Sentencia Social 2661/202...o del 2025

Última revisión
07/07/2025

Sentencia Social 2661/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6160/2024 de 14 de mayo del 2025

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Orden: Social

Fecha: 14 de Mayo de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO

Nº de sentencia: 2661/2025

Núm. Cendoj: 15030340012025102693

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2025:3798

Núm. Roj: STSJ GAL 3798:2025

Resumen:
ALTA/BAJA COTIZACION

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02661/2025

Secretaría Sra. IGLESIAS FUNGUEIRO

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184847

Fax:

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2022 0002026

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0006160 /2024-IG

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000292 /2022

Sobre: ALTA/BAJA COTIZACION

RECURRENTE/S D/ña Leopoldo

ABOGADO/A:MANUEL BLAZQUEZ ASTORGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:REIRIZ TRANSPORTS, S.L., TRANSPORTES MOSQUERA BRAS, S.L. , ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L. , María Inés , HORMIGONES AREAS, S.L. , S.T.T., S.L. , BONAMUSA, S.L. , PRODUCCION LOCAL, S.L. , , TRANSPORTES ALFROMAN, S.L. , CONCELLO DE VIGO

ABOGADO/A:, ALBERTO RICARDO VIEJO PUGA , VICTOR MANUEL DOMINGUEZ FERNANDEZ , MARIA TERESA GARCIA INSUA , , , , , , , , LETRADO AYUNTAMIENTO

PROCURADOR:, MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ , MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRIGUEZ , , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , , , , ,

ILMO SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA SRª Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMO SR. D. PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO

En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil veinticinco.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0006160/2024, formalizado por el Letrado D. Manuel Blázquez Astorga, en nombre y representación de D. Leopoldo, contra la sentencia número 430/2024 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento ORDINARIO 0000292/2022, seguidos a instancia de D. Leopoldo frente a REIRIZ TRANSPORTS, S.L., TRANSPORTES MOSQUERA BRAS, S.L., ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L., María Inés, HORMIGONES AREAS, S.L., S.T.T., S.L., BONAMUSA, S.L. y PRODUCCION LOCAL, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leopoldo presentó demanda contra REIRIZ TRANSPORTS, S.L., TRANSPORTES MOSQUERA BRAS, S.L., ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L., María Inés, HORMIGONES AREAS, S.L., S.T.T., S.L., BONAMUSA, S.L. y PRODUCCION LOCAL, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 430/2024, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil veinticuatro.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor, don Leopoldo, nacido el NUM000 de 1971, con DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002, bajo el número de empleado NUM003 estuvo prestando servicios a tiempo completo como conductor de autobús urbano para la empresa Viguesa de Transporte, S.L., la cual tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Maz. SEGUNDO.- El actor, a lo largo de su trayectoria profesional, ha trabajado para las siguientes empresas: 1º Concello de Vigo del 1 de mayo al 31 de octubre de 1989; 2º Hormigones Areas, S.L., de 23 de marzo a 22 de junio de 1990, de alta como empresa de fabricación de hormigón; 3º S.T.T., S.L. del 29 de julio al 1 de agosto de 1991, de alta como agencia de suministros; 4º Bonamusa, S.l. del del 1 de julio al 31 de diciembre de 1992; 5º Producción Local, S.L. del 8 al 9 de mayo de 1993; 6º Gerardo Lemos Vázquez del 19 al 27 de mayo de 1994, quien falleció el 24 de junio de 2020; 7º Transportes Mosquera Bras, S.L. del 1 de septiembre de 1994 al 17 de febrero de 1995, del 13 al 25 de enero de 1996 y del 2 de mayo al 31 de octubre de 2000, prestando servicios como conductor de camión; 8º Reiriz Transportes, S.L. del 3 de noviembre del 2000 al 2 de febrero de 2001; 9º Transportes Alfromán, S.L. del 5 de junio al 26 de noviembre de 2001, de alta como empresa de transporte de mercancías; 10º Vitrasa del 23 de febrero al 22 de junio de 1995, del 3 de julio de 1995 al 2 de enero de 1996, del 12 de febrero de 1996 al 13 de febrero de 1999, del 21 de febrero de 1999 al 14 de abril del 2000, del 3 de diciembre de 2001 al 19 de junio de 2002, del 21de junio al 31 de julio de 2002 y desde el 1 de agosto de 2002. TERCERO.- Después de 6-7 meses de molestias en ambos hombros, el 9 de mayo de 2019 el actor cayó de baja médica por tendinopatía de manguito de rotadores bilateral, de predominio derecho, y síndrome del túnel carpiano izquierdo de severa intensidad y en el nervio cubital izquierdo con síndrome de canal de Guyón de moderada intensidad. CUARTO.- El actor en fecha 16 de junio de 2020 se sometió una intervención de descompresión del túnel carpiano y canal de Guyón, estiloidectomía cubital y resección del fragmento óseo a cargo de la Unidad de Cirugía mayor ambulatoria, y a una artroscopia de hombro derecho practicada el 21 de enero de 2021. QUINTO.- Dichas dolencias fueron catalogadas como derivadas de enfermedad profesional en procedimiento judicial sobre determinación de contingencia tramitado ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Vigo, cuya sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, devino firme al ser confirmada en suplicación por el TSJ de Galicia a través de Resolución de 12 de febrero de 2021. SEXTO.- El actor, en virtud de Resolución del INSS de 16 de abril de 2021, se halla afecto de un grado de invalidez permanente total derivado de enfermedad profesional al padecer una rotura parcial de supraespinoso y subescapular y afectación del canal de Guyón izquierdo, con derecho a percibir una pensión por el 55 % de una base reguladora mensual estimada en 2.465,58 euros. SÉPTIMO.- En revisión de febrero-marzo de 2022 el actor presentaba cambios en región de supraespinoso y artropatía acromioclavicular de su hombro derecho dominante así como bursitis subacromiosubdeltoidea, tendinopatía del supraespinoso con irregularidad del margen bursal y tendinosis del subescapular de hombro izquierdo, conservando la movilidad completa de ambos hombros aunque con referencias de dolor en los últimos 10 grados de movilización tanto a la antepulsión como a la abducción, con rotaciones completas. A nivel de muñeca izquierda, presenta una cicatriz en cara anterior longitudinal de 5 centímetros aproximadamente, con dolor a la palpación en la zona de la lesión y parestesias ocasionales en esa zona. OCTAVO.- Durante el proceso de incapacidad temporal el actor percibió a cargo de la Mutua MC la suma global de 45.903,09 euros en concepto de subsidio de incapacidad temporal, la cual en concepto de capital-coste de la prestación de invalidez ha constituido la suma de 109.584,68 euros. Por su parte, la entidad Allianz por el concepto de seguro convenio abonó al demandante la suma bruta de 26.690,42 euros (23.794,51 euros netos). NOVENO.- El INSS, en expediente sobre recargo de prestaciones sustanciado a instancias del demandante, no ha apreciado responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el nacimiento y evolución de las lesiones del actor. Frente a dicha decisión el actor ha formulado demanda. DÉCIMO.- La empresa Vitrasa tiene concierto en las cuatro especialidades preventivas con el servicio de prevención ajeno Quirón Prevención, que incluye una evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, revisadas en octubre de 2019. En dicha evaluación, entre los riesgos del puesto de conductor de autobuses se identifica los riesgos de tipo ergonómico, graduados como tolerables, comentando que quizás son los que tienen mayor incidencia en sus condiciones de seguridad y salud, haciendo referencia a la fatiga física y mental e insatisfacción por monotonía producto de largos períodos sentados al volante, en posturas no siempre sanas, como cuando se apoya el brazo en la ventanilla de la cabina, haciendo que el cuerpo se incline hacia un lado u otro, dependiente de la disposición del asiento y de la estatura del conductor, inclinando los hombros hacia delante, mandos mal diseñados y moviendo muy pocos músculos, posibilitando lesiones de columna vertebral y dolor de cuello y espalda a corto plazo y problemas osteomusculares a medio y largo plazo, recomendando la realización de ejercicio físico para prevenir lesiones musculares y cardíacas, así como proponiendo las siguientes pautas para reducir el riesgo derivado de la adopción de posturas forzadas: a) regular la altura del asiento y del volante del vehículo evitando posturas forzadas en espalda y extremidades superiores e inferiores; b) mantener la espalda recta y apoyada en el respaldo del vehículo durante la conducción; c) aprovechamiento de las paradas para caminar y desentumecer la musculatura; d) realización periódica de ejercicio físico para prevenir las lesiones músculo-esqueléticas. En el apartado de exposición a vibraciones, calificado como riesgo tolerable, dicha evaluación apunta a las siguientes medidas correctoras: 1º ajuste adecuado de la regulación del asiento de conducción antes de iniciar cada trayecto; 2º posibilitar descansos y pausas durante el trabajo, proporcionado formación e información al efecto a los trabajadores; 3º asientos regulables en altura e inclinación, volante regulable en altura o respaldo lumbar ajustable; 4º previsión en el plan de mantenimiento de los vehículos una revisión del estado de loa asientos, con sustitución de aquéllos que se encuentren en mal estado; 5º conocimiento y cumplimiento de las medidas de higiene postural. UNDÉCIMO.