Sentencia Social 2108/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5633/2024 de 14 de abril del 2025

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 3 de Tarragona se ha seguido procedimiento sobre despido, (Autos 992/2023 ), a instancia de D. Teofilo contra la mercantil Grupo Navec Servicios Industriales, S.L.; habiéndose dictado sentencia en fecha 18-2-2024 en el que se ha desestimado la demanda.

En dicha sentencia, en resumen, se razona que la relación laboral que vincula a las partes, se ajusta a la modalidad de contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo, dentro de la actividad cíclica intermitente de "metalurgia; fab. prod. Hierro, acero y ferroaleaciones", que dicho contrato se celebró para el desempeño de una actividad concreta, prestar servicios en el Proyecto C.43; y que lo que se comunicó al actor en fecha 14-10-2023 fue la interrupción del contrato de trabajo por conclusión del periodo de actividad; habiéndose realizado el 22-1-2024 el nuevo llamamiento al trabajador, que el mismo rechazó. Y concluye que en fecha 14-10-2023 no existe despido, sino interrupción del contrato indefinido fijo-discontinuo.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos, que han de ser encauzados en los a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se revoque la de instancia y se estime la demanda, declarando improcedente el despido efectuado, con todos los efectos inherentes a tal declaración, o, subsidiariamente, se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que han ocasionado indefensión.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso está dirigido a reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, que debe ser encuadrado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,. Se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Fundamenta la parte recurrente este motivo en la falta de valoración por parte de la Magistrada de instancia de la prueba testifical del D. Sergio, encargado de la delegación de Levante de la empresa, admitida y practicada en el acto de juicio, así como del documento nº 3 del ramo de prueba de dicha parte; alega, en resumen, que la no valoración de dichas pruebas ha ocasionado una indefensión, material, real y efectiva, a la parte actora, porque, de haber sido valoradas, el resultado del proceso hubiera sido favorable a la estimación de las pretensiones formuladas en la demanda.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en esencia, que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de instancia, según las reglas de la sana crítica, y que, en cualquier caso, y de considerar que existe algún error en la valoración de la prueba, debe la parte recurrente acudir al cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- Ha de desestimarse este primer motivo por las consideraciones que se exponen a continuación.

Con el alegado motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme a este apartado, que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991, que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002) . El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

En este caso no concurren los requisitos expuestos. No se plantea por la parte recurrente ninguna de las cuestiones relativas a privación o minoración del derecho de defensa, ni menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de partes, en los términos indicados por el Tribunal Constitucional. Pues la petición de nulidad de la sentencia de instancia la relaciona no con la denegación algún medio de la prueba, que haya podido ocasionar indefensión a la parte proponente, sino con la valoración de la misma, en concreto se alega la falta de valoración la declaración de un testigo y de un documento; pero ello no puede ser objeto del motivo de nulidad formulado, sino que, en todo caso, si la recurrente considera que existe un error en la valoración judicial, ha de acudir para la subsanación del mismo, al cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como motivo de revisión fáctica.

QUINTO.- El segundo motivo se dirige a revisar los hechos declarados probados a la vita de las pruebas documentales y periciales practicada, cuyo cauce adecuado es el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

SEXTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

-Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "La parte actora, D. Teofilo, con DNI NUM000, prestaba servicios para la empresa GRUPO NAVEC SERVICIOS INDUSTRIALES SL, desde el 14/11/2022 con un contrato como fijo-discontinuo, con categoría profesional de Oficial 1ª Soldador."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La parte actora, D. Teofilo, con DNI NUM000, prestaba servicios para la empresa GRUPO NAVEC SERVICIOS INDUSTRIALES SL, desde el 14/11/2022 con un contrato como fijo-discontinuo, con categoría profesional de Oficial 1ª Soldador. En el mencionado contrato no se consigna ni el trabajo o actividad para la que había sido contratado, ni s duración orientativa, ni la distribución horaria de la jornada.

