Sentencia Social 1506/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1075/2023 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- I.-Recurre el trabajador la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Córdoba, estimatoria en parte de las pretensiones deducidas por el actor, por la que se declara la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por Siderum Servicios, S.L. respecto del demandante, por no adecuarse la extinción a ninguna de las causas enumeradas en el art. 49 del ET, por no entenderse existente el pretendido periodo de prueba, rechazándose la nulidad por no obedecer las extinciones a causas objetivas, ni poder pronunciarse sobre la licitud de otras extinciones lo que le impide considerar la existencia de despido colectivo encubierto. En cuanto al Convenio Colectivo de aplicación se deniega en sentencia la aplicación del Convenio Colectivo provincial del sector de la construcción por ser la actividad contratada por Pavimentaciones y subcontratada con Siderum arqueológica, que quedan fuera del ámbito de aplicación de la norma sectorial de referencia.

El suplicante articula motivos al amparo de la letra a), b) y c) del art. 193 de la LRJS, con el objeto de que se declare la existencia de un despido colectivo nulo por superación de los umbrales establecidos en la norma sin haberse seguidos los trámites correspondientes, la aplicación del convenio colectivo provincial de la construcción y en consecuencia la estimación de un mayor salario a efectos de despido y de la reclamación de cantidad por diferencias salariales, habiendo sido el recurso impugnado por las tres mercantiles demandadas.

SEGUNDO.-Alega el recurrente al amparo del apartado a) del citado artículo 193 la reposición de los autos al momento de cometerse una infracción de normas o garantías procesales que han producido indefensión, por infracción de los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por no incluir ninguna referencia a la actividad realizada por Siderum Servicios, S.L. a Pavimentaciones Morales, S.L., ni a los trabajos realizados por el actor y sus compañeros en el centro donde prestaban servicio por cuenta de Siderum Servicios, S.L., y por no contener referencias al volumen total de la plantilla de la meritada empresa al momento del despido del actor, y en el concreto centro de trabajo. Considera que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y estar motivadas, expresando los hechos que estime probados. Entiende que en el hecho probado primero: "Ni el primer párrafo, al hablar de las condiciones laborales de mi defendido, explica cuáles eran sus cometidos dentro de su jornada laboral, ni el segundo párrafo describe cuáles eran los trabajos de «Peón Arqueología» que SIDERUM SERVICIOS, S.L. debía llevar a cabo con su personal, por encargo de PAVIMENTACIONES MO- RALES, S.L. Y no se ha incluido en la Sentencia recurrida ninguna referencia a los trabajos de movimiento de tierras y extracción de restos arqueológicos realizados por el Sr. Pedro Antonio, a pesar de que esta parte practicó prueba al respecto", sucediendo lo mismo con los volúmenes de plantilla en el centro de trabajo y en general en la empresa, a efectos de articular el correspondiente motivo de censura jurídica sobre la existencia de un despido colectivo. Afirma que tales defectos no pueden ser subsanados a través de motivos de revisión fáctica fundados en el apartado b) del citado artículo 193 pues los mismos no pueden tener su fundamento en pruebas personales, debiendo ampararse en un documento del que el error fáctico denunciado resulte directa y claramente, sin que pueda ser estimado si la Sala tiene realizar un profundo análisis de los documentos sobre los que se apoye el motivo, siendo éste el caso de los documentos obrantes en autos al respecto de la segunda cuestión suscitada, como son el informe de código de cuenta de cotización, informe de datos de cotización relativo a los trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo y las cartas de despido y documentación relativa a la pendencia de los procedimientos judiciales de cada uno de los trabajadores con la misma representación y defensa técnica. Por todo ello solicita la nulidad de la sentencia para que se complete el relato fáctico, indicando los trabajos desempeñados por el actor en el proceso en el centro de trabajo de Siderum Servicios, S.L. y la actividad realizada por esta mercantil a Pavimentaciones Morales, así como el volumen de la plantilla en el expresado centro de trabajo y el de la plantilla de la empresa en su totalidad, conforme a la prueba admitida y practicada en el acto del juicio.

No todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso por la omisión en la sentencia de ciertos hechos, que no se infiere sea de la relevancia que por el recurrente se otorga. Como antes se ha expresado, no basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones, en sede de suplicación en este caso.

En primer lugar y en lo que respecta a la omisión de los concretos trabajos llevados a cabo por el actor/recurrente, no se ha indicado cuál sea su repercusión en la resolución de la cuestión controvertida, ni concretado, por ende, en qué consiste la indefensión, lo que ya sería un serio obstáculo para que la pretensión de nulidad pudiera prosperar, cabiendo añadir que si lo que se trataba de justificar a través de tal información era el convenio colectivo de aplicación, es la actividad desempeñada de la empresa y no la de un concreto trabajador la que se ha de considerar, refiriéndose a dicha cuestión el juzgador en el segundo hecho probado, en el que se alude al contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, para fijar el objeto del contrato concertado con Pavimentaciones Morales que consistía en la superación de las cautelas arqueológicas para que el terreno quedara preparado para edificar, cuya especificidad, requería la intervención de personal relacionado con la arqueología, utilizándose por ello el término "peón arqueología" -se dice en el fundamento segundo de la meritada resolución- y corroborándose en el fundamento quinto de la sentencia la especialidad del trabajo contratado por Siderum que se indica está relacionado con labores más propiamente arqueológicas que constructivas, habiéndose dado, por el magistrado que presidió la vista, prioridad a la prueba documental, lo que resulta perfectamente admisible dentro de la valoración conjunta del acervo probatorio que se realiza, según lo expuesto en el primer fundamento jurídico.

En lo relativo a la segunda cuestión, la sentencia da cuenta en el hecho probado cuarto de que: <>.Ciertamente se aprecia que existe omisión de cuál fuera el número total de extinciones operadas, defecto o error material que hubiera podido subsanarse a través de solicitud de aclaración y pudiéndose, en todo caso, determinar la plantilla del centro de trabajo de Córdoba mediante el cómputo de todas las comunicaciones extintivas que se recogen en el documento 14 de la parte actora -17 en total- al que se remite el hecho probado reproducido.

Por otra parte y al igual que esta Sala determinó en sentencia de 2 de abril de 2025, rec. 739/2023, al resolver sobre cuestión análoga, cuyos argumentos reproducimos, no compartimos la postura del recurrente de que la eventual omisión en la sentencia de hechos distintos respecto a la plantilla de la empresa en el centro de trabajo y la falta total de expresión de la plantilla de la totalidad de la empresa no sean defectos susceptibles de subsanación. El propio recurrente afirma que obran en autos documentos expresivos del informe de código de cuenta de cotización, informe de datos de cotización relativo a los trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo y las cartas de despido de otros trabajadores. Afirma el actor que se trata de documentos que no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para fundamentar un motivo de revisión fáctica, por no deducirse de ellos de forma clara y directa el hecho pretendido, ya que contienen una elevada carga de datos. Pero con ello confunde el recurrente la dificultad en la obtención de la modificación del hecho probado, con la imposibilidad de hacerlo. Los expresados documentos son hábiles para modificar un hecho probado relativo al número de trabajadores de determinado centro de trabajo y de la empresa en su conjunto. Cuestión distinta es que para ello el recurrente deba señalar, con referencia al documento y con la debida precisión y claridad, los concretos trabajadores del centro de trabajo o empresa, con sus fechas de alta y baja, para de este modo obtener de forma clara y directa, sin necesidad de conjeturas, cuántos trabajadores había de alta en la empresa en una determinada fecha. Tal análisis del documento puede en efecto ser complejo pero si es expresivo de hechos incuestionables, que puedan extraerse del propio documento, no debe haber obstáculo en obtener la revisión fáctica correspondiente, si la misma se explica adecuadamente, haciendo referencia a los concretos apartados del documento del que se extraigan las circunstancias fácticas pretendidas. Lo que en cambio no puede pretenderse es que baste la mera cita del documento, por ejemplo de la vida laboral de la empresa, y pretender que sea la Sala la que realice el examen del documento para extraer de él la identificación de los concretos trabajadores y sus fechas de alta. Esta es una labor que compete al recurrente pero que el mismo puede llevar a cabo, ofreciendo una explicación precisa y detallada a la Sala de cómo se obtiene la conclusión fáctica pretendida de los datos, claros y objetivos, que obran en el documento, que evite que sea este tribunal y no el recurrente el que lleve a cabo dicha labor y de esta forma subsanar la insuficiencia de hechos probados que imputa a la sentencia, ateniéndose a los criterios jurisprudenciales señalados para la revisión de hechos probados.