- El Manual de formación sobre Riesgos Específicos y Medidas Preventivas, dentro del apartado de riesgos derivados de exposición a agentes físicos aborda la exposición prolongada a vibraciones en autobuses con mal mantenimiento (amortiguación, asiento, etc), o por el mal estado de las vías, susceptible de ocasionar problemas en las articulaciones (codo, lesiones en las muñecas, columna, rodillas, etc), problemas neurológicos, etc, abogando por un mantenimiento periódico del vehículo (amortiguaciones, suspensiones, asientos, etc). En lo referente a riesgos derivados de carga física como adopción de posturas inadecuadas de trabajo (estrés postural) y estáticas durante espacios de tiempo prologando, dimensión de la cabina o rangos de ajuste del asiento inapropiados son otros factores a considerar, prevé la posibilidad de desarrollar trastornos musculoesqueléticos por sobreesfuerzos en las extremidades superiores e inferiores, proponiendo como medidas preventivas un diseño de las cabinas de los autobuses basándose en principios ergonómicos, mantenimiento y control de la funcionalidad del asiento (especialmente comprobar su amortiguación) y otros elementos de la cabina, con concesión de descansos periódicos y estiramientos musculares. Entre las causas de esas lesiones baraja el diseño inadecuado de los elementos de la conducción, principalmente el asiento, pero también los pedales y tableros de instrumentos, las máquinas canceladoras, etc, afectando a las articulaciones de rodillas, manos o codos o lesiones en hombros que pueden tener su origen en la costumbre de apoyar el brazo durante mucho tiempo en la ventanilla en una posición elevada o el uso reiterado de ciertos mandos del vehículo o de expendedores de billetes mal ubicados. DUODÉCIMO.- El actor, entre los años 2013 y 2019, manifestó su voluntad de no realizar los reconocimientos médicos a los que había sido convocado por la empresa. DECIMOTERCERO.- En el año 2003 y el actor recibió información sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo mediante la entrega de una ficha informativa que recogía una serie de indicaciones en materia de vibraciones y posturas forzadas. Asimismo, en el año 2003 el actor asistió a un curso sobre prevención de riesgos laborales y otro en el 2016 de dos horas sobre formación específica en su puesto de trabajo. DECIMOCUARTO.- El habitáculo del conductor y, en particular, el estado de los asientos de los autobuses han sido cuestiones debatidas en varias reuniones del Comité de Seguridad y Salud de Vitrasa celebradas en los años 2003, 2015, 2016 y 2018, en donde se expresaban quejas acerca del deficiente mantenimiento de los autobuses, sin alusión al 139, con listados de vehículos con problemas en los asientos, así como presencia de vibraciones y ruidos en microbuses, disposición de la consola o dirección o disfunciones en algunas líneas en los horarios de conducción y tiempos de descanso. DECIMOQUINTO.- En el año 2009 la empresa evaluó la expansión a vibraciones de cuerpo completo, realizando mediciones en varios vehículos, cuyo resultado arrojó un resultado muy por debajo del valor de exposición diaria que da lugar a una acción. Idéntico resultado ha ofrecido un estudio llevado a cabo por la empresa en el año 2024. DECIMOQUINTO.- El actor ha conducido diversos vehículos de la flota de la empresa, en especial el nº 139, en el cual algunos conductores han dado parte de vibraciones o daños en asiento, dando lugar a su examen en el taller. La cajonera en ese vehículo estaba situado a la derecha, detrás de la posición del conductor. Ese modelo ha estado sujeto a mantenimiento mecánico, y tendía a vibrar más por los tacos del motor, que se sustituyeron. DECIMOSEXTO.- En el marzo de un conflicto colectivo tramitado en el año 2013 la empresa se avino a reconocer el derecho de los conductores/perceptores a obtener el descanso efectivo establecido en el artículo 10 bis, apartado cuarto del RD 1561/1995. DECIMOSÉPTIMO.- Se dan por reproducidas las hojas de ruta cubiertas por el actor y aportadas por la empresa. DECIMOCTAVO.- En el año que precedió a la baja de mayo de 2019, el actor registró 1.667 horas y 30 minutos de conducción y 71 horas y 30 minutos de horas de presencia, percibiendo algunas meses diversas sumas en concepto de horas extras. DECIMONOVENO.- En el año 2019 la empresa Vitrasa tenía concertada con la entidad Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., una póliza de responsabilidad civil con un capital máximo asegurado por víctima de 300.000 euros que garantizaba la responsabilidad civil patronal por lesiones o muertes sufridos por los empleados de la empresa asegurada como consecuencia de accidente laborales que reunían una serie de características. VIGÉSIMO.- El demandante dedujo papeleta de conciliación previa contra Vitrasa el día 13 de abril de 2022, que tuvo lugar el día 5 de mayo con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda interpuesta por DON Leopoldo contra las empresas VIGUESA DE TRANSPORTE, S.L., TRANSPORTES MOSQUERA BRAS, S.L., HORMIGONES AREAS, S.L., S.T.T., S.L., BOANUMSA, S.L., PRODUCCIÓN LOCAL, S.L., REIRIZ TRANSPORTES, S.L. y TRANSPORTES ALFROM, S.L., el CONCELLO DE VIGO, DOÑA María Inés y la compañía aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., absolviéndolas de la pretensión formulada en su contra..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Leopoldo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/12/2024.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.La Sentencia de Instancia desestima la demanda rectora de autos, en reclamación de responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional y contra ella se alza en suplicación el demandante, en recurso impugnado de contrario por TRANSPORTES MOSQUERA BRAS S.L., ALLIANZ S.A., VIGUESA DE TRANSPORTES S.L. formulando un primer motivo al amparo del art. 193.b LJS en que pretende hasta nueve modificaciones distintas de hechos probados.