El Sr. Teofilo inició su prestación de servicios para grupo NAVEC SERVICIOS INDUSTRIALES en la nave que la empresa tiene en la Pobla de Mafumet (Tarragona) realizando tareas de soldador, para posteriormente en el mes de febrero de 2023 ser trasladado a Cartagena, para realizar servicios en otra obra."

Como fundamento de la modificación se cita el documento obrante al folio 218 de las actuaciones (consistente en el contrato de trabajo), y los documentos obrantes a los folios 228 a 235 de las actuaciones (consistentes en las nóminas de los meses de marzo a septiembre de 2023), y los documentos obrantes en los folios 242 a 249 de las actuaciones (consistentes en facturas emitidas por el Hotel Sierra Mar de la Unión (Murcia) a nombre del actor, corresponden al periodo total de 28-2-2023 a 7-11-2023), y la testifical de D. Sergio; respecto a esta última debe señalarse que no es prueba hábil a los efectos del motivo de revisión, que solo puede basarse en prueba documental y pericial.

La parte impugnante se opone a la modificación, por no resultar relevante; no negando el inicio la prestación de servicios por el actor en la Pobla de Mafumet y su posterior traslado a Cartagena, pero señalando que no cabe asociarle ningún atisbo de irregularidad, y que ello es plenamente habitual y regular que la ejecución de un contrato comporte una primera laboral de fabricación en el taller de la empresa para posteriormente realizar el montaje en las instalaciones de la empresa cliente.

Se estima parcialmente la modificación.Se accede a introducir lo relativo a que no se consigna en el contrato su duración orientativa, ni la distribución horaria de la jornada, pues así resulta del contrato de trabajo, pero sí se indica la actividad a desarrollar; así como se estima lo referido al inicio de la prestación de servicios por el actor en La Pobla de Mamufet (Tarragona), y su posterior traslado a Cartagena, pues ello resulta del contrato de trabajo y de las facturas emitidas por el Hotel Sierra Mar de la Unión, y porque no ha sido negado por la empresa demandada en su impugnación. Siendo la modificación relevante a los efectos de resolver la censura jurídica planteada en el recurso.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: "La parte actora, D. Teofilo, con DNI NUM000, prestaba servicios para la empresa GRUPO NAVEC SERVICIOS INDUSTRIALES SL, desde el 14/11/2022 con un contrato como fijo-discontinuo, con categoría profesional de Oficial 1ª Soldador. En el mencionado contrato no se consigna su duración orientativa, ni la distribución horaria de la jornada.

El Sr. Teofilo inició su prestación de servicios para grupo NAVEC SERVICIOS INDUSTRIALES en la nave que la empresa tiene en la Pobla de Mafumet (Tarragona), para posteriormente, en el mes de febrero de 2023 ser trasladado a Cartagena."

-Se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 13/10/2023 la empresa demandada comunica al trabajador la interrupción de la prestación del servicio como fijo discontinuo del periodo de actividad del Proyecto C43 Bloque II (folio 112)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "En fecha 13/10/2023 la empresa demandada comunica al trabajador la interrupción de la prestación del servicio como fijo discontinuo del periodo de actividad del Proyecto C43 Bloque II. Si bien, la causa de finalización de la relación laboral entre las partes se produce el 12/10/2023, momento en que el Sr. Sergio encargado de la delegación de levante solicita cursar su salida de obra antes de la fecha estimada ante la negativa del Sr. Teofilo de realizar horas extras."

Como fundamento de la modificación se cita los WhatsApps obrantes al folio 220.

No se estima la modificación solicitada.Ya que los pantallazos o las transcripciones de conversaciones de Whatsapp, tal y como alega la parte impugnante, no son documento hábil a efectos de la revisión fáctica [ Sentencias de esta Sala de 20-5-2020 ( Rec. 137/2020), de 21-12-2020 ( Rec 3649/20), de 9-12-2021 ( Rec. 5241/2021), 2-3-2022 ( Rec. 6993/2021), 4-3-2022 ( Rec. 6141/2021), 17-7-2023 ( Rec. 788/2023), entre otras.]

-Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto, con la siguiente redacción: "El Sr. Sergio prestó servicios de forma ininterrumpida para Navec Servicios Industriales, S.L. desde el 14 de noviembre de 2022 hasta el 14/10/2023 causando baja en la seguridad social el 13 de noviembre de 2023."

Como fundamento de la adición, se cita el contrato de trabajo del actor (folio 218), la comunicación de interrupción del contrato de trabajo (folio 221), y la baja en la Seguridad Social tramitada (folio 222).

No se estima la adición.En primer lugar, se ha de precisar que, en el texto propuesto, se hace referencia al Sr. Sergio, que no es el trabajador demandante; pero aun apreciando que es un error de transcripción, la adición referida al trabajador es innecesaria, ya que, tal y como alega la parte impugnante, ya consta en los Hechos Probados, la duración de la prestación de servicios del actor.

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso, (aunque en el escrito se indica "Segundo"), viene amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a examinar la infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, aduciendo error en su interpretación.

En síntesis, alega la parte recurrente que el contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo formalizado por las partes, lo fue en fraude de ley. Argumenta que en el contrato suscrito no refleja ninguno de los elementos esenciales de la actividad exigidos, como la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución; y que tampoco ha quedado acreditada la actividad cíclica intermitente que haya desarrollado el actor, habiendo iniciado la prestación de servicios inicialmente en la Pobla de Mafumet, para luego, a partir del mes de febrero, ser trasladado a Cartagena, a una obra distinta, sin que formalmente se la notificara; por lo que acreditado que el actor prestó servicios en varias obras, queda probado su contratación obedece a la actividad normal de la empresa. Y, en segundo lugar, que la comunicación de interrupción de servicios, realmente es una finalización de la relación laboral por la negativa del actor a realizar horas extraordinarias. Niega la parte recurrente, la afirmación realizada por la Magistrada de instancia de que el actor fuera contratado para prestar servicios en el proyecto C43, pues el contrato no lo recoge sino que señala como objeto del mismo "la actividad cíclica intermitente de metalurgia;fab.prod.hierro.acero y ferroaleaciones";y que, en cualquier caso, no se ha probado tampoco que la efectiva finalización del trabajo al que supuestamente estaba destinado el actor.

La demandada, en su escrito de impugnación se opone a este motivo. En resumen, alega que el contrato indefinido fijo-discontinuo suscrito por las partes, se ajusta a derecho, porque responde a lo previsto en el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores que permite su concertación para el desarrollo de trabajos en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas, y que siendo previsibles formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. Y en este caso, el actor prestaba servicios en el marco del contrato formalizado con Repsol para la construcción del Bloque 2 de la nueva planta de Biocombustible (C43); y una vez finalizados los servicios de soldadura en dicho proyecto, y no existiendo otro contrato al que asignar al trabajador, se le comunica la interrupción de la actividad como fijo discontinuo, el 14-10-2023, disfruta de las vacaciones devengadas, y causa baja por interrupción de la actividad el 13-11-2023. Por ello, acierta la Magistrada cuando concluye que no se ha producido una decisión empresarial que haya extinguido la relación laboral, pues el 19-1-2024 se le comunica su llamamiento, que el trabajador rehusó. Finalmente, alega que los defectos formales en el contrato de trabajo no llevan, en este caso, aparejada la consecuencia de su conversión en indefinido ordinario, porque no existe previsión legal en este sentido; y que, en cualquier caso, el posible defecto formal en la determinación del objeto del contrato, debería ceder ante la prueba practicada para acreditar la realidad de la naturaleza de la contratación.

OCTAVO.- Para resolver las cuestiones planteadas en el motivo de censura jurídica debe tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El contrato indefinido fijo-discontinuo viene regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, y dispone:

"1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad."

NOVENO.- La cuestión objeto del presente recurso se centra en determinar si debe apreciarse fraude en el contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo suscrito por las partes, así como si ha existido el despido alegado por la parte recurrente.

