Sentencia Social 515/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 57/2026 de 14 de abril del 2026

PRIMERO.- La mercantil demandante y la Consejería demandada interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 36/2025 del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas, dictada el 18 de septiembre de 2025 en los autos 882/2021, que estima parcialmente la demanda interpuesta sobre impugnación de sanciones administrativas.

En la demanda se impugnaba la resolución administrativa que confirmó la imposición a la empresa de sanción ascendente a 21.500 euros por la comisión de 4 conductas infractoras que se concretizan en el acta de infracción de la ITSS de 26 de marzo de 2021:

"-Ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada colectiva, señalando la prohibición de realización de horas extraordinarias para las personas contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET.

-Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias.

- Realización de horas extraordinarias estructurales.

- Realización de horas extraordinarias en horario nocturno."

Los recursos han sido impugnados mutuamente.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUFI, S.A. - HERMANOS SANTANA CAZORLA, S.L., UTE.

2.1º-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión. Se invoca el art. 216 y 218 LEC, art. 24 CE y 202 y 97.2º de la LRJS

Entiende la recurrente que la sentencia incurre en falta de relato fáctico y falta de fundamentación jurídica, al no contener razonamiento sobre cuestiones oportunamente planteadas, en especial respecto a la ausencia de prueba suficiente sobre la supuesta manipulación del registro horario, la falta de valoración de las declaraciones testificales que negaban la intervención de superiores en la elaboración del registro, y la inexistencia de análisis sobre la legalidad de las horas extraordinarias y su pretendida realización en horario nocturno, extremos sobre los que el juzgado de instancia no realiza pronunciamiento expreso ni implícito, generando situación de indefensión material contraria al artículo 24 CE. Se destaca que no se realiza un análisis individualizado de toda la prueba practicada ni tampoco se explica porqué se otorga credibilidad a las manifestaciones contenidas en el acta de infracción de la ITSS. También se alega que no se pronuncia sobre la vulneración de los principios rectores del procedimiento administrativo sancionador, señalándose lo siguiente : presunción de inocencia, imparcialidad, objetividad e igualdad de trato y no discriminación, vulneración del principio de responsabilidad y el elemento de culpabilidad, principio de proporcionalidad, incompatibilidad de la actuación inspectora cuyo objeto coincida con asuntos en tramitación por un órgano jurisdiccional, falta de presunción de certeza y ausencia de valor probatorio en relación con los hechos constatados por la inspectora actuante y ausencia de inmediación, ausencia de presunción de certeza y de valor probatorio. Por ello considera que incurre en incongruencia.

La demandada impugnante se opuso poniendo de relieve que en los procedimientos sancionadores en materia laboral, la prueba de cargo la constituye el acta de infracción, que fue ratificada por la inspectora de Trabajo en sede Judicial. En la misma se contiene la práctica de las actuaciones, entrevista a los trabajadores, a los representantes de la empresa, examen de la documentación sobre el registro horario entregada por la empresa, y de dichas actuaciones se recogen unos hechos comprobados y unos Fundamentos Jurídicos, los cuales se valoran en la Sentencia, por lo que no cabe hablar que no haya prueba o que no haya valoración de la misma en Sentencia.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma .

Sustancialmente, se alega que la sentencia incurre en incongruencia al no haber valorado la totalidad de la prueba practicada, lo que conectaría con la denuncia de falta de relato fáctico. Según la recurrente no se ha hecho un análisis de fondo de cada una de las imputaciones en las que descansa el acta de infracción de la ITSS, así como de toda la prueba aportada al acto del juicio.

Por lo que respecta a la incongruencia interna de la sentencia, la STS 29 abril 2005 ( Rex. 3177/2004) , nos recuerda:

"Como señala la sentencia de contraste «Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982, 20) y la 136/1998, de 29 de junio ( RTC 1998, 136) , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia "por error", siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos».

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo ( RJ 2002, 3816) y 23 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 2473) (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6121) (recurso 3891/02), 27 de octubre ( RJ 2005, 1311) y 18 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 197) (recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003, 91] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003, 218] , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998, 136] y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29] ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 215] ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 124] , 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 186] y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 6] 2003/1401)».

Y abundando sobre la incongruencia omisiva, el TC en su sentencia nº1/1999 recoge:

"(.) a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 [ RTC 1996\56], 85/1996 [ RTC 1996\85], 26/1997 [ RTC 1997\26] y 16/1998 [RTC 1998\16]). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 [ RTC 1995\91], fundamento jurídico 4º). c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( SSTC 91/1995 y 56/1996). En éstos u otros términos similares se ha pronunciado últimamente este Tribunal en las SSTC 82/1998 ( RTC 1998\82), fundamento jurídico 3º; 83/1998 ( RTC 1998\83), fundamento jurídico 3º; 89/1998 ( RTC 1998\89), fundamento jurídico 6º; 101/1998 ( RTC 1998\101), fundamento jurídico 2º; 116/1998 ( RTC 1998\116), fundamento jurídico 2º; 129/1998 ( RTC 1998\129), fundamento jurídico 5º; 153/1998 ( RTC 1998\153), fundamento jurídico 3º y 164/1998 ( RTC 1998\164), fundamento jurídico 4º, y 206/1998 ( RTC 1998\206), fundamento jurídico 2º, por citar sólo algunas de nuestras más recientes decisiones sobre la materia.(.)"

En cuanto a la insuficiencia de hechos probados, como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valgan por todas, las ( SSTC 55/1987 56/1987, 75/1988, 48/1993, 232/1992, 155/2001, 128/2002, etc), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24-1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. De ahí que «sólo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial».

La exigencia de motivación es hoy una exigencia constitucional, prevista en el art. 120.3 de la CE, no siendo, en definitiva, sino la consecuencia de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley ( art. 117.1 CE) , así como del sistema de recursos establecido en las leyes orgánicas y procesales. Es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos. El requisito de la motivación es, pues un presupuesto para el control de la actividad jurisdiccional y del sometimiento pleno del Juez a la Ley ( STC 232/92).

Descendiendo al caso que nos ocupa, nos hallamos ante un procedimiento de impugnación de sanción administrativa en materia laboral que parte del acta de infracción de 26 de marzo de 2021.

En el relato fáctico, que consideramos suficiente, se destacan los siguientes datos de relevancia:

1- En fecha 26 de marzo de 2021, se notifica a la actora Acta de infracción NUM000, conforme al cual se propone la imposición de una sanción de 21.900,00.-€, por la comisión de las conductas consistentes en:

. Ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada colectiva,

señalando la prohibición de realización de horas extraordinarias para las personas

contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET.

. Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias.

. Realización de horas extraordinarias estructurales.

. Realización de horas extraordinarias en horario nocturno.

Es decir, que las conductas tipificadas y por las que se propone una sanción de 21.900,00.- €. En concreto 6250 por la primera y la segunda , 4.000 por la tercera y 5.000 por la cuarta

2- En fecha 19 de abril de 2021 y contra el anterior Acta de infracción y Requerimiento de Subsanación fue presentado ESCRITO DE ALEGACIONES, denunciando que determinadas infracciones procedimentales que, en su caso, habrían supuesto la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la sanción por infracción de lo dispuesto en la Ley 23/2015, RD 928/1998 y normativa concordante se alegaba la nulidad del acta por falta de presunción de certeza y ausencia de valor probatorio en relación con los hechos constatados por la inspectora actuante refiriendo los errores padecidos por la inspectora actuante al proceder a la valoración de los hechos que estima constatados, según una interpretación de los hechos muy rigorista, sin atender a las circunstancias concretas de las acciones y también se solicitaba la nulidad o anulabilidad del acta por inexistencia de conducta sancionable en los términos de los artículos 34.3 ET y 7.5 TRLISOS y, subsidiariamente, se alegaba un inadecuado encuadramiento de los hechos sancionados de conformidad con lo previsto en el TRLISOS.

3- En fecha 24 de mayo de 2021 fue notificada Resolución de fecha 19 de mayo de 2021 confirmatoria del acta de infracción referida de la ITSS e impone a la recurrente la sanción de 21.900,00. En fecha 11 de junio de 2021 fue notificada Resolución Aclaratoria de fecha 2 de junio de 2021 emitida el 9 de junio de 2021, que corrige la cuantia de la sanción, quedando fijada la sanción en la cantidad de 21.500,00.

No obstante, la aclaración, previamente ya se había presentado recurso de alzada contra la resolución de 19/5/21 por la empresa demandante.

4- En fecha 2 de septiembre de 2021 se notica la Resolución del Director General del Trabajo por la que se desestima el recurso de alzada referido.

5- Las hojas de firma de registro de jornada aparecen corregidas con "típex" en 15 trabajadores de 44.

La empresa ha realizado horas extras en horario nocturno.

Los trabajadores en muchos de los casos no rellenan ellos mismos el registro diario de jornada ni el de horas extras.

La empresa en el periodo investigado en enero a junio del 2020 40 trabajadores realizó horas extras de carácter estructural. (descansa en acta infracción ITSS)

6- En fecha de 22-09-2021 la empresa y el Comité acordaron de modificación del Convenio Colectivo en el registro de jornada se realizara en registro de papel.

-En fecha 1 de febrero de 2020 (fecha de inicio del servicio) se firma acta con acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio en el que interpretando el artículo 13 del Convenio se permite la realización de horas estructurales (Descansa en prueba documental de la empresa demandante)

Como puede observarse y teniendo en cuenta el tipo de procedimiento en el que estamos, concurre un relato fáctico suficiente y acorde con los datos que obran en el expediente administrativo, y más exactamente en relación a las cuadro conductas reflejadas en acta de infracción de la ITSS de 26/3/21 en la que descansa la sanción administrativa finalmente impuesta a la empresa.

A mayor abundancia, se observa en el relato como hay hechos que se amparan en el acta de infracción de la ITSS ( HP5º, HP12º, HP13º, HP14º y HP15º), debiendo destacar que compareció al acto del juicio la propia Inspectora actuante en calidad de testigo propuesta por la Administración demandada. Y, de otro lado, hay relato fáctico que descansa en la prueba documental practicada a instancias de la empresa recurrente (HP10º y HP11º), lo que evidencia que los hechos probados no son arbitrarios sino fruto de la convicción del juez de instancia previa valoración de la prueba propuesta por las partes .

Por lo que respecta a la alegada falta de fundamentación jurídica de la sentencia, tampoco se aprecia, debiendo destacarse que el juez pone de relieve que ha dado veracidad a lo contenido en el acta de infracción de la inspectora signataria del mismo que, además compareció al plenario contestando las preguntas formuladas por ambas partes. En relación a las restantes cuestiones que se esgrimen de forma generalizad , es claro que hay una desestimación tácita de las mismas, lo que permite a la recurrente, en su caso, alzarse ahora proponiendo revisión fáctica, que se analiza a continuación así como motivos de censura jurídica. Pero no apreciamos en modo alguno indefensión constitucionalmente relevante a efectos de nulidad , que debe ser un remedio siempre excepcional y último de subsanación .

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

2.2º- En los motivos que van del segundo al sexto, se pide la revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la LRJS.

A)- En primer lugar, interesa a la recurrente la modificación del hecho probado undécimo (HP11º) , proponiéndose la siguiente redacción:

"DÉCIMO PRIMERO. - En fecha 22-09-2021 la Dirección de la Empresa y la Representación de las personas trabajadoras mantuvieron una reunión en la que acordaron la puesta a disposición a la RLT de los registros de jornada del personal. En dicha reunión se dejó constancia de la existencia de un acuerdo previo entre ambas partes por el que el registro de la jornada se realizara en formato papel, ratificándose la validez de este sistema conforme a lo establecido en el artículo 34.9 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

-Soporte: Doc. 2 del ramo prueba demandada , folio 62.

B)- Modificación del HP12º, proponiéndose esta redacción :

"DECIMO SEGUNDO.- En relación a las horas extraordinarias en horario nocturno, el acta afirma su existencia sin dato objetivo alguno que permita deducir la realidad de su existencia."

-Soporte : acta de ITSS.

C)- Supresión del HP13º .

La recurrente considera que no habiéndose probado lo contenido en este HP debe eliminarse . Se destaca que a pesar de la alegación de falsedad efectuada por la Inspectora actuante, en el espacio temporal comprendido entre el 25/5/22 y el 19/9/25 ni el Ministerio Fiscal ni la Administracion demandada promovieron actuaciones penales por falsedad frente a la empresa recurrente. Entiende esta parte que la falta de acción de la administración en orden a acreditar la falsedad de una documentación que la propia administración reputa de falsa, no puede dar pábulo a un acta de infracción, y mucho menos a la imposición de una multa.

D)-Supresión del HP14º, proponiéndose esta redacción:

Considera la recurrente que tal relato se contradice con lo contenido en la fundamentación jurídica (FJ4º), que convalida el pacto de horas extras estructurales , por acuerdo con la representación social, por lo que se hace innecesario recoger este HP14º.

E)- También se propone la revisión del HP15º, de acuerdo con este tenor:

"DÉCIMO QUINTO.- La cifra de negocios de la empresa entre febrero y octubre del 2020 asciende a 3.673.750,49 euros, si bien presenta unas pérdidas totales con un saldo negativo de - 994.502,88.-€".

-No se señala específicamente el documento en el que descansa , remitiéndose a "la documentación que se acompaña a la demanda y al apartado IV del Hevjho 14º"

La demandada impugnante se opuso a la modificación del HP11º por ser irrelevante. Respecto al H12 , HP13º, se remitió al acta ITSS (pag 18). Respecto a la modificación del HP14º introduce valoración jurídica y respecto al HP15º, no se señala documento.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso, se desestima la propuesta de redacción del HP11º pues pretende incluir afirmaciones con referencias jurídicas que son impropias del relato fáctico.

Por lo que respecta a las modificaciones de los HP12º y 13º, que descansan en el acta de la ITSS origen de la sanción impugnada, que fue ratificado por la propia inspectora actuante que compareció al acto del juicio en calidad de testigo, y que fue una sustancial para llevar al juzgador de instancia a la convicción contenida en la sentencia recurrida , se desestiman por las siguientes causas:

-primera, porque la sentencia de instancia ha realizado una valoración conjunta de la prueba, incluyendo la prueba testifical, la que no es un elemento de posible revisión por la Sala (STS 10-1-2019, recurso 119/17 ;

-segunda, porque el informe de la Inspección de Trabajo no es un elemento de carácter documental a los efectos de una revisión fáctica, sin perjuicio de su valor referencial y ponderativo ( TS 19-12-2013, recurso 37/2013 );

-y, tercera, porque lo que pretende el recurrente es sustituir el criterio de la instancia, que se presume que es objetivo e imparcial (TS 5-12-2016, recurso 159/15), por el suyo, legítimo pero parcial. Respecto a ello tengamos en cuenta que la valoración conjunta de la prueba corresponde a quien preside la vista por razón del principio de inmediación que otorga soberanía sobre ello ( TS 5-4-2017, recurso 28/2016 ).

El problema se produce cuando el órgano judicial considera acreditados los hechos constatados directamente por el funcionario/a, porque incluso si esas manifestaciones sobre hechos constatados no estuvieran dotadas de ningún tipo de presunción de certeza se trataría de una prueba valorable como testifical documentada. Además, en nuestro caso, la inspectora compareció al acto del juicio como testigo confirmando a tenor de las preguntas formuladas por las partes , los extremos más cuestionados, contenidos en acta de infracción y sanción levantado contra la empresa recurrente.

E igual suerte desestimatorio debe correr la propuesta de eliminación del HP14º por ser irrelevante , pues como indica la recurrente su análisis jurídico es el que se contiene en el FJ4º.

Y, por último, se desestima la propuesta de modificación del HP15º porque no se señala ningún documento en el que se soporta tal modificación fáctica lo que contraviene directa y frontalmente los requisitos esenciales para su prosperabilidad expuestos y que se indican en el art. 193 b) de la LRJS.

Por lo expuesto, se desestiman todas las revisiones fácticas propuestas .

2.3º-En los motivos que van del séptimo al decimo primero,del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción jurídica.

A)-Específicamente, artículos 53.2 del RDL 5/2000, en relación con los artículos 34, 35 y 36 del ET, y del principio de tipicidad y proporcionalidad sancionadora consagrado en el artículo 129 de la Ley 39/2015 y en el artículo 25.1 CE.

B)-También se denuncia la infracción del artículo 17 del RD 928/1998 por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento e imposición de sanciones por infracciones en el orden social en concordancia con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 y la jurisprudencia aplicable al caso.

C)-Igualmente se denuncia la vulneración del art. 11.5 del RD 928/1998 porque la inspectora requirió para subsanar a la empresa a la vez que levantó acta de infracción, considerando la recurrente que ello es incompatible.

D)-También se denuncia la infracción del art. 34.9º del ET , al existir en la empresa registro de jornada según acuerdo con la representación social.

E)-Y, por último, se denuncia la vulneración en la aplicación de los artículos 35.5 y 36.1 y 2 del ET , en relación con el artículo 5 del RD 928/1998.

Entiende la recurrente que la sentencia otorga a la actuación inspectora una presunción de certeza que excede los límites legales, atribuyendo valor probatorio pleno a meras apreciaciones subjetivas y deducciones de la inspectora actuante, lo que contraviene el principio de presunción de inocencia aplicable en el ámbito sancionador ( art. 24.2 CE) y máxime cuando la labor inspectora está realizada sobre la base de una documentación que la propia inspección de trabajo reputa como falsa y decide, pese a los múltiples requerimientos del Juzgado, no proceder a la interposición de la preceptiva querella, tal y como el artículo 86.2 de la LRJS, señala.

Igualmente se denuncia la infracción de normas administrativas que, considera lleve conllevar la nulidad de pleno derecho del procedimiento al no haberse cumplido el plazo de notificación a la empresa como presunta responsable, del acta de infracción dentro del plazo de los 10 días hábiles contados a partir del términos de la actuación inspectora. Se añade que el retraso en la notificación del acta, causó a la empresa un grave perjuicio impidiendo una adecuada defensa y provocando una absoluta indefensión dado que la inspectora actuante, no solo retrasó el envío de la referida acta de infracción, sino que la acumuló a otras dos actas de infracción impuestas por la inspectora actuante, notificando a mi representada, en definitiva un total de 3 actas de infracción el mismo día, (con misma fecha de vencimiento, por tanto para presentar alegaciones de las 3 actas de infracción) en una actuación que podría suponer una mala fe por parte de la inspectora actuante.

-También se denuncia la infracción del art. 11.5 del RD 928/1998, porque en este caso la inspectora actuante advirtió y, a la vez, inició el procedimiento sancionador frente a la demandante. Ello es así, a criterio de esta parte, porque el 12/3/21 la inspectora requiere a la empresa para que subsane en un plazo de 4 meses y, de otro lado, levanta acta de infracción sin esperar al plazo de los 4 meses

-Se denuncia, igualmente ,que no se ha infringido el art. 34.9º ET , pues existe un acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores

-Y, también se denuncia que de haber considerado la funcionaria actuante que los registros de jornada estaban falseados debió , si podían ser constitutivos de un ilícito penal, dar traslado a jefe de la Inspección a los efectos oportunos. En este caso, ha quedado acreditado que no se ha presentado querella por la Administración, al amparo del art. 86.2º de la LRJS , lo que lleva a la recurrente a concluir que no hay falsedad en los registros de jornadas sin que el hecho de haberse utilizado tipex para corregir algun error pueda ser suficiente para concluir que los registros están manipulados.

Se solicita por ello la revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida poniendo de relieve que el acta de inspección no se basa en apreciaciones subjetivas, sino en hechos, que está demostrados por diferentes vías, no solo por la declaración de los trabajadores, sino por la de los representantes de la empresa, además de la propia documentación, detallando los casos apreciados con identificación del trabajador. La infracción administrativa de registro poco fidedigno de las horas, queda acreditado, sin necesidad de querella en la vía penal, ya que el uso generalizado del typex está reconocido por los representantes de la empresa, así aparece recogido en la Resolución sancionadora.

Resolvemos sobre las distintas infracciones jurídicas denunciadas, por bloques, partiendo del inalterado relato fáctico, al no haber prosperado las distintas modificaciones propuestas .

A)- En relación a la presunción de veracidad aparejada a las Actas de infracción de la ITSS, el Tribunal Supremo tiene declarado que la presunción de certeza alcanza a los hechos comprobados por el Inspector/a actuante y reflejados en el acta, como indica la recurrente, bien porque al constituir una realidad objetiva fueron susceptibles de percepción directa por aquél en la visita girada, o bien por haber sido comprobados por el Inspector/a documentalmente, o a través de testimonios o de otras pruebas válidamente obtenidas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellos en el acta levantada. Por tanto, la presunción es destruible por prueba en contrario, que alcanza a los hechos constatados por el Inspector y reflejados en el acta, pero no a opiniones, valoraciones o calificaciones jurídicas, extendiéndose también el control jurisdiccional a los medios empleados por aquél para llegar a las afirmaciones contenidas en el acta ( STS 6 de mayo de 1993 (RJ 1993, 8738) y 8 de mayo de 2000 (RJ 2000, 4300) ).

En definitiva, la Inspección se halla autorizada para reflejar en las actas no sólo los hechos directamente constatados en aprehensión directa de los mismos, sino también aquellos datos o circunstancias obtenidas de forma indirecta, a través de otros medios, en cuanto se consignen o precisen los medios de prueba manejados permitiendo el examen a posteriori sobre el acierto o no de la conclusión extraída por la Inspección.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990, 123) , 12 febrero (RJ 2000, 902) , 23 julio (RJ 1990, 6456) y 5 octubre 1990 (RJ 1990, 7529) , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 5492) , los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 (AS 2000, 5092) , Cantabria 5-07-2001 (JUR 2001, 287492) y Extremadura 8-10- 01 (AS 2001, 3946) , en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Y en cuanto a su presunción de veracidad, como bien dice el recurrente se trata de presunción "iuris tamtum" que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos, cosa que no ha acontecido en el presente caso, tal y como se ha explicado.

Por todo ello, consideramos que a la vista de lo expuesto y a tenor de los hechos constatados en la sentencia (inalterados), tanto como hechos probados directamente como a través de hechos constatados en la fundamentación jurídica, procede ratificar el criterio del juzgador de instancia, por cuanto al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede la desestimación de este motivo, máxime , cuando la propia inspectora actuante compareció al acto del juicio en calidad de testigo propuesta por la Administración demandada y visionada la grabación del acto del juicio , no se aprecia contradicción o error grave en la valoración de su testifical , por parte del magistrado de instancia.

B)- Por lo que respecta a la pretendida nulidad del expediente administrativo, por la notificación a la empresa del acta de infracción de la ITSS pasados diez días, tal y como ha resultado probado , la fecha de notificación del acta de infracción a la recurrente se produjo en fecha 24 de marzo de 2021 , tal y como se recoge en el HP2º y en el propio escrito de demanda, y según la recurrente habiéndose realizado la última actuación inspectora el 17/2/21 , se habrían superado los diez días hábiles .

Se va a desestimar también, la pretendida infracción del art, 47.1.e) de la Ley 39/2015 , que establece :

"Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos

siguientes:

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la

voluntad de los órganos colegiados."

Aún y dando por válido el alegato de ser el 17/2/21 la fecha a tener en cuenta como la del final de las actuaciones inspectoras, cuestión esta que no ha resultado probada, tampoco podría concluirse, como se pretende, que estemos ante un caso en el que "se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento" . Nada más lejos de la realidad, pues la recurrente , presentó alegaciones al acta y, posteriormente, recurso de alzada , que dio lugar a la resolución que ahora se impugna .