1ª. Del hecho probado quinto, pretendiendo que se añada un párrafo cuya redacción propone invocando como documental la Sentencia que declaró la enfermedad profesional y la de suplicación que la confirmó. No procede su aceptación por intrascendente, pues es obvio que si en el ámbito y profesión del actor, conductor de autobús, las secuelas constatadas constituyen incapacidad profesional, lo son por razón de la actividad y por la realización de los movimientos propios de ella, de modo que resulta innecesaria la precisión sobre los motivos del reconocimiento como enfermedad profesional sin que exista error alguno del Juzgador, pretendiendo el recurrente simplemente acomodar la redacción de hechos probados en el sentido que cree más proclive a sus argumentaciones.

2ª. Propone la modificación del hecho noveno para añadir un nuevo párrafo sobre las razones por las que el INSS declinó el recargo de prestaciones a instancia del demandante invocando al efecto diversos pasajes y resoluciones del INSS en el expediente del recargo de prestaciones. Debe ser rechazado, existiendo en la redacción fáctica reseña suficiente tanto de lo relativo al recargo de prestaciones en el hecho combatido como de que el actor manifestó su voluntad de no realizar los reconocimientos médicos a los que la empresa le convocó (hecho probado duodécimo) pretendiendo el recurrente consignar su percepción de lo actuado en cuanto al recargo de prestaciones en relación con aquello que en su criterio debe tener más peso o importancia en la resolución del asunto de autos, suplantando así el criterio del Magistrado por el suyo propio.

3ª. Pretende la modificación del hecho probado décimotercero insertando una redacción negativa respecto del contenido de la formación preventiva. Debe ser rechazado no sólo por su formulación negativa, sino porque pretende la inserción mediante el examen -y consiguiente apreciación valorativa- de ingente cantidad de documental de modo que no se trata de enmendar un error del juzgador deducible sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos de puntual y concreta documental, sino de un reexamen y valoración conjunta de prueba inadmisible por el cauce del art. 193.b LJS.

4ª. Pretende la inserción de un nuevo párrafo en el hecho probado décimocuarto en relación con el autobús 139. Tampoco puede ser estimado, bastando al efecto con señalar que se invoca como documental base del error del Juzgador un acta de reunión del comité de Seguridad y Salud aduciendo que "el jugador distancia, consideramos, ha cometido un error al no tener en cuenta esta acta de reunión del comité de seguridad y salud, que no es controvertida, y es determinante para establecer si las medidas preventivas establecidas eran las adecuadas".Ello evidencia que no se trata en realidad de remediar un error en la apreciación de la prueba, sino de suplantar al Juzgador en dicha apreciación, pues éste en su libre e imparcial apreciación de la prueba puede dar más importancia a unos que a otros documentos o seleccionar de ellos lo que en virtud de los elementos que forman su propia convicción se corresponde con la realidad de las cosas. En fin, además, respecto de lo planteado, el hecho probado decimocuarto se complementa con lo asentado en los siguientes dos siguientes hechos probados y en las apreciaciones que con evidente valor fáctico se vierten por el Juzgador de Instancia en los párrafos octavo y noveno del fundamento de Derecho segundo ("Por otro lado, queda constancia que el actor en la línea o ruta que tenía asignada alternaba el uso de distintos modelos de vehículos, si bien durante una época tenía a su cargo de forma recurrente un modelo de microbús, identificado con el número 139..."y "En cuanto al nivel de vibraciones...") por lo que como se adelantó, la modificación no puede ser estimada.

5ª. Propone la modificación del hecho probado decimoquinto (bis) (por evidente error, hay dos hechos probados con dicho ordinal) para que se le añada un párrafo con la redacción que propone, en que pretende incluir las apreciaciones de un conductor vertidas en un parte de avería sobre el autobús 139. Como en el caso anterior, lo que pretende el recurrente no es evidenciar un error del Juzgador, sino sustituirle en la apreciación de la prueba y seleccionar de esta los documentos o expresiones que entiende más proclives a sus intereses, suplantando así la valoración imparcial del Juzgador por la comprensiblemente interesada de la parte, por lo que no cabe su estimación.

6ª. Pretende asimismo que se añada un nuevo párrafo al hecho probado decimosexto que de noticia de la interposición de un conflicto colectivo interpuesto en 2023 sobre los tiempos de descanso. Se desestima por intrascendente.

7ª. Se pretende introducir un nuevo párrafo en el hecho probado decimoséptimo en el que se extraen conclusiones sobre las hojas de ruta que dicho ordinal da por reproducidas. Debe ser rechazado tanto porque, dándose por reproducidas esas hojas de ruta, nada más procede añadir sobre ellas, pues su contenido se entiende incorporado a la resultancia fáctica, como porque además lo que se pretende insertar es una valoración del contenido de esas hojas y no una mera constatación fáctica.

8ª. Se pretende la adición de un nuevo hecho probado vigesimoprimero, cuya redacción propone. Debe ser rechazado pues se formula en forma negativa, respecto de que en la evaluación de riesgos para el puesto de conductor "no esta evaluado el riesgo de movimientos repetitivos",redacción negativa que, como se ha dicho suprano procede incorporar, pues como regla general, conforme a inveterada doctrina de suplicación, salvo en muy particulares circunstancias no se han de precisar hechos negativos cuya redacción -precisar todo lo que no ha sucedido- podría resultar inacabable cuando no existe un hecho positivo en contra resultando además que lo que se pretende no es subsanar un error, sino valorar nuevamente la prueba documental (ingente) relativa a la evaluación de riesgos, pese a que en el motivo se identifiquen concretas páginas de las 605 que, como recoge el propio motivo, comprende el documento de evaluación de riesgos, de modo que de la circunstancia de que las páginas que identifica el recurrente no contengan una referencia (o su falta) que considera necesaria, no puede extraerse la conclusión negativa que predica, que además es en todo caso interpretativa.

Y 9ª. Se propone finalmente la adición de un nuevo hecho probado vigesimosegundo que ha de rechazarse por las mismas razones que el anterior, redacción negativa, valorativa y además intrascendente a la vista de lo contenido en el hecho probado duodécimo.

SEGUNDO.Al amparo del art. 193.c LJS el segundo motivo del recurso denuncia aplicación errónea de los arts. 1101 y 1902 "y siguientes"del Código Civil en relación con los arts. 14, 15, 16 y 22 LPRL y arts. 4 y 19 ET "así como la jurisprudencia sobre la materia"que no concreta ni en el encabezamiento ni en el desarrollo del motivo.

Sostiene en síntesis la responsabilidad de VITRASA por no haber evaluado la exposición de puesto de trabajo al riesgo de movimientos repetitivos, insistiendo en que tales movimientos repetitivos son "uno de los factores que provocaron las lesiones del trabajador"y en que no hubo una actividad preventiva adecuada por parte de la empresa y que al trabajador "ni se le informó ni se le formó respecto al riesgo de movimientos repetitivos"y pretendiendo que la Sala reexamine nuevamente buena parte de la prueba -que cita y extracta- e incluso la videograbación del juicio en relación con las testificales, lo que excede de la revisión jurídica al amparo del art. 193.c LJS.

No cabe estimar el motivo, ni se aprecia infracción de las normas denunciadas, todas ellas de carácter genérico, sin que en ninguna de ellas, como es obvio además de lógico, se establezcan obligaciones concretas respecto de la prevención de riesgos sobre movimientos repetitivos en el oficio de conductor de autobús, concreciones que en su caso se han de buscar en los distintos reglamentos que establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud respecto de los riesgos de las ocupaciones (vgr., entre otros muchos y en relación con lo que el recurrente plantea RD 1311/2005, de 4 noviembre sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente a los riesgos derivados o que puedan derivarse de la exposición a vibraciones mecánicas (sobre lo que se razonará infraen virtud del propio recurso), RD 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores, etc.).

Aunque en efecto se ha de partir de la doctrina jurisprudencial (vgr. STS 8 octubre 2001, rec. 4403/2000) sobre el carácter "incondicionado y prácticamente ilimitado"del deber de protección del empresario en materia de prevención de riesgos, resulta que en el caso de autos no se constata infracción alguna de medidas de seguridad, ni general ni especial. La relación de hechos probados (hechos probados décimo, undécimo, decimotercero y decimoquinto) evidencia el cumplimiento por la empresa a quien se reclama la responsabilidad de sus obligaciones de formación e información, con evaluación de riesgos cuya corrección no cabe entender como desfasada, lejana o desactualizada.

Se imputa a la empresa el incumplimiento de lo prevenido en los arts. 14, 15, 16 y 22 LPRL y arts. 4 y 19 ET que genérica y respectivamente regulan el Derecho a la protección frente a los riesgos laborales,los Principios de la acción preventiva,el Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventivay la vigilancia de la salud,pero las denuncias sobre infracción de tales preceptos, dada su generalidad, son tan inespecíficas que no permiten, confrontando la actuación de la empresa con esas exigencias legales, establecer que ha habido vulneración de ninguno de esos preceptos, que sólo sería contemplable cuando la actitud empresarial es tan burda y grosera que no articula los elementos básicos de la prevención, tanto en lo relativo a la actitud preventiva general de la empresa (existencia de delegación de prevención, del servicio de prevención exigible, etc.) como en lo relativo a los equipos de trabajo, máquinas y a la formación e información de los trabajadores. Es evidente que en el caso de autos existe actividad preventiva, incluso en relación con el concreto riesgo de que se trata, como se extrae de los hechos probados reseñados supra.

En realidad, el planteamiento del recurrente efectúa un diagnóstico del procedimiento preventivo partiendo del resultado dañoso concreto y ello es, por así decir, como efectuar un pronóstico partiendo de un resultado conocido que implicaría que existente la enfermedad profesional sería siempre aplicable la responsabilidad empresarial porque sería siempre predicable la infracción de medidas de seguridad o prevención concretas y no es tal la teleología de las normas en análisis.

Como es sabido, el sistema legal de enfermedad profesionalen nuestro Derecho es de los denominados "de lista cerrada" aunque expansiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 157 LGSS y esta es la razón de que nuestra STSJ Galicia 12 febrero 2021, rec. 2770/2020, confirmando la de Instancia, ratificase el carácter de enfermedad profesionalde la padecida por el recurrente. Es obvio que este sistema legal está establecido no sobre la base de un incumplimiento por las empresas de las obligaciones preventivas, sino precisamente sobre lo contrario, su cumplimiento, de modo que la declaración de enfermedad profesionalen modo alguno permite per seinferir incumplimiento del empresario respecto de las medidas de prevención ni trasladarle más responsabilidad que la ya le atribuye la legislación por el hecho del desarrollo de la actividad empresarial, sino que lo que el sistema asume es que el desarrollo de según qué ocupaciones puede determinar, pese a toda la prevención posible, el desarrollo de las patologías concretas y listadas y por ello dichas patologías se van a presumir -y con carácter prácticamente iuris et de iure,como se expresa en la Sentencia citada- enfermedad profesional,liberando al trabajador que las padece de mayor prueba que la de la propia enfermedad listada y el oficio vinculado y restringiendo a las entidades gestoras y colaboradoras prueba en contrario sobre causas distintas de contracción de la enfermedad. Por ello la Sentencia dictada por la Sala concluyó, de conformidad con la previa de Instancia, que "la profesión de conductor de autobús urbano requiere movimiento prolongado y repetido con hiperextensión, como se indica en la sentencia de instancia, por lo que los padecimientos de la baja médica del beneficiario se relaciona con las enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculo esqueléticos: patología tendinosa crónica del manguito rotador"y esta y no otra es la razón del reconocimiento de los padecimientos como enfermedad profesional, sin que de ello pueda extraerse defecto en la previsión por parte de la empresa porque, como se dice, las enfermedades profesionales son aquellas que la ley prevé como derivadas de la realización de las ocupaciones que favorecen su desarrollo pese a la labor de prevención exigible.

En fin, no es baladí además, respecto del incumplimiento que pretende atribuirse a la empresa sobre la vigilancia de la salud en relación con los movimientos repetitivos, incidir en el palmario hecho probado duodécimo de la Sentencia recurrida, ni siquiera combatido, según cuyo tenor "El actor, entre los años 2013 y 2019, manifestó su voluntad de no realizar los reconocimientos médicos a los que había sido convocado por la empresa",ponderando la Sentencia recurrida que el actor "con anterioridad al año 2019 no presentaba sintomatología aparente que demandase coger una baja médica, y expresó su oposición a los reconocimientos médicos periódicos propuestos por la empresa"de modo que esta actitud obstructiva del propio recurrente -sin perjuicio de su libérrima decisión de no someterse a la evaluación de la salud laboral, sin que exista una norma en contra en virtud de la actividad desarrollada- choca con la pretensión de reclamar ahora a la empresa por una secuela cuya génesis ni siquiera pudo ser prevista por la empresa al impedirlo la propia conducta del trabajador. Y respecto de esta -como se ha dicho- libérrima opción del propio trabajador de no someterse a los reconocimientos médicos convocados por la empresa, cumple decir, adelantándose ya a lo que planteará el recurso en su motivo quinto, que no supone vulneración del art. 22 LPRL ni de la Jurisprudencia establecida en la STS 21 enero 2019, rec. 4009/2016, porque en dicha Sentencia no se trata del supuesto de autos, sino justamente del contrario, es decir, de la posibilidad que la empresa tiene -aunque no la ejerza en este caso- de imponer al trabajador el reconocimiento médico, en virtud de "los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas..."( art. 22.1 LPRL) , de modo que pueda exceptuarse el principio general de dicho precepto que establece la exigencia del consentimiento del trabajador para que le sea efectuado un reconocimiento médico, concluyendo así la Sentencia citada que en el caso de los conductores de autobuses se "justifica suficientemente la imposición obligatoria de reconocimientos médicos periódicos conforme permite el art. 22 LPRL , sin que en el caso de autos aparezca elemento alguno que permita considerar desproporcionada o irrazonable la actuación de la empresa, ni el modo y manera en el que lleva a cabo la práctica de tales reconocimientos que no exceden por lo tanto los límites que autoriza dicho precepto legal".Se trata, por tanto, de que la empresa concernida en aquel caso pudo imponer la obligatoriedad del reconocimiento -en contra del criterio de los demandantes- y no de que tal imposición le sea insoslayable o derivada de un precepto legal imperativo que no se identifica en este recurso.

TERCERO.El tercer motivo del recurso denuncia aplicación errónea de los arts. "1101 y 1902 y siguientes del Código Civil , en relación con el Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, en relación con el artículo 22 de la LPRL , así como la doctrina sobre la materia".

En el desarrollo del motivo precisa el precepto concreto del RD 1561/1995 cuya infracción denuncia, el art. 10.bis. Respecto de la doctrina, invoca Sentencias de Instancia y suplicación, inhábiles, como es sabido, para fundar recurso de suplicación por infracción de jurisprudencia al amparo del art. 193.c LJS. Aduce en síntesis que la empresa ha contribuido al resultado lesivo al haber incumplido la empresa los períodos de descanso obligatorio con reproducción del art. 10.bis.6 RD 1561/1995, reproduciendo texto de Sentencias que no son del Tribunal Supremo sino de Tribunales inferiores y pretendiendo otra vez un reexamen de la prueba que vuelve a glosar, pretendiendo extraer de ella nuevas conclusiones (ignorando el carácter extraordinario del recurso de suplicación) afirmando que "la empresa, que es quien tiene la carga de la prueba, no ha acreditado el cumplimiento de los descansos obligatorios. Y dicha infracción preventiva consideramos que tuvo una repercusión clara en la salud del trabajador".