Para ello hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica. Del mismo y de las afirmaciones que, con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero, resultan los siguientes extremos:

-El actor prestaba servicios para la empresa Grupo Navec Servicios Industriales, S.L., desde el 14-11-2022, con un contrato como fijo-discontinuo, con la categoría profesional de Oficial 1ª Soldador; en el mismo se indica la prestación de servicios dentro de la actividad cíclica intermitente de metalurgia;fab.prod.hierro.acero y ferroaleaciones.

-El actor inició su prestación de servicios en la nave que la empresa tiene en la Pobla de Mafumet (Tarragona), para posteriormente, en el mes de febrero de 2023 ser trasladado a Cartagena.

-El contrato se celebró para prestar servicios en el Proyecto C 43, que corresponde a la "Nueva Unidad de Tratamiento de Bios 2G (Bloque 2), en Repsol Petróleo-Complejo industrial Cartagena. (Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, que se remite al Folio 127 de las actuaciones, donde constan estos extremos).

-En fecha 14-10-2023 la empresa demandada comunica al trabajador la interrupción de la prestación del servicio como fijo discontinuo por conclusión del periodo de actividad del Proyecto C43-Bloque II.

-La interrupción de la relación laboral se produjo con varios trabajadores.

-En fecha 19-1-2024 se produce el llamamiento al trabajador para la prestación de servicio; y en fecha 22-1-2014 se emite justificante de rechazo de llamamiento.

-El actor presentó papeleta de conciliación el 13-11-2023, habiéndose celebrado el acto el 4-12-2023, con el resultado de sin avenencia.

En primer lugar, fundamenta la parte recurrente el fraude en el contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo, en defectos del mismo, por no haberse reflejado los elementos esenciales de la actividad laboral, como la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria. Es cierto, que en el contrato de trabajo no se indican los periodos de actividad, ni la distribución horaria, ni siquiera a modo de estimación, como señala el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores; sin embargo, este defecto no puede implicar la existencia de un fraude en la contratación ni su conversión en contrato indefinido ordinario, pues no existe previsión legal en tal sentido, como así sucede en los supuestos de los contratos temporales ( artículo 15.4 del Estatuto de los Trabajadores) .

En segundo lugar, fundamenta la parte recurrente el fraude en la realidad de la prestación de servicios efectuada por el trabajador, señalando que ha prestado servicios en obras diferentes, por lo que su contratación obedece a la actividad normal de la empresa y no una actividad concreta cíclica intermitente. Tampoco puede prosperar este segundo argumento; pues, el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, permite concertar contratos indefinidos, en la modalidad de fijo-discontinuo sobre la actividad ordinaria de la empresa, dentro del marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas. Y en este caso, de los hechos probados resulta que, aun cuando en el contrato de trabajo se señala que se concierta dentro de la "actividad cíclica intermitente Metalurgia;Fb.prod.hierro.acero y ferroaleaciones", expresión bastante genérica; ha quedado probado que el actor fue contratado para prestar servicios en el Proyecto C43 Bloque II, es decir, dentro de una contrata mercantil con el cliente Repsol Petróleo-Complejo industrial Cartagena; y que efectivamente el mismo ha prestado servicios en dicho Proyecto.

En consecuencia, la realidad acreditada respecto a la prestación de servicios por el actor se ajusta a la modalidad contractual fijo-discontinuo, dentro del marco de una contrata mercantil, no existiendo fraude en la contratación. Y, por tanto, la decisión empresarial no constituye despido, sino la interrupción de la prestación del servicio como fijo discontinuo; los términos de dicha comunicación, evidencian que la voluntad de empresa no es extinguir la relación laboral, y ello viene corroborado por el hecho de que el 19-1-2024 se le efectuó llamamiento al actor para la prestación de servicios; hallándose la interrupción dentro del plazo máximo de inactividad entre subcontratas, de tres meses previsto en el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Razones que llevan a desestimar este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación