, puedan englobarse en las "limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades" que conforme al artículo 2.3 de la Ley 15/2022 permite establecer diferencias de trato por razón de enfermedad. Ello sin perjuicio de que el absentismo, aun derivado de enfermedad, pueda ser un criterio razonable de selección de trabajadores afectados por un despido por causas económicas, productivas, técnicas y organizativas, pues si una empresa está obligada a reducir su plantilla por esas causas, no es razonable obligarla a mantener a las personas que no están en activo y despedir en cambio a los que sí están trabajando, porque eso es claramente antieconómico y contraproducente a los fines legítimos de ahorro de costes que se persiguen con la reducción de plantilla concurriendo las causas que legalmente autorizan ajustar la plantilla de la empresa a las reales necesidades de mano de obra; siendo en este caso el absentismo, aunque derive de enfermedad, un criterio de segregación razonable y objetivo que persigue el propósito legítimo de mantener la viabilidad futura de la empresa y consiguientemente los puestos de trabajo del resto de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- En el caso de autos, el demandante resulta que estaba en incapacidad temporal al momento del despido, y llevaba en esa situación desde algo más de un mes antes de que se le comunicara la extinción de su contrato de trabajo. La extinción del contrato de trabajo, por otra parte, se produjo de manera que no era previsible al momento de iniciarse la baja, pues se trató de un despido formalmente disciplinario, y no consta en hechos probados, ni la sentencia de instancia ha considerado acreditado, que la demanda ya estuviera pensando en despedir al demandante con anterioridad al 11 de julio de 2023, con lo que no puede decirse, como se pretendía en la contestación, que el actor pretendiera "blindarse" ante un futuro despido por medio de iniciar una incapacidad temporal, que además en este caso fue por una patología cuya constatación objetiva no es en principio demasiado complicada, incluso por medio de una simple exploración física. Si a todo eso se añade que la carta de despido es genérica, sin concreción de hechos, y con reconocimiento expreso de improcedencia, ha de concluirse que, en este caso, sí había un indicio fundado de que la causa real del despido fue la situación de enfermedad del trabajador.

DECIMOTERCERO.- Existiendo el indicio fundado del móvil discriminatorio, correspondía a la empresa demandada, conforme al artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, acreditar que las verdaderas razones del despido no guardaban relación alguna con el hecho de estar el trabajador enfermo. A este respecto, la demandada alegó que el demandante había sido objeto de reiteradas quejas por parte de sus inmediatos superiores, por no realizar adecuadamente su trabajo. La insatisfacción de la empresa con el desempeño del trabajador, por realización irregular, deficiente o insuficiente de lastareas encomendadas, podría explicar por sí sola que se termine acordando el despido, y enervaría el indicio discriminatorio, en especial cuando la enfermedad no puede justificar la falta de realización correcta de los trabajos encomendados, incluso si se entendieraque fueron los costes de la incapacidad temporal lo que terminó de agotar la paciencia del empleador respecto a un trabajador ya de por sí poco cumplidor antes de iniciar la baja médica. Pero en este caso la sentencia de instancia no ha considerado probado que el demandante hubiera recibido quejas previas de sus superiores en relación conel desempeño de su trabajo, pues el juzgador considera insuficiente la testifical que la empresa propuso con ese objeto.

DECIMOCUARTO.- En conclusión, si en este caso concurre un indicio suficiente de que el despido del demandante derivó, exclusivamente, de una situación de enfermedad, y la empresa demandada no ha acreditado que las causas reales del despido eran otras, completamente ajenas al hecho de padecer el demandante una enfermedad, entonces procedía, de conformidad con los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declarar el despido nulo, con las consecuencias previstas en los artículos 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de condena a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el motivo y revocar la sentencia recurrida, debiendo declararse el despido nulo.

DECIMOQUINTO,- No obstante, como la parte actora estaba en incapacidad temporal al momento del despido, el devengo de los salarios de tramitación ha de comenzar no desde el momento del despido, sino a partir de la fecha del alta médica -si esta se ha producido-, al no ser compatible el devengo de salarios de tramitación con las prestaciones de incapacidad temporal - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2010, recurso 4565/2009, entre otras-, sin perjuicio de lo que proceda en cuanto a cotizaciones en ese mismo periodo -que son a cargo de la empresa condenada, pero que es materia ajena al conocimiento de la jurisdicción social conforme al artículo 3.f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-, y en su caso complemento de incapacidad temporal que pudiera estar previsto en el convenio colectivo -que, de proceder, se debe reclamar en otro procedimiento distinto al de despido, conforme indican las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008, recurso 2048/2007 y 10 de febrero de 2009, recurso 3672/2007-.

DECIMOSEXTO.- En el segundo motivo del recurso, se denuncia infracción de los artículos 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 27 de la Ley 15/2022, alegando que procedía fijar una indemnización por daño moral, en la concreta cantidad reclamad de 18.472,36 euros, utilizando la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social de manera orientativa.

DECIMOSÉPTIMO.- Solo se estimará, muy parcialmente, el motivo, que presenta un desarrollo argumental paupérrimo y evidencia falta de lectura comprensiva de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, recurso para unificación de doctrina 2391/2019, que cita el recurrente. Pues si bien esa sentencia habla por un ladode flexibilidad en orden a la determinación de los parámetros objetivos de cuantificación del daño moral, permitiendo al órgano judicial establecer prudencialmente su cuantía "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuandoresulte difícil su estimación detallada", y que también es admisible usar como criterio orientador las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden social para las infracciones producidas en el caso, esto puede no ser suficiente para ladoble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental, por lo que el recurso a las cuantías de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social "debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

DECIMOCTAVO.- Como suele ocurrir, la demanda fija la cuantía de la indemnización reclamada por daño moral de forma claramente arbitraria y con una fundamentación puramente formal y genérica, sin intentar exponer en forma alguna la incidencia concreta que ha tenido para el trabajador la alegada vulneración de sus derechos fundamentales, o en qué medida la cantidad reclamada podría contribuir a prevenir futuras vulneraciones del mismo derecho fundamental. Mas para condenar al pago de una concreta indemnización adicional por daño moral, no basta con la mera invocación de que el mismo se ha producido, pues se deben describir con cierto detalle cuales son los daños morales que se consideran producidos, o los hechos concretos de los que se deduce ese daño moral. Así se desprende de que el artículo 179.3 hable primero en general, y para toda clase de daños, de "la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios" (es decir, una descripción de los hechos o circunstancias concretas, susceptible de ser acreditadas, o refutadas, por los medios de prueba admitidos en derecho, de los que se pueda deducir de forma razonada por un observador imparcial que se ha producido o podido producir un daño o perjuicio, sea material o moral, y hacer un juicio, siquiera indiciario, de la mayor o menor gravedad del mismo), y por otro de "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización", lo cual viene referido a la traducción económica del perjuicio. Es solo esta exposición de las "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización", o parámetros de cuantificación económica, que el artículo 179.3 permite excepcionar o relativizar para los daños morales, y ello además solo "cuando resulte difícil su estimación detallada". Pues incluso cuando se habla por el Tribunal Supremo de daños de carácter moral cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión, exige al propio tiempo una "implicación directa entre conducta lesiva del derecho fundamental y daño moral" ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007, recurso 25/2007; o la de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011; en ninguna de las cuales se presumió la existencia de daño moral por el mero hecho de haberse declarado la vulneración del derecho a la libertad sindical), y en realidad, para apreciar la existencia de daño moral, suele atender a las concretascircunstancias acreditadas en las que se produjo la vulneración del derecho fundamental (como en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017, recurso 2497/2015), o la incidencia de la vulneración para el titular del derecho (como en la sentencia de laSala IV del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, recurso 2911/2017), o todo lo más atiende a máximas de experiencia como "las normales consecuencias" de la vulneración de un concreto derecho fundamental en unas determinadas circunstancias (por ejemplo, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, recurso 39/2016).En definitiva, de la mera constatación de la lesión de un derecho fundamental no se puede desprender de forma automática que se ha producido un perjuicio indemnizable y además en la concreta cuantía que haya tenido por conveniente fijar la parte demandante, de tal manera que siempre haya de accederse, de forma mecánica, a condenar al pago de una indemnización en el importe pedido en la demanda.

DECIMONOVENO.- Pues bien, en este caso la demanda, aparte de la habitualísima invocación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (que luego, en realidad, no aplica el recurrente), solo pretende justificar la cantidad reclamada en ser "notorio que el comportamiento infligido al reclamante le ha ocasionado un daño moral cierto y objetivable que se refleja en un menoscabo presente y futuro en su faceta laboral". Ante esa falta de concreción, resulta palmariamente excesiva la cantidad que se reclama, pues, corolario de la dejadez del demandante a la hora de concretar las circunstancias concurrentes en la alegada vulneración del derecho fundamental, es que en la sentencia de instancia no consta acreditado absolutamente nada que permita suponer que, en el presente caso, se ha derivado mayor daño moral que el que debe presumirse producido por una vulneración de derechos fundamentales apreciada, exclusivamente, por el juego de las presunciones del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que conste (ni pueda presumirse) que el despido haya tenido repercusión negativa para el demandante en lo que se refiere al tratamiento de sus patologías (tanto la asistencia sanitaria como las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal se mantienen pese al despido), ni en sus expectativas de encontrar nuevo empleo una vez concluya la incapacidad temporal (si es que es eso a lo que se refiere el "menoscabo en su faceta laboral"); tampoco se explica en qué medida la readmisión obligatoria es insuficiente en aras a corregir el menoscabo sufrido por el actor en su faceta laboral, o impedir que la empresa siga teniendo la mala ocurrencia de acordar despidos reconocidos como improcedentes de trabajadores en situación de incapacidad temporal. En consecuencia, y teniendo en cuenta que en el artículo 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social no se contempla la discriminación por razón de enfermedad, se considera suficiente establecer la indemnización adicional en 751 euros, acudiendo a la cuantía sancionadora mínima prevista en la citada ley para las infracciones graves.

VIGÉSIMO.- El último motivo del recurso lo fundamenta el actor conjuntamente por las letras b) y c) del artículo 193, pretendiendo la revisión del hecho probado 5º e invocando el artículo 16 del convenio colectivo provincial de construcción de Santa Cruz deTenerife. Según el recurrente, el convenio no califica cómo debe ser el desplazamiento para justificar el devengo de la media dieta, sino solamente que a consecuencia del mismo la persona trabajadora tenga que la necesidad de realizar la comida fuera de su residencia habitualy no le fuera suministrada por la empresa la misma; luego cita los folios 37, 38, 40 y 41 para alegar que su jornada de trabajo era de 8.00 a 16.00 horas de lunes a viernes y que no es controvertido que se desplazada desde su residencia en Santa Cruz de Tenerife hastael centro de trabajo en Granadilla de Abona, lo que le impedía acudir a su domicilio para comer. En base a todo ello pretende que el hecho probado 5º pase a decir lo siguiente: "El actor tiene un derecho de crédito frente a la demandada por valor de 421,65 euros en concepto de diferencias salariales entre lo cobrado y lo que debería haber cobrado, así como 799,33 euros en concepto de parte proporcional de paga extra, y 580 euros en concepto de las medias dietas devengadas entre los meses de abril y julio de 2023.

La actora mantiene un derecho de crédito por importe de 1.800,98 euros brutos".