Pero el motivo ya puede ser desestimado y ad liminepuesto que no existe hecho probado alguno del que quepa deducir incumplimiento empresarial en materia de descansos. A este respecto existen referencias en el relato de hechos probados a los descansos en el hecho probado undécimo, en cuanto a lo relativo a ellos en el manual de formación de riesgos específicos; en el decimocuarto, respecto de las cuestiones planteadas en el comité de Seguridad y Salud sobre el particular y particularmente en los hechos probados decimosexto y decimoséptimo, según los cuales "DECIMOSEXTO.-En el marzo de un conflicto colectivo tramitado en el año 2013 la empresa se avino a reconocer el derecho de los conductores/perceptores a obtener el descanso efectivo establecido en el artículo 10 bis, apartado cuarto del RD 1561/1995 . DECIMOSÉPTIMO.-Se dan por reproducidas las hojas de ruta cubiertas por el actor y aportadas por la empresa"y el Juzgador de Instancia recoge en el primer fundamento la alegación demandante sobre la vulneración de los tiempos mínimos de descanso.

Es en consecuencia evidente que la Sentencia recurrida no detectó incumplimiento alguno de los tiempos de descanso en relación con el trabajador, habiendo fracasado asimismo la modificación del hecho probado decimoséptimo que se intentó en el recurso, sin que la Sentencia, no detectado incumplimiento, deba redactar un hecho en tal sentido porque, como se ha reiterado en la múltiple revisión fáctica intentada, resulta innecesario consignar hechos negativos de modo que sólo si el Juzgador hubiera considerado la existencia de incumplimiento lo hubiera hecho constar en forma positiva o dejado los datos facticos -concretos- correspondientes en el relato fáctico para extraer de ellos en la fundamentación jurídica el incumplimiento producido.

En consecuencia, no cabe tener por cierta ninguna infracción empresarial, que el propio recurrente atribuye a una falta de prueba por parte de la empresa respecto del cumplimiento de los descansos obligatorios, carga cumplida incluso atendiendo a lo dispuesto en el art. 96.2 LJS: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad...",porque como se ha visto, las referencias a dichos descansos en la resultancia fáctica de la Sentencia recurrida son suficientes sin que quepa extraer de ella un incumplimiento empresarial en materia de descanso, habiendo probado la empresa, como exige el precepto, la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo.

CUARTO.Se denuncia en el homónimo del recurso nuevamente la aplicación errónea de "los artículos 1.101 y 1.902 y siguientes del Código Civil , en relación con los artículos 4 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14 , 15 , 16 y 22 de la LPRL , así como el Real Decreto 1311/2005, de 4 de noviembre, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente a los riesgos derivados o que puedan derivarse de la exposición a vibraciones mecánicas."

La Coincidencia de la denuncia normativa con la del motivo segundo bastaría para su desestimación con remisión a lo razonado en el segundo de los fundamentos de esta resolución y sin ulterior razonamiento a efectos de evitar una prolijidad innecesaria. No obstante se introduce como novedad en este caso la denuncia del RD 1311/2005, de 4 de noviembre especificando en el desarrollo del motivo que es su art. 8 el que se considera infringido (de otro modo la denuncia sería insuficiente por genérica para fundar un motivo del art. 193.c LJS) , pero se pretende, otra vez, que se reexamine la prueba.

El propio motivo recoge en parte la resultancia fáctica en relación con lo planteado:

"DECIMOCUARTO.-El habitáculo del conductor y, en particular, el estado de los asientos de los autobuses han sido cuestiones debatidas en varias reuniones del Comité de Seguridad y Salud de Vitrasa celebradas en los años 2003, 2015, 2016 y 2018, en donde se expresaban quejas acerca del deficiente mantenimiento de los autobuses, sin alusión al 139, con listados de vehículos con problemas en los asientos, así como presencia de vibraciones y ruidos en microbuses, disposición de la consola o dirección o disfunciones en algunas líneas en los horarios de conducción y tiempos de descanso.

DECIMOQUINTO.-En el año 2009 la empresa evaluó la expansión a vibraciones de cuerpo completo, realizando mediciones en varios vehículos, cuyo resultado arrojó un resultado muy por debajo del valor de exposición diaria que da lugar a una acción. Idéntico resultado ha ofrecido un estudio llevado a cabo por la empresa en el año 2024.

DECIMOQUINTO [bis].-El actor ha conducido diversos vehículos de la flota de la empresa, en especial el nº 139, en el cual algunos conductores han dado parte de vibraciones o daños en asiento, dando lugar a su examen en el taller. La cajonera en ese vehículo estaba situado a la derecha, detrás de la posición del conductor. Ese modelo ha estado sujeto a mantenimiento mecánico, y tendía a vibrar más por los tacos del motor, que se sustituyeron.

Y además, lo relativo a vibraciones se recoge también en el hecho probado décimo respecto de la evaluación de riesgos:

"En el apartado de exposición a vibraciones, calificado como riesgo tolerable, dicha evaluación apunta a las siguientes medidas correctoras: 1º ajuste adecuado de la regulación del asiento de conducción antes de iniciar cada trayecto; 2º posibilitar descansos y pausas durante el trabajo, proporcionado formación e información al efecto a los trabajadores; 3º asientos regulables en altura e inclinación, volante regulable en altura o respaldo lumbar ajustable; 4º previsión en el plan de mantenimiento de los vehículos una revisión del estado de los asientos, con sustitución de aquéllos que se encuentren en mal estado; 5º conocimiento y cumplimiento de las medidas de higiene postural"

En el undécimo, respecto de la formación:

"El Manual de formación sobre Riesgos Específicos y Medidas Preventivas, dentro del apartado de riesgos derivados de exposición a agentes físicos aborda la exposición prolongada a vibraciones en autobuses con mal mantenimiento (amortiguación, asiento, etc), o por el mal estado de las vías, susceptible de ocasionar problemas en las articulaciones (codo, lesiones en las muñecas, columna, rodillas, etc), problemas neurológicos, etc, abogando por un mantenimiento periódico del vehículo (amortiguaciones, suspensiones, asientos, etc)"

En el decimotercero:

"DECIMOTERCERO.-En el año 2003 y el actor recibió información sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo mediante la entrega de una ficha informativa que recogía una serie de indicaciones en materia de vibraciones y posturas forzadas. Asimismo, en el año 2003 el actor asistió a un curso sobre prevención de riesgos laborales y otro en el 2016 de dos horas sobre formación específica en su puesto de trabajo.

De todo ello no cabe la extracción de otra conclusión sino la de que la empresa resulta sensible a las cuestiones planteadas por los trabajadores y que reacciona con cumplimiento de sus deberes preventivos a las contingencias relacionadas, en este caso, con las vibraciones, tanto en general respecto del puesto de trabajo como de los vehículos concretos. Puede compartir la Sala la afirmación del motivo de que "estamos pues ante un fracaso de la acción preventiva"por cuanto el trabajador padece finalmente secuelas de una enfermedad profesional, pero de ahí a que dicho fracaso sea responsabilidad empresarial dista un salto argumentativo que no se puede compartir porque precisamente y como se ha dicho ya supraen esta resolución, el Sistema de protección en lo relativo a la enfermedad profesional parte no de un incumplimiento de la prevención sino de que, pese a su cumplimiento, existen ciertas dolencias cuya contracción se facilita por razón de la actividad y por ello el Sistema las protege sin exigir siquiera responsabilidad objetiva o subjetiva empresarial. Tal es, al completo, la teleología del sistema de protección (implantado desde la Ley de accidentes de trabajo de Eduardo dato de 30 enero 1900, si bien la obligatoriedad empresarial de asegurar riesgos no comenzó hasta el Retiro Obrero de 1919 y las normas que lo siguieron) logrando así el cambio de un sistema civilístico de inciertas posibilidades indemnizatorias por responsabilidad patronal a un sistema de responsabilidad y protección objetiva y asegurada. En consecuencia, el razonamiento que vincula la existencia de la enfermedad profesional con el incumplimiento empresarial sin otro aditamento supone la regresión de nuevo al sistema civilista que, como se dice, no es el que inspira y aplica nuestra regulación.

QUINTO.El quinto y último motivo del recurso denuncia, una vez más (y es la tercera) aplicación errónea de "los artículos 1.101 y 1.902 y siguientes del Código Civil , en relación con los artículos 14 , 15 y 16 de la LPRL , en relación con el artículo 22 de la LPRL , y en relación con los artículos 4 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina y jurisprudencia sobre la materia",lo que bastaría para su desestimación sin ulterior razonamiento, dado que tales infracciones ya han sido contestadas supra.

Pretende hacer valer el recurrente en este motivo como causa de la responsabilidad empresarial "no haber implantado una vigilancia de la salud que hubiera alertado o evitado las lesiones del trabajador",argumento cuando menos sorprendente, como ya se resaltó en el fundamento segundo anterior, a la vista del hecho probado duodécimo de la Sentencia recurrida, inconcuso, conforme al cual "El actor, entre los años 2013 y 2019, manifestó su voluntad de no realizar los reconocimientos médicos a los que había sido convocado por la empresa".

Por lo demás el desarrollo del motivo persiste en pretender un reexamen de la prueba e incluso de la grabación del acto de juicio, con profusa copia de dos sentencias de las cuales, esta vez sí, una es del Tribunal Supremo, STS 21 enero 2019 (se corresponde con la nº recurso 4009/2016, pues el recurso no la identifica de forma suficiente), pero sobre la cuestión y la doctrina de esta Sentencia se ha resuelto ya en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución al que basta con remitir.

Procede en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Leopoldo confirmando la Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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