Por consiguiente, constando en autos, en lo que al volumen de la plantilla se refiere, según afirma el propio recurrente, documentos de cuya valoración probatoria habría resultado la existencia de ciertos hechos omitidos por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, bien ha podido el recurrente proponer y obtener la correspondiente modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, por el cauce que proporciona el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para incorporar a los mismos los hechos pretendidos, al amparo de documento obrante en autos que, no expresamente valorado por el juzgador de instancia, tendría una eficacia objetiva para modificar el relato de hechos probados, al dimanar del citado documento, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, conforme a una adecuada explicación del documento, no de carácter valorativo si no de mera indicación del lugar del documento en el que se encuentran los datos fácticos a extraer del mismo para su incorporación al relato de hechos probados, como antes hemos expresado, consistente en la determinación de la plantilla de la empresa, subsanándose así de esta forma la omisión imputada a la sentencia, pudiendo haberse incorporado, por vía del recurso de suplicación, al relato de hechos probados, sobre el que argumentar en dicho recurso la infracción de derecho correspondiente en orden a la apreciación de un despido colectivo, respetándose de esta forma el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando pueda ser subsanado de otro modo, evitándose así la indefensión que es requisito ineludible de la nulidad solicitada, lo que lleva a la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO.-Entrando en el análisis del siguiente motivo, dedicado a la revisión fáctica, solicita el recurrente la revisión del cuarto hecho probado, para el que se propone la siguiente redacción:

"«El 22 de julio de 2021 PAVIMENTACIONES MORALES SL comunicó por correo electrónico a SIDERUM la finalización de su relación contractual, con efectos desde el 23/7/21 (doc. 4 de SIDERUM).

Al momento del despido de D. Pedro Antonio la empresa SIDERUM SERVICIOS, S.L. tenía una plantilla total de setenta y un trabajadores.

Los días 07/7/21, 12/7/21 y 13/7/21 la empresa SIDERUM SERVICIOS, S.L. extinguió un total de nueve contratos de trabajo por no superar el periodo de prueba.

El día 23/07/21 la empresa SIDERUM SERVICIOS, S.L. extinguió otros ocho contratos de trabajo indicando que "Debido a las reivindicaciones de los trabajadores, las votaciones y la huelga ilegal desarrollada por ellos, sin tener en cuenta los delegados laborales, por estos motivos, añadiendo la incomodidad ocasionada a la empresa. Por todo ello el cliente nos ha rescindido el contrato de obra con fecha efectiva de 23 de julio" (doc. 14 de la actora)».

Los datos relativos al número total de extinciones producidas en julio en el centro de trabajo de Córdoba, lo extrae la recurrente del documento 14 de su prueba documental, resultando ciertamente del mismo -al que se remite la propia sentencia- en el que se recogen toda las comunicaciones extintivas, la extinción de nueve contratos por no superación del periodo de prueba y la extinción de ocho por la otra causa expuesta, según se anticipó al resolver sobre el anterior apartado, no existiendo inconveniente en que se complete el referido ordinal fáctico en la forma propuesta.

En cuanto al añadido relativo al volumen de la plantilla total de la empresa, se ampara en el documento número 6, limitándose el recurrente en este caso, apodícticamente y sin mayor explicación a afirmar que del documento resulta la existencia de 71 trabajadores, lo que no podemos admitir, como ya hemos explicado al tratar del anterior motivo del recurso, pues con ello lo que se pretende es que sea esta Sala la que lleve a cabo la valoración probatoria del documento, en lugar de señalar con claridad y precisión el dato, lugar o apartado del documento del que se extraiga el hecho pretendido y que evidencie el error patente en la apreciación del documento en el que hubiese incurrido el magistrado de instancia, por lo que no podemos aceptar la revisión propuesta.

CUARTO.-Por el cauce del apartado c) del citado artículo 193 se denuncia la infracción de los artículos 51.1 E. T., en relación con el artículo 1.2.a) de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20/07/1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y con la jurisprudencia que lo interpreta, por hallarse el despido del trabajador enmarcado en un despido colectivo encubierto, habiéndose realizado de forma gradual los despidos de otros trabajadores a través de extinciones de contrato individuales al objeto de evitar la tramitación de un despido colectivo. Entiende que para ello computan cualesquiera extinciones contractuales que obedezcan a causas no inherentes al trabajador y entre ellas las extinciones de contratos temporales que se producen antes de alcanzar la fecha de finalización del contrato o antes de terminarse la obra o servicio que constituye su objeto. Además de afirmar el volumen de plantilla intentado incorporar en sus motivos de revisión de hechos probados, lo que no podemos tener en cuenta dado el fracaso de dicha revisión, concluye que en una horquilla temporal de 90 días hacia delante y hacia atrás desde el despido del actor el 13 de julio de 2021, han tenido lugar 22 extinciones contractuales, en las que incluye la del recurrente, en los que la causa real y subyacente del cese de todos ellos es la resolución del contrato mercantil que vinculaba a su empleadora con Pavimentaciones Morales, a instancia de esta última, lo que constituye una causa productiva, indicando que la jurisprudencia entiende que para el cómputo de despidos con causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no hay que atender a su forma sino a la realidad de su causa.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2024, recurso 4011/22, con motivo de un supuesto muy similar, de tres trabajadores empleados en el mismo centro de trabajo y actividad que en el presente, que fueron cesados el 2, el 12 y el 13 de julio de 2021, los dos últimos por no superar el periodo de prueba, ceses que fueron declarados en la sentencia de instancia despido improcedente por no estar pactado dicho período de prueba y, respecto al trabajador cesado el día 2, por haberlo sido antes de la finalización de la obra para la que había sido contratado. Por tanto, en lo que respecta a la apreciación de un despido colectivo, la cuestión planteada es la misma en aquel y en el presente proceso, por lo que debemos resolver con el mismo criterio, por razones de coherencia y seguridad jurídica, el cual exponemos a continuación. Debe tenerse en cuenta que si bien en aquel proceso se declaró probado que la plantilla del centro de trabajo en julio de 2021 llegó a ser de 19 trabajadores, mientras que aquí ha quedado fijada en 17 trabajadores, se trata de una discrepancia intrascendente, en la medida en la que en todo caso no alcanza el umbral de los 20 trabajadores que, como veremos a continuación, es el determinante para la eventual apreciación de un despido colectivo.

Comenzaremos indicando que a pesar de que tradicionalmente se ha venido considerando que para que exista un despido colectivo no basta con el hecho de que varios trabajadores sean despedidos al mismo tiempo, aunque su número supere, incluso con holgura, los umbrales previstos para este tipo de despidos, sino que, además, es necesario que estos ceses sean debidos a alguna causa ETOP ( SSTS 22-1-08, EDJ 56107; 22-2-08, EDJ 97655; 29-2-08, EDJ 82901) no obstante, conforme a la Directiva comunitaria de despidos colectivos no es necesario que concurra causa ETOP para que exista un despido colectivo, bastando a estos efectos con que el número de extinciones supere los umbrales previstos legalmente y que las causas del despido respondan a «motivos no inherentes a la persona del trabajador». Así se considera aunque no se alegue por la empresa causa ETOP, si ésta concurre como motivo subyacente de los despidos y se han superado los umbrales numéricos -30 en una plantilla de 300-, la extinción debe tramitarse como despido colectivo y el recurso a cualquier otra vía extintiva conlleva la calificación de nulidad ( SSTS 18-11-14, EDJ 237207; 8- 7-12, EDJ 195815; 3-7-12, EDJ 206760; 3-7-12 , EDJ 206759).