Por tanto, no es aplicable al caso la nulidad de pleno derecho, al no concurrir los requisitos para ello, sin que se aprecie en este caso, más allá de las meras manifestaciones gratuitas de la recurrente , indefensión constitucionalmente relevante.

C)- Igual suerte desestimatoria debe correr la denunciada infracción del art. 11.5 del RD 928/1998, pues, con independencia de las posibilidades de "advertir/requerir" o "iniciar procedimiento sancionador", no apreciamos incidencia en la legalidad procedimiento de infracción impulsado por la inspectora , por el hecho de haber dado a la empresa infractora un plazo para la subsanación de las infracciones detectadas en materia de registro de jornada y realización de horas extras.

D)-Por lo que respecta a la infracción del art. 34.9 del ET, tampoco se aprecia a la luz de lo contenido en el relato fáctico (inalterado) , en el que ha resultado probado buena parte de lo contenido en el acta de Infracción de la ITSS en relación a la ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada efectiva . Ha resultado probado que :

-La empresa ha realizado horas extras en horario nocturno (HP12º)

-Los trabajadores en muchos de los casos no rellenan ellos mismos el registro diario de jornada ni el de horas extras.(HP13º)

Por tanto, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida concurre :

"Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias queda acreditada por la declaración de los trabajadores que hablan de la intervención de sus superiores en la elaboración .La vulneración del 35.5 del ET es clara y supone un falta grave en grado máximo y tramo medio de conformidad con el artículo 7.5 del RD 5/2000 . Se fija la sanción en 6250 de acuerdo con los criterios de graduación que luego se analizaran.

En cuanto a la realización de horas extraordinarias estructurales se acredita y esta en principio prohibida por el artículo 13 del Convenio. Ahora bien , el pacto de empresa que modifica el Convenio Colectivo interpreta que se permite su realización y por lo tanto no existe infracción alguno por lo que la sanción debe de revocarse.

En relación a las horas extraordinarias realizadas en horario nocturno se acreditan sin que se haya destruido la presunción de veracidad del acta . Dicha conducta infringe el 36.1párrafo 2 del ET y supone un falta grave en grado máximo y tramo medio de conformidad con el artículo 7.5 del RD 5/2000".

Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, Rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados cuando parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

E)- Y, por último, por lo que respecta a la denunciada infracción del art.5.1º del RD 928/1998, también se desestima pues la ausencia de impulso de querella frente a la empleadora por falsedad derivada de la manipulación de registros de jornada , no es un requisito legal para la imposición de una sanción administrativa, como la presente .

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación formalizado por la empresa demandante .

3º- RECURSO DE SUPLICACIÓN DEL GOBIERNO DE CANARIAS

3.1º- En el único motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia error de la sentencia en la aplicación del art. 7.5 del RD 5/2000 LISOS

La recurrente combate la sentencia por lo que respecta a la disminución de la sanción impuesta administrativamente a la empresa demandante, que modula el juzgador a la baja. Específicamente se trata de la infracción por falta de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias que se fijaba en la cantidad de 6.250 euros, y se reduce a 4000 euros. En todo caso, tal criterio de graduación contradice el acta, que recoge en su página 23, que recoge que hay tres trabajadores afectados por horas extras, en la práctica de una selección de una muestra entre el conjunto de trabajadores, por lo que no cabe reducir la sanción por no haber trabajadores afectados por la realización de horas extras.

Y también se combate la sentencia por lo que respecta a la tercera infracción impuesta , por lo que respecta a la realización de horas extras estructurales , pues considera esta recurrente que ello va en contra el Convenio colectivo aplicable que prohíbe la realización de horas extras estructurales.

Por último el Fallo recoge que se queda la sanción total en 13.500, sin embargo, no cuadra el cálculo aplicando los parámetros de la Sentencia, salvo error , si a 21.500 se le resta 2,250 de la primera infracción (6.250- 4000), y el importe de la tercera infracción 4000, no da 13.500, (21.500- 2.250- 4000 ) = 15.250 euros.

La parte actora e impugnante se opuso al recurso. Se destaca que no existe prohibición convencional a la realización de horas extras estructurales en el art. 13 . Y, además, El artículo 37 del Convenio Sectorial, expresamente, permite la realización de horas extraordinarias, en consonancia con lo establecido en el artículo 35 del ET y remiten a la negociación colectiva, su regulación. Respecto al sumatorio de las sanciones , entiende que la recurrente debió haber solicitado aclaración de sentencia.

Son tres las cuestiones suscitadas por la recurrente. Las resolvemos una a una.

1º)- respecto a la modulación a la baja aplicada por el juzgador de instancia respecto a la consignación fidedigna y totalización del registro horario , tal y como se expresa en el FJ4º de la sentencia se reduce de 6.250 a 4000 euros, porque manteniéndose la comisión del incumplimiento referido, no obstante, no se acredita el incumplimiento referido a la realización de horas extras por parte de personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial. Así tal y como se recoge en el FJ4º de la sentencia :

"Se reduce la sanción a 4000 euros dado que no se acredita la realización de horas extraordinarias para las personas contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET. "

Por tanto, y con independencia de que la infracción o incumplimiento modulado a la baja debió haber sido el segundo que refiere a la "falta de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias" y no a la infracción referida a "la falta de consignación fidedigna del registro diario de jornada", realmente el resultado de la modulación nos lleva cuantitativamente a la misma conclusión, pues ambas infracciones se consideran de carácter grave y en ambas infracciones la cuantía propuesta es igual, por lo que el resultado se traduce en 4000 euros.

Por lo que respecta al fondo de la causa de la modulación a la baja queda justificada en la fundamentación jurídica transcrita, que se comparte por esta Sala.

2º- Por lo que respecta a la eliminación de la sanción de 4.000 euros correspondiente a la tercera infracción "realización de horas extras estructurales", el magistrado de instancia lo razona en la fundamentación jurídica así:

"En cuanto a la realización de horas extraordinarias estructurales se acredita y esta en principio prohibida por el artículo 13 del Convenio. Ahora bien , el pacto de empresa que modifica el Convenio Colectivo interpreta que se permite su realización y por lo tanto no existe infracción alguno por lo que la sanción debe de revocarse."

No consideramos que el acuerdo realizado entre la empresa y la representación social contravenga lo dispuesto en el convenio sectorial pues , tal y como se recoge en el propio acta de infracción (pág. 127) , que reproduce el art. 38 del convenio colectivo sectorial (BOE 30/7/2013) no se prohíbe la realización de tales horas extras estructurales sino que se definen y acotan.

En este caso, no se ha probado que tales horas extras estructurales contravengan lo contenido en dicho convenio ni tampoco que la interpretación del convenio de empresa hecha por la comisión paritaria hecha el 1/2/2020 vulnere el convenio sectorial, ni tampoco ha sido objeto de debate , por lo tanto, ello queda fuera de los limitados diques procesales del recurso de suplicación.

3º-Por último, y por lo que respecta a la cantidad total resultante, tras modular a la baja las sanciones referidas , debemos estimar la petición de esta recurrente por lo que respecta a la rectificación del resultado que , por un error , no se ha recogido correctamente en el fallo de la sentencia e el que reza 13.500 euros.

Ello s así porque si a 21.500 se le resta 2,250 de la primera infracción ( 6.250- 4000 ), y el importe de la tercera infracción 4000 euros ( 21.500- 2.250- 4000 ) , el resultado correcto es = 15.250 euros.

Por todo ello, se va a estimar parcialmente el recurso de la Administración recurrente a los efectos de rectificar la cantidad total a la que finalmente se sanciona a la empresa que , tras la modulación efectuada por el juzgador debe quedar en 15.250 euros .

En base a lo expuesto procede desestimar el recurso planteado por la parte actora recurrente y se estima parcialmente en los términos expuestos el formalizado por la Consejería demandada.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente demandante que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La mercantil demandante y la Consejería demandada interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 36/2025 del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas, dictada el 18 de septiembre de 2025 en los autos 882/2021, que estima parcialmente la demanda interpuesta sobre impugnación de sanciones administrativas.

En la demanda se impugnaba la resolución administrativa que confirmó la imposición a la empresa de sanción ascendente a 21.500 euros por la comisión de 4 conductas infractoras que se concretizan en el acta de infracción de la ITSS de 26 de marzo de 2021:

"-Ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada colectiva, señalando la prohibición de realización de horas extraordinarias para las personas contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET.

-Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias.

- Realización de horas extraordinarias estructurales.

- Realización de horas extraordinarias en horario nocturno."

Los recursos han sido impugnados mutuamente.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUFI, S.A. - HERMANOS SANTANA CAZORLA, S.L., UTE.

2.1º-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión. Se invoca el art. 216 y 218 LEC, art. 24 CE y 202 y 97.2º de la LRJS

Entiende la recurrente que la sentencia incurre en falta de relato fáctico y falta de fundamentación jurídica, al no contener razonamiento sobre cuestiones oportunamente planteadas, en especial respecto a la ausencia de prueba suficiente sobre la supuesta manipulación del registro horario, la falta de valoración de las declaraciones testificales que negaban la intervención de superiores en la elaboración del registro, y la inexistencia de análisis sobre la legalidad de las horas extraordinarias y su pretendida realización en horario nocturno, extremos sobre los que el juzgado de instancia no realiza pronunciamiento expreso ni implícito, generando situación de indefensión material contraria al artículo 24 CE. Se destaca que no se realiza un análisis individualizado de toda la prueba practicada ni tampoco se explica porqué se otorga credibilidad a las manifestaciones contenidas en el acta de infracción de la ITSS. También se alega que no se pronuncia sobre la vulneración de los principios rectores del procedimiento administrativo sancionador, señalándose lo siguiente : presunción de inocencia, imparcialidad, objetividad e igualdad de trato y no discriminación, vulneración del principio de responsabilidad y el elemento de culpabilidad, principio de proporcionalidad, incompatibilidad de la actuación inspectora cuyo objeto coincida con asuntos en tramitación por un órgano jurisdiccional, falta de presunción de certeza y ausencia de valor probatorio en relación con los hechos constatados por la inspectora actuante y ausencia de inmediación, ausencia de presunción de certeza y de valor probatorio. Por ello considera que incurre en incongruencia.

La demandada impugnante se opuso poniendo de relieve que en los procedimientos sancionadores en materia laboral, la prueba de cargo la constituye el acta de infracción, que fue ratificada por la inspectora de Trabajo en sede Judicial. En la misma se contiene la práctica de las actuaciones, entrevista a los trabajadores, a los representantes de la empresa, examen de la documentación sobre el registro horario entregada por la empresa, y de dichas actuaciones se recogen unos hechos comprobados y unos Fundamentos Jurídicos, los cuales se valoran en la Sentencia, por lo que no cabe hablar que no haya prueba o que no haya valoración de la misma en Sentencia.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma .

Sustancialmente, se alega que la sentencia incurre en incongruencia al no haber valorado la totalidad de la prueba practicada, lo que conectaría con la denuncia de falta de relato fáctico. Según la recurrente no se ha hecho un análisis de fondo de cada una de las imputaciones en las que descansa el acta de infracción de la ITSS, así como de toda la prueba aportada al acto del juicio.

Por lo que respecta a la incongruencia interna de la sentencia, la STS 29 abril 2005 ( Rex. 3177/2004) , nos recuerda:

"Como señala la sentencia de contraste «Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982, 20) y la 136/1998, de 29 de junio ( RTC 1998, 136) , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia "por error", siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos».

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo ( RJ 2002, 3816) y 23 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 2473) (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6121) (recurso 3891/02), 27 de octubre ( RJ 2005, 1311) y 18 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 197) (recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003, 91] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003, 218] , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998, 136] y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29] ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 215] ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 124] , 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 186] y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 6] 2003/1401)».

Y abundando sobre la incongruencia omisiva, el TC en su sentencia nº1/1999 recoge:

"(.) a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 [ RTC 1996\56], 85/1996 [ RTC 1996\85], 26/1997 [ RTC 1997\26] y 16/1998 [RTC 1998\16]). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 [ RTC 1995\91], fundamento jurídico 4º). c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( SSTC 91/1995 y 56/1996). En éstos u otros términos similares se ha pronunciado últimamente este Tribunal en las SSTC 82/1998 ( RTC 1998\82), fundamento jurídico 3º; 83/1998 ( RTC 1998\83), fundamento jurídico 3º; 89/1998 ( RTC 1998\89), fundamento jurídico 6º; 101/1998 ( RTC 1998\101), fundamento jurídico 2º; 116/1998 ( RTC 1998\116), fundamento jurídico 2º; 129/1998 ( RTC 1998\129), fundamento jurídico 5º; 153/1998 ( RTC 1998\153), fundamento jurídico 3º y 164/1998 ( RTC 1998\164), fundamento jurídico 4º, y 206/1998 ( RTC 1998\206), fundamento jurídico 2º, por citar sólo algunas de nuestras más recientes decisiones sobre la materia.(.)"

En cuanto a la insuficiencia de hechos probados, como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valgan por todas, las ( SSTC 55/1987 56/1987, 75/1988, 48/1993, 232/1992, 155/2001, 128/2002, etc), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24-1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. De ahí que «sólo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial».

La exigencia de motivación es hoy una exigencia constitucional, prevista en el art. 120.3 de la CE, no siendo, en definitiva, sino la consecuencia de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley ( art. 117.1 CE) , así como del sistema de recursos establecido en las leyes orgánicas y procesales. Es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos. El requisito de la motivación es, pues un presupuesto para el control de la actividad jurisdiccional y del sometimiento pleno del Juez a la Ley ( STC 232/92).

Descendiendo al caso que nos ocupa, nos hallamos ante un procedimiento de impugnación de sanción administrativa en materia laboral que parte del acta de infracción de 26 de marzo de 2021.

En el relato fáctico, que consideramos suficiente, se destacan los siguientes datos de relevancia:

1- En fecha 26 de marzo de 2021, se notifica a la actora Acta de infracción NUM000, conforme al cual se propone la imposición de una sanción de 21.900,00.-€, por la comisión de las conductas consistentes en:

. Ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada colectiva,

señalando la prohibición de realización de horas extraordinarias para las personas

contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET.

. Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias.

. Realización de horas extraordinarias estructurales.

. Realización de horas extraordinarias en horario nocturno.

Es decir, que las conductas tipificadas y por las que se propone una sanción de 21.900,00.- €. En concreto 6250 por la primera y la segunda , 4.000 por la tercera y 5.000 por la cuarta

2- En fecha 19 de abril de 2021 y contra el anterior Acta de infracción y Requerimiento de Subsanación fue presentado ESCRITO DE ALEGACIONES, denunciando que determinadas infracciones procedimentales que, en su caso, habrían supuesto la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la sanción por infracción de lo dispuesto en la Ley 23/2015, RD 928/1998 y normativa concordante se alegaba la nulidad del acta por falta de presunción de certeza y ausencia de valor probatorio en relación con los hechos constatados por la inspectora actuante refiriendo los errores padecidos por la inspectora actuante al proceder a la valoración de los hechos que estima constatados, según una interpretación de los hechos muy rigorista, sin atender a las circunstancias concretas de las acciones y también se solicitaba la nulidad o anulabilidad del acta por inexistencia de conducta sancionable en los términos de los artículos 34.3 ET y 7.5 TRLISOS y, subsidiariamente, se alegaba un inadecuado encuadramiento de los hechos sancionados de conformidad con lo previsto en el TRLISOS.

3- En fecha 24 de mayo de 2021 fue notificada Resolución de fecha 19 de mayo de 2021 confirmatoria del acta de infracción referida de la ITSS e impone a la recurrente la sanción de 21.900,00. En fecha 11 de junio de 2021 fue notificada Resolución Aclaratoria de fecha 2 de junio de 2021 emitida el 9 de junio de 2021, que corrige la cuantia de la sanción, quedando fijada la sanción en la cantidad de 21.500,00.

No obstante, la aclaración, previamente ya se había presentado recurso de alzada contra la resolución de 19/5/21 por la empresa demandante.

4- En fecha 2 de septiembre de 2021 se notica la Resolución del Director General del Trabajo por la que se desestima el recurso de alzada referido.

5- Las hojas de firma de registro de jornada aparecen corregidas con "típex" en 15 trabajadores de 44.

La empresa ha realizado horas extras en horario nocturno.

Los trabajadores en muchos de los casos no rellenan ellos mismos el registro diario de jornada ni el de horas extras.

La empresa en el periodo investigado en enero a junio del 2020 40 trabajadores realizó horas extras de carácter estructural. (descansa en acta infracción ITSS)

6- En fecha de 22-09-2021 la empresa y el Comité acordaron de modificación del Convenio Colectivo en el registro de jornada se realizara en registro de papel.

-En fecha 1 de febrero de 2020 (fecha de inicio del servicio) se firma acta con acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio en el que interpretando el artículo 13 del Convenio se permite la realización de horas estructurales (Descansa en prueba documental de la empresa demandante)

Como puede observarse y teniendo en cuenta el tipo de procedimiento en el que estamos, concurre un relato fáctico suficiente y acorde con los datos que obran en el expediente administrativo, y más exactamente en relación a las cuadro conductas reflejadas en acta de infracción de la ITSS de 26/3/21 en la que descansa la sanción administrativa finalmente impuesta a la empresa.

A mayor abundancia, se observa en el relato como hay hechos que se amparan en el acta de infracción de la ITSS ( HP5º, HP12º, HP13º, HP14º y HP15º), debiendo destacar que compareció al acto del juicio la propia Inspectora actuante en calidad de testigo propuesta por la Administración demandada. Y, de otro lado, hay relato fáctico que descansa en la prueba documental practicada a instancias de la empresa recurrente (HP10º y HP11º), lo que evidencia que los hechos probados no son arbitrarios sino fruto de la convicción del juez de instancia previa valoración de la prueba propuesta por las partes .

Por lo que respecta a la alegada falta de fundamentación jurídica de la sentencia, tampoco se aprecia, debiendo destacarse que el juez pone de relieve que ha dado veracidad a lo contenido en el acta de infracción de la inspectora signataria del mismo que, además compareció al plenario contestando las preguntas formuladas por ambas partes. En relación a las restantes cuestiones que se esgrimen de forma generalizad , es claro que hay una desestimación tácita de las mismas, lo que permite a la recurrente, en su caso, alzarse ahora proponiendo revisión fáctica, que se analiza a continuación así como motivos de censura jurídica. Pero no apreciamos en modo alguno indefensión constitucionalmente relevante a efectos de nulidad , que debe ser un remedio siempre excepcional y último de subsanación .

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

2.2º- En los motivos que van del segundo al sexto, se pide la revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la LRJS.

A)- En primer lugar, interesa a la recurrente la modificación del hecho probado undécimo (HP11º) , proponiéndose la siguiente redacción:

"DÉCIMO PRIMERO. - En fecha 22-09-2021 la Dirección de la Empresa y la Representación de las personas trabajadoras mantuvieron una reunión en la que acordaron la puesta a disposición a la RLT de los registros de jornada del personal. En dicha reunión se dejó constancia de la existencia de un acuerdo previo entre ambas partes por el que el registro de la jornada se realizara en formato papel, ratificándose la validez de este sistema conforme a lo establecido en el artículo 34.9 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

-Soporte: Doc. 2 del ramo prueba demandada , folio 62.

B)- Modificación del HP12º, proponiéndose esta redacción :

"DECIMO SEGUNDO.- En relación a las horas extraordinarias en horario nocturno, el acta afirma su existencia sin dato objetivo alguno que permita deducir la realidad de su existencia."

-Soporte : acta de ITSS.

C)- Supresión del HP13º .

La recurrente considera que no habiéndose probado lo contenido en este HP debe eliminarse . Se destaca que a pesar de la alegación de falsedad efectuada por la Inspectora actuante, en el espacio temporal comprendido entre el 25/5/22 y el 19/9/25 ni el Ministerio Fiscal ni la Administracion demandada promovieron actuaciones penales por falsedad frente a la empresa recurrente. Entiende esta parte que la falta de acción de la administración en orden a acreditar la falsedad de una documentación que la propia administración reputa de falsa, no puede dar pábulo a un acta de infracción, y mucho menos a la imposición de una multa.

D)-Supresión del HP14º, proponiéndose esta redacción:

Considera la recurrente que tal relato se contradice con lo contenido en la fundamentación jurídica (FJ4º), que convalida el pacto de horas extras estructurales , por acuerdo con la representación social, por lo que se hace innecesario recoger este HP14º.

E)- También se propone la revisión del HP15º, de acuerdo con este tenor:

"DÉCIMO QUINTO.- La cifra de negocios de la empresa entre febrero y octubre del 2020 asciende a 3.673.750,49 euros, si bien presenta unas pérdidas totales con un saldo negativo de - 994.502,88.-€".

-No se señala específicamente el documento en el que descansa , remitiéndose a "la documentación que se acompaña a la demanda y al apartado IV del Hevjho 14º"

La demandada impugnante se opuso a la modificación del HP11º por ser irrelevante. Respecto al H12 , HP13º, se remitió al acta ITSS (pag 18). Respecto a la modificación del HP14º introduce valoración jurídica y respecto al HP15º, no se señala documento.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso, se desestima la propuesta de redacción del HP11º pues pretende incluir afirmaciones con referencias jurídicas que son impropias del relato fáctico.

Por lo que respecta a las modificaciones de los HP12º y 13º, que descansan en el acta de la ITSS origen de la sanción impugnada, que fue ratificado por la propia inspectora actuante que compareció al acto del juicio en calidad de testigo, y que fue una sustancial para llevar al juzgador de instancia a la convicción contenida en la sentencia recurrida , se desestiman por las siguientes causas:

-primera, porque la sentencia de instancia ha realizado una valoración conjunta de la prueba, incluyendo la prueba testifical, la que no es un elemento de posible revisión por la Sala (STS 10-1-2019, recurso 119/17 ;

-segunda, porque el informe de la Inspección de Trabajo no es un elemento de carácter documental a los efectos de una revisión fáctica, sin perjuicio de su valor referencial y ponderativo ( TS 19-12-2013, recurso 37/2013 );

-y, tercera, porque lo que pretende el recurrente es sustituir el criterio de la instancia, que se presume que es objetivo e imparcial (TS 5-12-2016, recurso 159/15), por el suyo, legítimo pero parcial. Respecto a ello tengamos en cuenta que la valoración conjunta de la prueba corresponde a quien preside la vista por razón del principio de inmediación que otorga soberanía sobre ello ( TS 5-4-2017, recurso 28/2016 ).

El problema se produce cuando el órgano judicial considera acreditados los hechos constatados directamente por el funcionario/a, porque incluso si esas manifestaciones sobre hechos constatados no estuvieran dotadas de ningún tipo de presunción de certeza se trataría de una prueba valorable como testifical documentada. Además, en nuestro caso, la inspectora compareció al acto del juicio como testigo confirmando a tenor de las preguntas formuladas por las partes , los extremos más cuestionados, contenidos en acta de infracción y sanción levantado contra la empresa recurrente.

E igual suerte desestimatorio debe correr la propuesta de eliminación del HP14º por ser irrelevante , pues como indica la recurrente su análisis jurídico es el que se contiene en el FJ4º.

Y, por último, se desestima la propuesta de modificación del HP15º porque no se señala ningún documento en el que se soporta tal modificación fáctica lo que contraviene directa y frontalmente los requisitos esenciales para su prosperabilidad expuestos y que se indican en el art. 193 b) de la LRJS.

Por lo expuesto, se desestiman todas las revisiones fácticas propuestas .

2.3º-En los motivos que van del séptimo al decimo primero,del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción jurídica.

A)-Específicamente, artículos 53.2 del RDL 5/2000, en relación con los artículos 34, 35 y 36 del ET, y del principio de tipicidad y proporcionalidad sancionadora consagrado en el artículo 129 de la Ley 39/2015 y en el artículo 25.1 CE.

B)-También se denuncia la infracción del artículo 17 del RD 928/1998 por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento e imposición de sanciones por infracciones en el orden social en concordancia con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 y la jurisprudencia aplicable al caso.

C)-Igualmente se denuncia la vulneración del art. 11.5 del RD 928/1998 porque la inspectora requirió para subsanar a la empresa a la vez que levantó acta de infracción, considerando la recurrente que ello es incompatible.

D)-También se denuncia la infracción del art. 34.9º del ET , al existir en la empresa registro de jornada según acuerdo con la representación social.

E)-Y, por último, se denuncia la vulneración en la aplicación de los artículos 35.5 y 36.1 y 2 del ET , en relación con el artículo 5 del RD 928/1998.

Entiende la recurrente que la sentencia otorga a la actuación inspectora una presunción de certeza que excede los límites legales, atribuyendo valor probatorio pleno a meras apreciaciones subjetivas y deducciones de la inspectora actuante, lo que contraviene el principio de presunción de inocencia aplicable en el ámbito sancionador ( art. 24.2 CE) y máxime cuando la labor inspectora está realizada sobre la base de una documentación que la propia inspección de trabajo reputa como falsa y decide, pese a los múltiples requerimientos del Juzgado, no proceder a la interposición de la preceptiva querella, tal y como el artículo 86.2 de la LRJS, señala.

Igualmente se denuncia la infracción de normas administrativas que, considera lleve conllevar la nulidad de pleno derecho del procedimiento al no haberse cumplido el plazo de notificación a la empresa como presunta responsable, del acta de infracción dentro del plazo de los 10 días hábiles contados a partir del términos de la actuación inspectora. Se añade que el retraso en la notificación del acta, causó a la empresa un grave perjuicio impidiendo una adecuada defensa y provocando una absoluta indefensión dado que la inspectora actuante, no solo retrasó el envío de la referida acta de infracción, sino que la acumuló a otras dos actas de infracción impuestas por la inspectora actuante, notificando a mi representada, en definitiva un total de 3 actas de infracción el mismo día, (con misma fecha de vencimiento, por tanto para presentar alegaciones de las 3 actas de infracción) en una actuación que podría suponer una mala fe por parte de la inspectora actuante.

-También se denuncia la infracción del art. 11.5 del RD 928/1998, porque en este caso la inspectora actuante advirtió y, a la vez, inició el procedimiento sancionador frente a la demandante. Ello es así, a criterio de esta parte, porque el 12/3/21 la inspectora requiere a la empresa para que subsane en un plazo de 4 meses y, de otro lado, levanta acta de infracción sin esperar al plazo de los 4 meses

-Se denuncia, igualmente ,que no se ha infringido el art. 34.9º ET , pues existe un acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores

-Y, también se denuncia que de haber considerado la funcionaria actuante que los registros de jornada estaban falseados debió , si podían ser constitutivos de un ilícito penal, dar traslado a jefe de la Inspección a los efectos oportunos. En este caso, ha quedado acreditado que no se ha presentado querella por la Administración, al amparo del art. 86.2º de la LRJS , lo que lleva a la recurrente a concluir que no hay falsedad en los registros de jornadas sin que el hecho de haberse utilizado tipex para corregir algun error pueda ser suficiente para concluir que los registros están manipulados.

Se solicita por ello la revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida poniendo de relieve que el acta de inspección no se basa en apreciaciones subjetivas, sino en hechos, que está demostrados por diferentes vías, no solo por la declaración de los trabajadores, sino por la de los representantes de la empresa, además de la propia documentación, detallando los casos apreciados con identificación del trabajador. La infracción administrativa de registro poco fidedigno de las horas, queda acreditado, sin necesidad de querella en la vía penal, ya que el uso generalizado del typex está reconocido por los representantes de la empresa, así aparece recogido en la Resolución sancionadora.

Resolvemos sobre las distintas infracciones jurídicas denunciadas, por bloques, partiendo del inalterado relato fáctico, al no haber prosperado las distintas modificaciones propuestas .

A)- En relación a la presunción de veracidad aparejada a las Actas de infracción de la ITSS, el Tribunal Supremo tiene declarado que la presunción de certeza alcanza a los hechos comprobados por el Inspector/a actuante y reflejados en el acta, como indica la recurrente, bien porque al constituir una realidad objetiva fueron susceptibles de percepción directa por aquél en la visita girada, o bien por haber sido comprobados por el Inspector/a documentalmente, o a través de testimonios o de otras pruebas válidamente obtenidas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellos en el acta levantada. Por tanto, la presunción es destruible por prueba en contrario, que alcanza a los hechos constatados por el Inspector y reflejados en el acta, pero no a opiniones, valoraciones o calificaciones jurídicas, extendiéndose también el control jurisdiccional a los medios empleados por aquél para llegar a las afirmaciones contenidas en el acta ( STS 6 de mayo de 1993 (RJ 1993, 8738) y 8 de mayo de 2000 (RJ 2000, 4300) ).

En definitiva, la Inspección se halla autorizada para reflejar en las actas no sólo los hechos directamente constatados en aprehensión directa de los mismos, sino también aquellos datos o circunstancias obtenidas de forma indirecta, a través de otros medios, en cuanto se consignen o precisen los medios de prueba manejados permitiendo el examen a posteriori sobre el acierto o no de la conclusión extraída por la Inspección.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990, 123) , 12 febrero (RJ 2000, 902) , 23 julio (RJ 1990, 6456) y 5 octubre 1990 (RJ 1990, 7529) , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 5492) , los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 (AS 2000, 5092) , Cantabria 5-07-2001 (JUR 2001, 287492) y Extremadura 8-10- 01 (AS 2001, 3946) , en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Y en cuanto a su presunción de veracidad, como bien dice el recurrente se trata de presunción "iuris tamtum" que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos, cosa que no ha acontecido en el presente caso, tal y como se ha explicado.

Por todo ello, consideramos que a la vista de lo expuesto y a tenor de los hechos constatados en la sentencia (inalterados), tanto como hechos probados directamente como a través de hechos constatados en la fundamentación jurídica, procede ratificar el criterio del juzgador de instancia, por cuanto al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede la desestimación de este motivo, máxime , cuando la propia inspectora actuante compareció al acto del juicio en calidad de testigo propuesta por la Administración demandada y visionada la grabación del acto del juicio , no se aprecia contradicción o error grave en la valoración de su testifical , por parte del magistrado de instancia.

B)- Por lo que respecta a la pretendida nulidad del expediente administrativo, por la notificación a la empresa del acta de infracción de la ITSS pasados diez días, tal y como ha resultado probado , la fecha de notificación del acta de infracción a la recurrente se produjo en fecha 24 de marzo de 2021 , tal y como se recoge en el HP2º y en el propio escrito de demanda, y según la recurrente habiéndose realizado la última actuación inspectora el 17/2/21 , se habrían superado los diez días hábiles .

Se va a desestimar también, la pretendida infracción del art, 47.1.e) de la Ley 39/2015 , que establece :

"Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos

siguientes:

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la

voluntad de los órganos colegiados."

Aún y dando por válido el alegato de ser el 17/2/21 la fecha a tener en cuenta como la del final de las actuaciones inspectoras, cuestión esta que no ha resultado probada, tampoco podría concluirse, como se pretende, que estemos ante un caso en el que "se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento" . Nada más lejos de la realidad, pues la recurrente , presentó alegaciones al acta y, posteriormente, recurso de alzada , que dio lugar a la resolución que ahora se impugna .

Por tanto, no es aplicable al caso la nulidad de pleno derecho, al no concurrir los requisitos para ello, sin que se aprecie en este caso, más allá de las meras manifestaciones gratuitas de la recurrente , indefensión constitucionalmente relevante.

C)- Igual suerte desestimatoria debe correr la denunciada infracción del art. 11.5 del RD 928/1998, pues, con independencia de las posibilidades de "advertir/requerir" o "iniciar procedimiento sancionador", no apreciamos incidencia en la legalidad procedimiento de infracción impulsado por la inspectora , por el hecho de haber dado a la empresa infractora un plazo para la subsanación de las infracciones detectadas en materia de registro de jornada y realización de horas extras.

D)-Por lo que respecta a la infracción del art. 34.9 del ET, tampoco se aprecia a la luz de lo contenido en el relato fáctico (inalterado) , en el que ha resultado probado buena parte de lo contenido en el acta de Infracción de la ITSS en relación a la ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada efectiva . Ha resultado probado que :

-La empresa ha realizado horas extras en horario nocturno (HP12º)

-Los trabajadores en muchos de los casos no rellenan ellos mismos el registro diario de jornada ni el de horas extras.(HP13º)

Por tanto, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida concurre :

"Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias queda acreditada por la declaración de los trabajadores que hablan de la intervención de sus superiores en la elaboración .La vulneración del 35.5 del ET es clara y supone un falta grave en grado máximo y tramo medio de conformidad con el artículo 7.5 del RD 5/2000 . Se fija la sanción en 6250 de acuerdo con los criterios de graduación que luego se analizaran.

En cuanto a la realización de horas extraordinarias estructurales se acredita y esta en principio prohibida por el artículo 13 del Convenio. Ahora bien , el pacto de empresa que modifica el Convenio Colectivo interpreta que se permite su realización y por lo tanto no existe infracción alguno por lo que la sanción debe de revocarse.

En relación a las horas extraordinarias realizadas en horario nocturno se acreditan sin que se haya destruido la presunción de veracidad del acta . Dicha conducta infringe el 36.1párrafo 2 del ET y supone un falta grave en grado máximo y tramo medio de conformidad con el artículo 7.5 del RD 5/2000".

Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, Rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados cuando parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

E)- Y, por último, por lo que respecta a la denunciada infracción del art.5.1º del RD 928/1998, también se desestima pues la ausencia de impulso de querella frente a la empleadora por falsedad derivada de la manipulación de registros de jornada , no es un requisito legal para la imposición de una sanción administrativa, como la presente .

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación formalizado por la empresa demandante .

3º- RECURSO DE SUPLICACIÓN DEL GOBIERNO DE CANARIAS

3.1º- En el único motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia error de la sentencia en la aplicación del art. 7.5 del RD 5/2000 LISOS

La recurrente combate la sentencia por lo que respecta a la disminución de la sanción impuesta administrativamente a la empresa demandante, que modula el juzgador a la baja. Específicamente se trata de la infracción por falta de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias que se fijaba en la cantidad de 6.250 euros, y se reduce a 4000 euros. En todo caso, tal criterio de graduación contradice el acta, que recoge en su página 23, que recoge que hay tres trabajadores afectados por horas extras, en la práctica de una selección de una muestra entre el conjunto de trabajadores, por lo que no cabe reducir la sanción por no haber trabajadores afectados por la realización de horas extras.

Y también se combate la sentencia por lo que respecta a la tercera infracción impuesta , por lo que respecta a la realización de horas extras estructurales , pues considera esta recurrente que ello va en contra el Convenio colectivo aplicable que prohíbe la realización de horas extras estructurales.

Por último el Fallo recoge que se queda la sanción total en 13.500, sin embargo, no cuadra el cálculo aplicando los parámetros de la Sentencia, salvo error , si a 21.500 se le resta 2,250 de la primera infracción (6.250- 4000), y el importe de la tercera infracción 4000, no da 13.500, (21.500- 2.250- 4000 ) = 15.250 euros.

La parte actora e impugnante se opuso al recurso. Se destaca que no existe prohibición convencional a la realización de horas extras estructurales en el art. 13 . Y, además, El artículo 37 del Convenio Sectorial, expresamente, permite la realización de horas extraordinarias, en consonancia con lo establecido en el artículo 35 del ET y remiten a la negociación colectiva, su regulación. Respecto al sumatorio de las sanciones , entiende que la recurrente debió haber solicitado aclaración de sentencia.

Son tres las cuestiones suscitadas por la recurrente. Las resolvemos una a una.

1º)- respecto a la modulación a la baja aplicada por el juzgador de instancia respecto a la consignación fidedigna y totalización del registro horario , tal y como se expresa en el FJ4º de la sentencia se reduce de 6.250 a 4000 euros, porque manteniéndose la comisión del incumplimiento referido, no obstante, no se acredita el incumplimiento referido a la realización de horas extras por parte de personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial. Así tal y como se recoge en el FJ4º de la sentencia :

"Se reduce la sanción a 4000 euros dado que no se acredita la realización de horas extraordinarias para las personas contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET. "

Por tanto, y con independencia de que la infracción o incumplimiento modulado a la baja debió haber sido el segundo que refiere a la "falta de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias" y no a la infracción referida a "la falta de consignación fidedigna del registro diario de jornada", realmente el resultado de la modulación nos lleva cuantitativamente a la misma conclusión, pues ambas infracciones se consideran de carácter grave y en ambas infracciones la cuantía propuesta es igual, por lo que el resultado se traduce en 4000 euros.

Por lo que respecta al fondo de la causa de la modulación a la baja queda justificada en la fundamentación jurídica transcrita, que se comparte por esta Sala.

2º- Por lo que respecta a la eliminación de la sanción de 4.000 euros correspondiente a la tercera infracción "realización de horas extras estructurales", el magistrado de instancia lo razona en la fundamentación jurídica así:

"En cuanto a la realización de horas extraordinarias estructurales se acredita y esta en principio prohibida por el artículo 13 del Convenio. Ahora bien , el pacto de empresa que modifica el Convenio Colectivo interpreta que se permite su realización y por lo tanto no existe infracción alguno por lo que la sanción debe de revocarse."

No consideramos que el acuerdo realizado entre la empresa y la representación social contravenga lo dispuesto en el convenio sectorial pues , tal y como se recoge en el propio acta de infracción (pág. 127) , que reproduce el art. 38 del convenio colectivo sectorial (BOE 30/7/2013) no se prohíbe la realización de tales horas extras estructurales sino que se definen y acotan.

En este caso, no se ha probado que tales horas extras estructurales contravengan lo contenido en dicho convenio ni tampoco que la interpretación del convenio de empresa hecha por la comisión paritaria hecha el 1/2/2020 vulnere el convenio sectorial, ni tampoco ha sido objeto de debate , por lo tanto, ello queda fuera de los limitados diques procesales del recurso de suplicación.

3º-Por último, y por lo que respecta a la cantidad total resultante, tras modular a la baja las sanciones referidas , debemos estimar la petición de esta recurrente por lo que respecta a la rectificación del resultado que , por un error , no se ha recogido correctamente en el fallo de la sentencia e el que reza 13.500 euros.

Ello s así porque si a 21.500 se le resta 2,250 de la primera infracción ( 6.250- 4000 ), y el importe de la tercera infracción 4000 euros ( 21.500- 2.250- 4000 ) , el resultado correcto es = 15.250 euros.

Por todo ello, se va a estimar parcialmente el recurso de la Administración recurrente a los efectos de rectificar la cantidad total a la que finalmente se sanciona a la empresa que , tras la modulación efectuada por el juzgador debe quedar en 15.250 euros .

En base a lo expuesto procede desestimar el recurso planteado por la parte actora recurrente y se estima parcialmente en los términos expuestos el formalizado por la Consejería demandada.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente demandante que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La mercantil demandante y la Consejería demandada interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 36/2025 del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas, dictada el 18 de septiembre de 2025 en los autos 882/2021, que estima parcialmente la demanda interpuesta sobre impugnación de sanciones administrativas.

En la demanda se impugnaba la resolución administrativa que confirmó la imposición a la empresa de sanción ascendente a 21.500 euros por la comisión de 4 conductas infractoras que se concretizan en el acta de infracción de la ITSS de 26 de marzo de 2021:

"-Ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada colectiva, señalando la prohibición de realización de horas extraordinarias para las personas contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET.

-Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias.

- Realización de horas extraordinarias estructurales.

- Realización de horas extraordinarias en horario nocturno."

Los recursos han sido impugnados mutuamente.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUFI, S.A. - HERMANOS SANTANA CAZORLA, S.L., UTE.

2.1º-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión. Se invoca el art. 216 y 218 LEC, art. 24 CE y 202 y 97.2º de la LRJS

Entiende la recurrente que la sentencia incurre en falta de relato fáctico y falta de fundamentación jurídica, al no contener razonamiento sobre cuestiones oportunamente planteadas, en especial respecto a la ausencia de prueba suficiente sobre la supuesta manipulación del registro horario, la falta de valoración de las declaraciones testificales que negaban la intervención de superiores en la elaboración del registro, y la inexistencia de análisis sobre la legalidad de las horas extraordinarias y su pretendida realización en horario nocturno, extremos sobre los que el juzgado de instancia no realiza pronunciamiento expreso ni implícito, generando situación de indefensión material contraria al artículo 24 CE. Se destaca que no se realiza un análisis individualizado de toda la prueba practicada ni tampoco se explica porqué se otorga credibilidad a las manifestaciones contenidas en el acta de infracción de la ITSS. También se alega que no se pronuncia sobre la vulneración de los principios rectores del procedimiento administrativo sancionador, señalándose lo siguiente : presunción de inocencia, imparcialidad, objetividad e igualdad de trato y no discriminación, vulneración del principio de responsabilidad y el elemento de culpabilidad, principio de proporcionalidad, incompatibilidad de la actuación inspectora cuyo objeto coincida con asuntos en tramitación por un órgano jurisdiccional, falta de presunción de certeza y ausencia de valor probatorio en relación con los hechos constatados por la inspectora actuante y ausencia de inmediación, ausencia de presunción de certeza y de valor probatorio. Por ello considera que incurre en incongruencia.

La demandada impugnante se opuso poniendo de relieve que en los procedimientos sancionadores en materia laboral, la prueba de cargo la constituye el acta de infracción, que fue ratificada por la inspectora de Trabajo en sede Judicial. En la misma se contiene la práctica de las actuaciones, entrevista a los trabajadores, a los representantes de la empresa, examen de la documentación sobre el registro horario entregada por la empresa, y de dichas actuaciones se recogen unos hechos comprobados y unos Fundamentos Jurídicos, los cuales se valoran en la Sentencia, por lo que no cabe hablar que no haya prueba o que no haya valoración de la misma en Sentencia.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma .

Sustancialmente, se alega que la sentencia incurre en incongruencia al no haber valorado la totalidad de la prueba practicada, lo que conectaría con la denuncia de falta de relato fáctico. Según la recurrente no se ha hecho un análisis de fondo de cada una de las imputaciones en las que descansa el acta de infracción de la ITSS, así como de toda la prueba aportada al acto del juicio.

Por lo que respecta a la incongruencia interna de la sentencia, la STS 29 abril 2005 ( Rex. 3177/2004) , nos recuerda:

"Como señala la sentencia de contraste «Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982, 20) y la 136/1998, de 29 de junio ( RTC 1998, 136) , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia "por error", siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos».

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo ( RJ 2002, 3816) y 23 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 2473) (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6121) (recurso 3891/02), 27 de octubre ( RJ 2005, 1311) y 18 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 197) (recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003, 91] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003, 218] , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998, 136] y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29] ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 215] ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 124] , 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 186] y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 6] 2003/1401)».

Y abundando sobre la incongruencia omisiva, el TC en su sentencia nº1/1999 recoge:

"(.) a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 [ RTC 1996\56], 85/1996 [ RTC 1996\85], 26/1997 [ RTC 1997\26] y 16/1998 [RTC 1998\16]). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 [ RTC 1995\91], fundamento jurídico 4º). c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( SSTC 91/1995 y 56/1996). En éstos u otros términos similares se ha pronunciado últimamente este Tribunal en las SSTC 82/1998 ( RTC 1998\82), fundamento jurídico 3º; 83/1998 ( RTC 1998\83), fundamento jurídico 3º; 89/1998 ( RTC 1998\89), fundamento jurídico 6º; 101/1998 ( RTC 1998\101), fundamento jurídico 2º; 116/1998 ( RTC 1998\116), fundamento jurídico 2º; 129/1998 ( RTC 1998\129), fundamento jurídico 5º; 153/1998 ( RTC 1998\153), fundamento jurídico 3º y 164/1998 ( RTC 1998\164), fundamento jurídico 4º, y 206/1998 ( RTC 1998\206), fundamento jurídico 2º, por citar sólo algunas de nuestras más recientes decisiones sobre la materia.(.)"

En cuanto a la insuficiencia de hechos probados, como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valgan por todas, las ( SSTC 55/1987 56/1987, 75/1988, 48/1993, 232/1992, 155/2001, 128/2002, etc), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24-1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. De ahí que «sólo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial».

La exigencia de motivación es hoy una exigencia constitucional, prevista en el art. 120.3 de la CE, no siendo, en definitiva, sino la consecuencia de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley ( art. 117.1 CE) , así como del sistema de recursos establecido en las leyes orgánicas y procesales. Es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos. El requisito de la motivación es, pues un presupuesto para el control de la actividad jurisdiccional y del sometimiento pleno del Juez a la Ley ( STC 232/92).

Descendiendo al caso que nos ocupa, nos hallamos ante un procedimiento de impugnación de sanción administrativa en materia laboral que parte del acta de infracción de 26 de marzo de 2021.

En el relato fáctico, que consideramos suficiente, se destacan los siguientes datos de relevancia:

1- En fecha 26 de marzo de 2021, se notifica a la actora Acta de infracción NUM000, conforme al cual se propone la imposición de una sanción de 21.900,00.-€, por la comisión de las conductas consistentes en:

. Ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada colectiva,

señalando la prohibición de realización de horas extraordinarias para las personas

contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET.

. Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias.

. Realización de horas extraordinarias estructurales.

. Realización de horas extraordinarias en horario nocturno.

Es decir, que las conductas tipificadas y por las que se propone una sanción de 21.900,00.- €. En concreto 6250 por la primera y la segunda , 4.000 por la tercera y 5.000 por la cuarta

2- En fecha 19 de abril de 2021 y contra el anterior Acta de infracción y Requerimiento de Subsanación fue presentado ESCRITO DE ALEGACIONES, denunciando que determinadas infracciones procedimentales que, en su caso, habrían supuesto la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la sanción por infracción de lo dispuesto en la Ley 23/2015, RD 928/1998 y normativa concordante se alegaba la nulidad del acta por falta de presunción de certeza y ausencia de valor probatorio en relación con los hechos constatados por la inspectora actuante refiriendo los errores padecidos por la inspectora actuante al proceder a la valoración de los hechos que estima constatados, según una interpretación de los hechos muy rigorista, sin atender a las circunstancias concretas de las acciones y también se solicitaba la nulidad o anulabilidad del acta por inexistencia de conducta sancionable en los términos de los artículos 34.3 ET y 7.5 TRLISOS y, subsidiariamente, se alegaba un inadecuado encuadramiento de los hechos sancionados de conformidad con lo previsto en el TRLISOS.

3- En fecha 24 de mayo de 2021 fue notificada Resolución de fecha 19 de mayo de 2021 confirmatoria del acta de infracción referida de la ITSS e impone a la recurrente la sanción de 21.900,00. En fecha 11 de junio de 2021 fue notificada Resolución Aclaratoria de fecha 2 de junio de 2021 emitida el 9 de junio de 2021, que corrige la cuantia de la sanción, quedando fijada la sanción en la cantidad de 21.500,00.

No obstante, la aclaración, previamente ya se había presentado recurso de alzada contra la resolución de 19/5/21 por la empresa demandante.

4- En fecha 2 de septiembre de 2021 se notica la Resolución del Director General del Trabajo por la que se desestima el recurso de alzada referido.

5- Las hojas de firma de registro de jornada aparecen corregidas con "típex" en 15 trabajadores de 44.

La empresa ha realizado horas extras en horario nocturno.

Los trabajadores en muchos de los casos no rellenan ellos mismos el registro diario de jornada ni el de horas extras.

La empresa en el periodo investigado en enero a junio del 2020 40 trabajadores realizó horas extras de carácter estructural. (descansa en acta infracción ITSS)

6- En fecha de 22-09-2021 la empresa y el Comité acordaron de modificación del Convenio Colectivo en el registro de jornada se realizara en registro de papel.

-En fecha 1 de febrero de 2020 (fecha de inicio del servicio) se firma acta con acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio en el que interpretando el artículo 13 del Convenio se permite la realización de horas estructurales (Descansa en prueba documental de la empresa demandante)

Como puede observarse y teniendo en cuenta el tipo de procedimiento en el que estamos, concurre un relato fáctico suficiente y acorde con los datos que obran en el expediente administrativo, y más exactamente en relación a las cuadro conductas reflejadas en acta de infracción de la ITSS de 26/3/21 en la que descansa la sanción administrativa finalmente impuesta a la empresa.

A mayor abundancia, se observa en el relato como hay hechos que se amparan en el acta de infracción de la ITSS ( HP5º, HP12º, HP13º, HP14º y HP15º), debiendo destacar que compareció al acto del juicio la propia Inspectora actuante en calidad de testigo propuesta por la Administración demandada. Y, de otro lado, hay relato fáctico que descansa en la prueba documental practicada a instancias de la empresa recurrente (HP10º y HP11º), lo que evidencia que los hechos probados no son arbitrarios sino fruto de la convicción del juez de instancia previa valoración de la prueba propuesta por las partes .

Por lo que respecta a la alegada falta de fundamentación jurídica de la sentencia, tampoco se aprecia, debiendo destacarse que el juez pone de relieve que ha dado veracidad a lo contenido en el acta de infracción de la inspectora signataria del mismo que, además compareció al plenario contestando las preguntas formuladas por ambas partes. En relación a las restantes cuestiones que se esgrimen de forma generalizad , es claro que hay una desestimación tácita de las mismas, lo que permite a la recurrente, en su caso, alzarse ahora proponiendo revisión fáctica, que se analiza a continuación así como motivos de censura jurídica. Pero no apreciamos en modo alguno indefensión constitucionalmente relevante a efectos de nulidad , que debe ser un remedio siempre excepcional y último de subsanación .

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

2.2º- En los motivos que van del segundo al sexto, se pide la revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la LRJS.

A)- En primer lugar, interesa a la recurrente la modificación del hecho probado undécimo (HP11º) , proponiéndose la siguiente redacción:

"DÉCIMO PRIMERO. - En fecha 22-09-2021 la Dirección de la Empresa y la Representación de las personas trabajadoras mantuvieron una reunión en la que acordaron la puesta a disposición a la RLT de los registros de jornada del personal. En dicha reunión se dejó constancia de la existencia de un acuerdo previo entre ambas partes por el que el registro de la jornada se realizara en formato papel, ratificándose la validez de este sistema conforme a lo establecido en el artículo 34.9 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

-Soporte: Doc. 2 del ramo prueba demandada , folio 62.

B)- Modificación del HP12º, proponiéndose esta redacción :

"DECIMO SEGUNDO.- En relación a las horas extraordinarias en horario nocturno, el acta afirma su existencia sin dato objetivo alguno que permita deducir la realidad de su existencia."

-Soporte : acta de ITSS.

C)- Supresión del HP13º .

La recurrente considera que no habiéndose probado lo contenido en este HP debe eliminarse . Se destaca que a pesar de la alegación de falsedad efectuada por la Inspectora actuante, en el espacio temporal comprendido entre el 25/5/22 y el 19/9/25 ni el Ministerio Fiscal ni la Administracion demandada promovieron actuaciones penales por falsedad frente a la empresa recurrente. Entiende esta parte que la falta de acción de la administración en orden a acreditar la falsedad de una documentación que la propia administración reputa de falsa, no puede dar pábulo a un acta de infracción, y mucho menos a la imposición de una multa.

D)-Supresión del HP14º, proponiéndose esta redacción:

Considera la recurrente que tal relato se contradice con lo contenido en la fundamentación jurídica (FJ4º), que convalida el pacto de horas extras estructurales , por acuerdo con la representación social, por lo que se hace innecesario recoger este HP14º.

E)- También se propone la revisión del HP15º, de acuerdo con este tenor:

"DÉCIMO QUINTO.- La cifra de negocios de la empresa entre febrero y octubre del 2020 asciende a 3.673.750,49 euros, si bien presenta unas pérdidas totales con un saldo negativo de - 994.502,88.-€".

-No se señala específicamente el documento en el que descansa , remitiéndose a "la documentación que se acompaña a la demanda y al apartado IV del Hevjho 14º"

La demandada impugnante se opuso a la modificación del HP11º por ser irrelevante. Respecto al H12 , HP13º, se remitió al acta ITSS (pag 18). Respecto a la modificación del HP14º introduce valoración jurídica y respecto al HP15º, no se señala documento.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso, se desestima la propuesta de redacción del HP11º pues pretende incluir afirmaciones con referencias jurídicas que son impropias del relato fáctico.

Por lo que respecta a las modificaciones de los HP12º y 13º, que descansan en el acta de la ITSS origen de la sanción impugnada, que fue ratificado por la propia inspectora actuante que compareció al acto del juicio en calidad de testigo, y que fue una sustancial para llevar al juzgador de instancia a la convicción contenida en la sentencia recurrida , se desestiman por las siguientes causas:

-primera, porque la sentencia de instancia ha realizado una valoración conjunta de la prueba, incluyendo la prueba testifical, la que no es un elemento de posible revisión por la Sala (STS 10-1-2019, recurso 119/17 ;

-segunda, porque el informe de la Inspección de Trabajo no es un elemento de carácter documental a los efectos de una revisión fáctica, sin perjuicio de su valor referencial y ponderativo ( TS 19-12-2013, recurso 37/2013 );

-y, tercera, porque lo que pretende el recurrente es sustituir el criterio de la instancia, que se presume que es objetivo e imparcial (TS 5-12-2016, recurso 159/15), por el suyo, legítimo pero parcial. Respecto a ello tengamos en cuenta que la valoración conjunta de la prueba corresponde a quien preside la vista por razón del principio de inmediación que otorga soberanía sobre ello ( TS 5-4-2017, recurso 28/2016 ).

El problema se produce cuando el órgano judicial considera acreditados los hechos constatados directamente por el funcionario/a, porque incluso si esas manifestaciones sobre hechos constatados no estuvieran dotadas de ningún tipo de presunción de certeza se trataría de una prueba valorable como testifical documentada. Además, en nuestro caso, la inspectora compareció al acto del juicio como testigo confirmando a tenor de las preguntas formuladas por las partes , los extremos más cuestionados, contenidos en acta de infracción y sanción levantado contra la empresa recurrente.

E igual suerte desestimatorio debe correr la propuesta de eliminación del HP14º por ser irrelevante , pues como indica la recurrente su análisis jurídico es el que se contiene en el FJ4º.

Y, por último, se desestima la propuesta de modificación del HP15º porque no se señala ningún documento en el que se soporta tal modificación fáctica lo que contraviene directa y frontalmente los requisitos esenciales para su prosperabilidad expuestos y que se indican en el art. 193 b) de la LRJS.

Por lo expuesto, se desestiman todas las revisiones fácticas propuestas .

2.3º-En los motivos que van del séptimo al decimo primero,del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción jurídica.

A)-Específicamente, artículos 53.2 del RDL 5/2000, en relación con los artículos 34, 35 y 36 del ET, y del principio de tipicidad y proporcionalidad sancionadora consagrado en el artículo 129 de la Ley 39/2015 y en el artículo 25.1 CE.

B)-También se denuncia la infracción del artículo 17 del RD 928/1998 por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento e imposición de sanciones por infracciones en el orden social en concordancia con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 y la jurisprudencia aplicable al caso.

C)-Igualmente se denuncia la vulneración del art. 11.5 del RD 928/1998 porque la inspectora requirió para subsanar a la empresa a la vez que levantó acta de infracción, considerando la recurrente que ello es incompatible.

D)-También se denuncia la infracción del art. 34.9º del ET , al existir en la empresa registro de jornada según acuerdo con la representación social.

E)-Y, por último, se denuncia la vulneración en la aplicación de los artículos 35.5 y 36.1 y 2 del ET , en relación con el artículo 5 del RD 928/1998.

Entiende la recurrente que la sentencia otorga a la actuación inspectora una presunción de certeza que excede los límites legales, atribuyendo valor probatorio pleno a meras apreciaciones subjetivas y deducciones de la inspectora actuante, lo que contraviene el principio de presunción de inocencia aplicable en el ámbito sancionador ( art. 24.2 CE) y máxime cuando la labor inspectora está realizada sobre la base de una documentación que la propia inspección de trabajo reputa como falsa y decide, pese a los múltiples requerimientos del Juzgado, no proceder a la interposición de la preceptiva querella, tal y como el artículo 86.2 de la LRJS, señala.

Igualmente se denuncia la infracción de normas administrativas que, considera lleve conllevar la nulidad de pleno derecho del procedimiento al no haberse cumplido el plazo de notificación a la empresa como presunta responsable, del acta de infracción dentro del plazo de los 10 días hábiles contados a partir del términos de la actuación inspectora. Se añade que el retraso en la notificación del acta, causó a la empresa un grave perjuicio impidiendo una adecuada defensa y provocando una absoluta indefensión dado que la inspectora actuante, no solo retrasó el envío de la referida acta de infracción, sino que la acumuló a otras dos actas de infracción impuestas por la inspectora actuante, notificando a mi representada, en definitiva un total de 3 actas de infracción el mismo día, (con misma fecha de vencimiento, por tanto para presentar alegaciones de las 3 actas de infracción) en una actuación que podría suponer una mala fe por parte de la inspectora actuante.

-También se denuncia la infracción del art. 11.5 del RD 928/1998, porque en este caso la inspectora actuante advirtió y, a la vez, inició el procedimiento sancionador frente a la demandante. Ello es así, a criterio de esta parte, porque el 12/3/21 la inspectora requiere a la empresa para que subsane en un plazo de 4 meses y, de otro lado, levanta acta de infracción sin esperar al plazo de los 4 meses

-Se denuncia, igualmente ,que no se ha infringido el art. 34.9º ET , pues existe un acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores

-Y, también se denuncia que de haber considerado la funcionaria actuante que los registros de jornada estaban falseados debió , si podían ser constitutivos de un ilícito penal, dar traslado a jefe de la Inspección a los efectos oportunos. En este caso, ha quedado acreditado que no se ha presentado querella por la Administración, al amparo del art. 86.2º de la LRJS , lo que lleva a la recurrente a concluir que no hay falsedad en los registros de jornadas sin que el hecho de haberse utilizado tipex para corregir algun error pueda ser suficiente para concluir que los registros están manipulados.

Se solicita por ello la revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida poniendo de relieve que el acta de inspección no se basa en apreciaciones subjetivas, sino en hechos, que está demostrados por diferentes vías, no solo por la declaración de los trabajadores, sino por la de los representantes de la empresa, además de la propia documentación, detallando los casos apreciados con identificación del trabajador. La infracción administrativa de registro poco fidedigno de las horas, queda acreditado, sin necesidad de querella en la vía penal, ya que el uso generalizado del typex está reconocido por los representantes de la empresa, así aparece recogido en la Resolución sancionadora.

Resolvemos sobre las distintas infracciones jurídicas denunciadas, por bloques, partiendo del inalterado relato fáctico, al no haber prosperado las distintas modificaciones propuestas .

A)- En relación a la presunción de veracidad aparejada a las Actas de infracción de la ITSS, el Tribunal Supremo tiene declarado que la presunción de certeza alcanza a los hechos comprobados por el Inspector/a actuante y reflejados en el acta, como indica la recurrente, bien porque al constituir una realidad objetiva fueron susceptibles de percepción directa por aquél en la visita girada, o bien por haber sido comprobados por el Inspector/a documentalmente, o a través de testimonios o de otras pruebas válidamente obtenidas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellos en el acta levantada. Por tanto, la presunción es destruible por prueba en contrario, que alcanza a los hechos constatados por el Inspector y reflejados en el acta, pero no a opiniones, valoraciones o calificaciones jurídicas, extendiéndose también el control jurisdiccional a los medios empleados por aquél para llegar a las afirmaciones contenidas en el acta ( STS 6 de mayo de 1993 (RJ 1993, 8738) y 8 de mayo de 2000 (RJ 2000, 4300) ).

En definitiva, la Inspección se halla autorizada para reflejar en las actas no sólo los hechos directamente constatados en aprehensión directa de los mismos, sino también aquellos datos o circunstancias obtenidas de forma indirecta, a través de otros medios, en cuanto se consignen o precisen los medios de prueba manejados permitiendo el examen a posteriori sobre el acierto o no de la conclusión extraída por la Inspección.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990, 123) , 12 febrero (RJ 2000, 902) , 23 julio (RJ 1990, 6456) y 5 octubre 1990 (RJ 1990, 7529) , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 5492) , los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 (AS 2000, 5092) , Cantabria 5-07-2001 (JUR 2001, 287492) y Extremadura 8-10- 01 (AS 2001, 3946) , en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Y en cuanto a su presunción de veracidad, como bien dice el recurrente se trata de presunción "iuris tamtum" que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos, cosa que no ha acontecido en el presente caso, tal y como se ha explicado.

Por todo ello, consideramos que a la vista de lo expuesto y a tenor de los hechos constatados en la sentencia (inalterados), tanto como hechos probados directamente como a través de hechos constatados en la fundamentación jurídica, procede ratificar el criterio del juzgador de instancia, por cuanto al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede la desestimación de este motivo, máxime , cuando la propia inspectora actuante compareció al acto del juicio en calidad de testigo propuesta por la Administración demandada y visionada la grabación del acto del juicio , no se aprecia contradicción o error grave en la valoración de su testifical , por parte del magistrado de instancia.

B)- Por lo que respecta a la pretendida nulidad del expediente administrativo, por la notificación a la empresa del acta de infracción de la ITSS pasados diez días, tal y como ha resultado probado , la fecha de notificación del acta de infracción a la recurrente se produjo en fecha 24 de marzo de 2021 , tal y como se recoge en el HP2º y en el propio escrito de demanda, y según la recurrente habiéndose realizado la última actuación inspectora el 17/2/21 , se habrían superado los diez días hábiles .

Se va a desestimar también, la pretendida infracción del art, 47.1.e) de la Ley 39/2015 , que establece :

"Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos

siguientes:

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la

voluntad de los órganos colegiados."

Aún y dando por válido el alegato de ser el 17/2/21 la fecha a tener en cuenta como la del final de las actuaciones inspectoras, cuestión esta que no ha resultado probada, tampoco podría concluirse, como se pretende, que estemos ante un caso en el que "se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento" . Nada más lejos de la realidad, pues la recurrente , presentó alegaciones al acta y, posteriormente, recurso de alzada , que dio lugar a la resolución que ahora se impugna .

Por tanto, no es aplicable al caso la nulidad de pleno derecho, al no concurrir los requisitos para ello, sin que se aprecie en este caso, más allá de las meras manifestaciones gratuitas de la recurrente , indefensión constitucionalmente relevante.

C)- Igual suerte desestimatoria debe correr la denunciada infracción del art. 11.5 del RD 928/1998, pues, con independencia de las posibilidades de "advertir/requerir" o "iniciar procedimiento sancionador", no apreciamos incidencia en la legalidad procedimiento de infracción impulsado por la inspectora , por el hecho de haber dado a la empresa infractora un plazo para la subsanación de las infracciones detectadas en materia de registro de jornada y realización de horas extras.

D)-Por lo que respecta a la infracción del art. 34.9 del ET, tampoco se aprecia a la luz de lo contenido en el relato fáctico (inalterado) , en el que ha resultado probado buena parte de lo contenido en el acta de Infracción de la ITSS en relación a la ausencia de consignación fidedigna y totalización del registro diario de la jornada efectiva . Ha resultado probado que :

-La empresa ha realizado horas extras en horario nocturno (HP12º)

-Los trabajadores en muchos de los casos no rellenan ellos mismos el registro diario de jornada ni el de horas extras.(HP13º)

Por tanto, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida concurre :

"Ausencia de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias queda acreditada por la declaración de los trabajadores que hablan de la intervención de sus superiores en la elaboración .La vulneración del 35.5 del ET es clara y supone un falta grave en grado máximo y tramo medio de conformidad con el artículo 7.5 del RD 5/2000 . Se fija la sanción en 6250 de acuerdo con los criterios de graduación que luego se analizaran.

En cuanto a la realización de horas extraordinarias estructurales se acredita y esta en principio prohibida por el artículo 13 del Convenio. Ahora bien , el pacto de empresa que modifica el Convenio Colectivo interpreta que se permite su realización y por lo tanto no existe infracción alguno por lo que la sanción debe de revocarse.

En relación a las horas extraordinarias realizadas en horario nocturno se acreditan sin que se haya destruido la presunción de veracidad del acta . Dicha conducta infringe el 36.1párrafo 2 del ET y supone un falta grave en grado máximo y tramo medio de conformidad con el artículo 7.5 del RD 5/2000".

Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, Rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados cuando parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

E)- Y, por último, por lo que respecta a la denunciada infracción del art.5.1º del RD 928/1998, también se desestima pues la ausencia de impulso de querella frente a la empleadora por falsedad derivada de la manipulación de registros de jornada , no es un requisito legal para la imposición de una sanción administrativa, como la presente .

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación formalizado por la empresa demandante .

3º- RECURSO DE SUPLICACIÓN DEL GOBIERNO DE CANARIAS

3.1º- En el único motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia error de la sentencia en la aplicación del art. 7.5 del RD 5/2000 LISOS

La recurrente combate la sentencia por lo que respecta a la disminución de la sanción impuesta administrativamente a la empresa demandante, que modula el juzgador a la baja. Específicamente se trata de la infracción por falta de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias que se fijaba en la cantidad de 6.250 euros, y se reduce a 4000 euros. En todo caso, tal criterio de graduación contradice el acta, que recoge en su página 23, que recoge que hay tres trabajadores afectados por horas extras, en la práctica de una selección de una muestra entre el conjunto de trabajadores, por lo que no cabe reducir la sanción por no haber trabajadores afectados por la realización de horas extras.

Y también se combate la sentencia por lo que respecta a la tercera infracción impuesta , por lo que respecta a la realización de horas extras estructurales , pues considera esta recurrente que ello va en contra el Convenio colectivo aplicable que prohíbe la realización de horas extras estructurales.

Por último el Fallo recoge que se queda la sanción total en 13.500, sin embargo, no cuadra el cálculo aplicando los parámetros de la Sentencia, salvo error , si a 21.500 se le resta 2,250 de la primera infracción (6.250- 4000), y el importe de la tercera infracción 4000, no da 13.500, (21.500- 2.250- 4000 ) = 15.250 euros.

La parte actora e impugnante se opuso al recurso. Se destaca que no existe prohibición convencional a la realización de horas extras estructurales en el art. 13 . Y, además, El artículo 37 del Convenio Sectorial, expresamente, permite la realización de horas extraordinarias, en consonancia con lo establecido en el artículo 35 del ET y remiten a la negociación colectiva, su regulación. Respecto al sumatorio de las sanciones , entiende que la recurrente debió haber solicitado aclaración de sentencia.

Son tres las cuestiones suscitadas por la recurrente. Las resolvemos una a una.

1º)- respecto a la modulación a la baja aplicada por el juzgador de instancia respecto a la consignación fidedigna y totalización del registro horario , tal y como se expresa en el FJ4º de la sentencia se reduce de 6.250 a 4000 euros, porque manteniéndose la comisión del incumplimiento referido, no obstante, no se acredita el incumplimiento referido a la realización de horas extras por parte de personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial. Así tal y como se recoge en el FJ4º de la sentencia :

"Se reduce la sanción a 4000 euros dado que no se acredita la realización de horas extraordinarias para las personas contratadas al amparo del artículo 12.4 c) del ET. "

Por tanto, y con independencia de que la infracción o incumplimiento modulado a la baja debió haber sido el segundo que refiere a la "falta de consignación fidedigna del registro de horas extraordinarias" y no a la infracción referida a "la falta de consignación fidedigna del registro diario de jornada", realmente el resultado de la modulación nos lleva cuantitativamente a la misma conclusión, pues ambas infracciones se consideran de carácter grave y en ambas infracciones la cuantía propuesta es igual, por lo que el resultado se traduce en 4000 euros.

Por lo que respecta al fondo de la causa de la modulación a la baja queda justificada en la fundamentación jurídica transcrita, que se comparte por esta Sala.

2º- Por lo que respecta a la eliminación de la sanción de 4.000 euros correspondiente a la tercera infracción "realización de horas extras estructurales", el magistrado de instancia lo razona en la fundamentación jurídica así:

"En cuanto a la realización de horas extraordinarias estructurales se acredita y esta en principio prohibida por el artículo 13 del Convenio. Ahora bien , el pacto de empresa que modifica el Convenio Colectivo interpreta que se permite su realización y por lo tanto no existe infracción alguno por lo que la sanción debe de revocarse."

No consideramos que el acuerdo realizado entre la empresa y la representación social contravenga lo dispuesto en el convenio sectorial pues , tal y como se recoge en el propio acta de infracción (pág. 127) , que reproduce el art. 38 del convenio colectivo sectorial (BOE 30/7/2013) no se prohíbe la realización de tales horas extras estructurales sino que se definen y acotan.

En este caso, no se ha probado que tales horas extras estructurales contravengan lo contenido en dicho convenio ni tampoco que la interpretación del convenio de empresa hecha por la comisión paritaria hecha el 1/2/2020 vulnere el convenio sectorial, ni tampoco ha sido objeto de debate , por lo tanto, ello queda fuera de los limitados diques procesales del recurso de suplicación.

3º-Por último, y por lo que respecta a la cantidad total resultante, tras modular a la baja las sanciones referidas , debemos estimar la petición de esta recurrente por lo que respecta a la rectificación del resultado que , por un error , no se ha recogido correctamente en el fallo de la sentencia e el que reza 13.500 euros.

Ello s así porque si a 21.500 se le resta 2,250 de la primera infracción ( 6.250- 4000 ), y el importe de la tercera infracción 4000 euros ( 21.500- 2.250- 4000 ) , el resultado correcto es = 15.250 euros.

Por todo ello, se va a estimar parcialmente el recurso de la Administración recurrente a los efectos de rectificar la cantidad total a la que finalmente se sanciona a la empresa que , tras la modulación efectuada por el juzgador debe quedar en 15.250 euros .

En base a lo expuesto procede desestimar el recurso planteado por la parte actora recurrente y se estima parcialmente en los términos expuestos el formalizado por la Consejería demandada.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente demandante que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,