VIGÉSIMO PRIMERO.- Mezclar en un mismo motivo una revisión de hechos probados y una censura jurídica suele ser indicio de mala técnica de suplicación y de un profundo desconocimiento del carácter extraordinario de este recurso. La lectura del motivo confirma que, en este caso, la parte recurrente muestra claras deficiencias de conocimiento de la normativa tanto procesal como sustantiva. En primer lugar, el "hecho probado" que pretende modificar no merece ser calificado como tal cosa, pues en el ordinal 5º del relato fáctico el juzgador lo que hace es incurrir en un defecto formal grave en la redacción de la sentencia, al introducir en el relato de hechos probados una mera valoración jurídica predeterminante del Fallo, ya que se afirma que el demandante ostenta un derecho de crédito contra la demandada en un determinado importe, y eso se debería haber reservado a fundamentación jurídica. Lo que pretende el recurrente es corregir el defecto formal de la sentencia recurrida con otro defecto, igual de grave solo que más favorable a sus pretensiones. Pero eso es inadmisible incluso si el motivo se hubiera planteado correctamente solo por el cauce del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Pero el recurrente no solo aplica incorrectamente normas procesales, sino que también incurre en errores en la forma en la que pretende aplicar el derecho sustantivo. Omite el recurrente que el artículo 16 del convenio colectivo de construcción de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, al regular las dietas, comienza remitiéndose a la "filosofía regulada en el art. 82 del VI Convenio General del Sector de Construcción". Y eso es porque, precisamente, es en esa norma convencional estatal, que el convenio colectivo provincial simplemente desarrolla, donde hay que encontrar la definición del "desplazamiento" que da derecho a las dietas. Contra lo que con error patente se alega en el recurso, la norma convencional sólo establece derecho a dietas con respecto a determinados "desplazamientos", que no equivalen, en absoluto, a cualquier mera necesidad de ir y volver desde el lugar de residencia del trabajador hasta el centro de trabajo.

VIGÉSIMO TERCERO.- En el VII convenio general de construcción, aplicable a la fecha de los hechos, su artículo 83 (que esencialmente coincide con el 79 del anterior convenio estatal) dispone en su apartado 1 que "Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durantecualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación". Mientras que su apartado 2 establece que "Cuando el desplazamiento se produzca a un centro de trabajo situado en distintotérmino municipal y que, además, diste 15 kilómetros o más del centro de trabajo de partida y de la residencia habitual de la persona trabajadora, dará lugar a los siguientes conceptos compensatorios:

a) Si el desplazamiento es de duración que no exceda de un año, se devengarán dietas, si no puede pernoctar en su residencia habitual, y medias dietas, si puede pernoctar en ella.

b) Si el desplazamiento es de duración superior a un año, e implica cambio de residencia, se devengará una indemnización compensatoria en la cuantía y condiciones establecidas en el apartado siguiente. Además, se devengarán los gastos de viaje de la persona trabajadora y su familia, los gastos de traslado de muebles y enseres y cinco días de dieta por cada persona que viaje de las que compongan la familia y convivan con la persona trabajadora desplazada".

VIGÉSIMO CUARTO.- En consecuencia las dietas, reguladas en el artículo 86 del actual convenio general (82 del VI convenio general) y 16 del convenio colectivo provincial, solo se devengan en caso de acordarse unilateralmente por la empresa un "desplazamiento", es decir, un traslado del trabajador desde su centro de trabajo habitual, hasta un centro de trabajo diferente, y siempre que ese nuevo centro de trabajo esté en otro término municipal al centro de origen, y además diste al menos 15 kilómetros del centro de trabajo original y de la residencia habitual del trabajador.

VIGÉSIMO QUINTO.- En el presente caso, no consta que la empresa haya acordado desplazamiento alguno. Como se alega en la demanda, es pacífico que el centro de trabajo del demandante siempre se ubicó en Granadilla de Abona, tal y como se estipulaba en el contrato de trabajo. Los convenios colectivos no dan derecho alguno a dietas o medias dietas por el mero hecho de que el trabajador acepte una oferta de empleo para prestar servicios en una obra situada a más de 15 kilómetros de su residencia habitual, porque eso no es "desplazamiento" en los términos en los que lo define el convenio colectivo de aplicación. En consecuencia, aunque el actor no pueda acudir a comer a su residencia en Santa Cruz de Tenerife, eso no obligaba a la empresa ni a facilitarle manutención, ni a abonarle medias dietas, pues no ha habido ningún cambio en el centro de trabajo acordado por la empresa demandada, ya que la prestación de servicios siempre se realizó en el lugar pactado en el contrato y donde el actor asumió, a suscribir el contrato de trabajo, que tendría que ir a trabajar. Por tanto la sentencia de instancia, al rechazar el derecho del actor a las reclamadas medias dietas, no ha vulnerado el artículo 16 del convenio colectivo provincial de construcción, y el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.