Debe, por tanto, analizarse si se han superado o no en el presente supuesto, los umbrales fijados en el art. 51 del TRLET que dispone que : " 1 A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

....Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

La norma parte del volumen total de empleo en la empresa para la delimitación del número de extinciones que determinan el carácter colectivo de la medida. Si bien, aun cuando el art. 51 del referido texto legal se refiere a la empresa como unidad de referencia, se admite también que sea el centro de trabajo el marco a considerar siempre que el mismo emplee habitualmente, al menos a 20 trabajadores.

La STS 17-10-16, rec. 36/2016, complementando el criterio establecido en la STS 18-3-09, rec. 1878/2008, y aplicando la doctrina Rabal Cañas, entiende que: "deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores". Tras un pormenorizado análisis de la norma de derecho interno aplicable, la normativa comunitaria y las sentencias del TSJUE recaídas sobre la cuestión, concluye el Tribunal Supremo con la interpretación del art. 51.1 ET conforme al Derecho Comunitario, que obliga a entender que el concepto de centro de trabajo, a efectos del despido colectivo, es el previsto en el art. 1.1 Directiva 98/59 [ SSTJUE de 30-4-2015 (C-80/14, asunto Wilson), 13-5-2015 (C-392/13, asunto Rabal Cañas)], ello supone que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales y debe ser la empresa cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma. Con ello se ratifica y se completa doctrina de la STS 18-3-2009 (R. 1878/08). El parámetro de cómputo inferior es aplicable sólo en el caso de que, como mínimo, cuente con 20 trabajadores.

Siguen esta doctrina las SSTS 6-4-17, rec. 3566/2015; 13-6-17, rec. 196/2016; 14-7-17, rec. 74/2017; 22-9-21 rec. 106/202 .

En el presente supuesto, el invariado relato de hechos probados impide determinar si en el ámbito empresarial, aún considerando como computables todas las extinciones constatadas en el octavo ordinal fáctico [cuarto ordinal fáctico en nuestro caso], se habrían superado los umbrales establecidos en la norma, al desconocerse cuál fuera la plantilla de la empleadora; no alcanzando, por otra parte, el centro de trabajo de los actores, al que se atribuye un total de 19 trabajadores [17 trabajadores en nuestro caso], el mínimo exigible, para que puedan valorarse las extinciones de un único centro de trabajo, razones que por sí solas conllevan al rechazo del motivo en estudio.

A mayor abundamiento, tal y como se indica en la resolución de primer grado, no serían computables las extinciones de las relaciones de ocho trabajadores que tienen causa en la finalización del contrato de obra, en cuanto que, de acuerdo con la jurisprudencia imperante, la finalización de una contrata constituye la causa de terminación natural para un contrato temporal vinculado a su duración; no desprendiéndose tampoco del relato fáctico, en lo que a los ocho trabajadores [nueve en nuestro caso] que vieron terminada su relación por no superación del periodo de prueba, si el mismo estaba o no pactado en debida forma [salvo en los tres de los actores afectados en los recursos a los que se ha hecho referencia], lo que igualmente impediría la consideración de tales ceses a estos efectos.

QUINTO.-En los dos siguientes motivos de recurso, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, se denuncia la infracción del artículo 1 y del Anexo I del Convenio Colectivo provincial de Construcción y Obras Públicas de Córdoba para los años 2019 a 2021 (B.O.P. Córdoba número 183/2019 de 25 de septiembre), en relación con el artículo 3 y el Anexo I del Convenio Colectivo general del sector de la construcción, registrado y publicado por Resolución de 21/09/2017 de la Dirección General de Empleo (B.O.E. Número 232/2017 de 26 de septiembre) e infracción de los artículos 26.1 y 42.1 y 2 E.T., este último en relación con la reclamación de cantidad. Lo pretendido es la aplicación a la relación laboral del convenio colectivo provincial de la construcción, en orden tanto la determinación de un superior salario a efectos de despido, como de la reclamación de diferencias salariales devengadas con anterioridad al despido.

Resolvemos como en nuestras anteriores sentencias antes señaladas, dictadas en los recs. 4011/22 y 739/23 para idénticos supuestos al presente, cuyo criterio exponemos a continuación.

Tal y como se indica en el propio recurso, el artículo 1 del Convenio Colectivo provincial de la Construcción y Obras Públicas de Córdoba reconoce como comprendido dentro de su ámbito funcional a todas aquellas actividades propias del sector de la construcción, y entre otras las dedicadas a la construcción y obras públicas ( artículo 1.a). Además, también alude a las contenidas en el VI Convenio General del Sector de la Construcción, que «se relacionan y detallan, a título enunciativo y no exhaustivo» en el Anexo I de este Convenio Colectivo de ámbito provincial (artículo 1.2). Considerando, asimismo, este precepto comprendidas dentro del campo de aplicación del Convenio Colectivo provincial a «las empresas y los centros de trabajo que, sin estar incluidas expresamente en el Anexo I, tengan como actividad principal las propias del sector de la construcción, de acuerdo con el principio de unidad de empresa» ( artículo 1.3). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 3.1.a) 3.2 y 3.3 del Convenio Colectivo general del sector de la construcción.

El Anexo I del Convenio Colectivo sectorial de la provincia de Córdoba, establece que en todo caso será de aplicación y de obligado cumplimiento a las actividades dedicadas a la construcción y obras públicas, lo que entre otras muchas actividades, incluye la de «Movimientos de tierras», al igual que hace el Anexo I del Convenio Colectivo general del sector de la construcción.

Argumenta, en primer lugar, la recurrente que como el objeto social de Siderum Servicios, S.L. comprende la actividad de la construcción debería ser el convenio sectorial correspondiente a la misma el que hubiera de aplicarse, alegaciones éstas que no cabe admitir en cuanto que parten de una premisa incorrecta, por no estar incluida tal actividad en el objeto de la sociedad en el tiempo de vigencia de la prestación de servicios de los actores en el proceso. Resulta, por otra parte, irrelevante al efecto de determinar el convenio aplicable a Siderum, que la empresa con la que suscribió el contrato de arrendamiento de servicios para la realización de los trabajos que se detallan en el segundo ordinal fáctico, Pavimentos Morales, S.L., se dedique o no a la construcción.

Centrándonos en el objeto de la contrata y atendiendo al inalterado relato de hechos probados, incluidos los que con tal naturaleza se recogen en los fundamentos de derecho de la sentencia, se trataban los que se habían de llevar a cabo de unos trabajos previos al movimiento de tierras, para analizar si existían restos arqueológicos y debían desarrollarse bajo la supervisión técnica de una arqueóloga, siendo una actividad distinta y separada del movimiento de tierras, realizándose el cribado del terreno con herramientas manuales a fin de comprobar la existencia y preservar, en su caso, los restos que pudieran hallarse en el lugar [en la resolución aquí de origen se alude a la superación de las cautelas arqueológicas, en definitiva de preservar el patrimonio arqueológico, bajo dirección técnica especializada]. Se ha de entender, en consecuencia, que se tratan los desarrollados por los trabajadores de Siderum de servicios de intervención arqueológica, anteriores y perfectamente diferenciados de los de movimientos de tierras propios de la construcción, y que no tienen encaje en dicha norma sectorial, según se entendió en la resolución de primer grado que no cabe considerar haya incurrido en las infracciones denunciadas.

No procede, por tanto, entrar en las consideraciones que seguidamente se hacen en torno a cuál fuera la categoría correspondiente de acuerdo con el convenio de la construcción que se preconiza y que ha sido rechazado y dado el signo desestimatorio de este motivo tampoco resulta posible entrar en el siguiente referido a las concretas diferencias retributivas que resultarían de la aplicación de la norma sectorial que se propugna sin éxito.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.