Sentencia Social 779/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 280/2025 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- En las actuaciones de las que trae causa el presente recurso la parte actora interpuso demanda interesando la declaración de nulidad de su despido de 1 de marzo de 2023 por considerar que la decisión empresarial en realidad fue una represalia tanto por el proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora el 24 de febrero de 2023, como por las acciones judiciales entabladas por su pareja frente a la mercantil.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de nulidad del despido al entender que la decisión empresarial se había tomado por causas que nada tenían que ver con las situaciones denunciadas

Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia se estime la demanda. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada que en uso de la facultad reconocida por el 197 de la LRJS interesó la adición de dos nuevos hechos probados.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS la recurrente pretende la modificación de hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referenciagenéricaala prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec. 41/2017 (RJ 2018, 1636), entre otras.

La mercantil recurrida solicita la adición del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción:

""Por e.mail de fecha 4.03.20, se acuerda proceder al despido la actora.

Por email de 18.03.20 se procede a anular la baja de la actora en la Seguridad Social.

Por e.mail de 27 y 28 de agosto de 2020, se procede a calcular el importe de las indemnizaciones por despido de la actora y de otros/as trabajadores/as.

Por e.mail de 21 y 23 de noviembre de 2020, se recoge el listado de trabajadores/as que van a ser despedidos y las fechas previstas.

Por mail de 23.02.23 a las 18:29 horas se acuerda proceder al despido de la actora

Por mail de 24.02.23 a las 9:51 horas se acuerda nuevamente el despido de la actora

Por mail de 24.02.23 a las 11:35 la empresa tiene conocimiento de la baja por IT por el SCS."

Se funda la revisión fáctica en los folios Nº 117 a 127 de las actuaciones y, a su juicio, revela el propósito de la mercantil de despedir a la trabajadora, y otros de sus compañeros, antes de la demanda de su marido y antes de la baja por IT

El motivo revisorio se estima pues resulta de la documentación citada y aunque no muta el sentido del fallo contextualiza y completa el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Conviene resaltar que la adición propuesta se funda en los correos electrónicos que conforman el bloque documental N.º 6 del ramo de prueba de la parte demandada y que fueron impugnados en su valor probatorio en cuanto no fueron ratificados por su remitente o receptor, y que sin embargo entendemos prueba hábil a efectos de sustentar un motivo de revisión fáctica en base al criterio fijado por esta Sala en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2022, rec. 1699/2022.

"El art. 299.1 LEC enumera los medios de prueba (interrogatorio de las partes, documentos públicos y privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos) y a continuación, en el apartado siguiente de este artículo (art. 299.2) menciona «los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso».

Ese precepto diferencia entre 1) los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen; y 2) los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas.

Por su parte, los arts. 382 y 384 LEC distinguen claramente entre «Instrumentos de filmación, grabación y semejantes» ( art. 382 LEC) e «Instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase» ( art. 384 LEC) . Estos preceptos mencionan dos acciones distintas:

a) Art. 382.1 LEC: la reproducción ante el tribunal de medios audiovisuales (por ejemplo, visionar una grabación). La fuente de prueba es la reproducción.

b) Art. 384.1 LEC: el examen por el tribunal de instrumentos de archivo (por ejemplo, visionar el contenido de una memoria USB). El precepto hacer referencia al examen del instrumento.

La cuestión fundamental se centra en la forma de aportación al proceso de los instrumentos de archivo que contienen datos. El artículo 384.1 LEC establece: «Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga».

Y si bien la norma legal prevé su examen por el tribunal en presencia de las partes (pensemos en los soportes CD, DVD, memoria USB, disco duro externo), cuando tales soportes electrónicos contienen textos escritos se podrían incorporar al proceso aportando el instrumento electrónico emisor o receptor (teléfono móvil, tablet, ordenador.). No obstante, es práctica habitual que se imprima el contenido y se aporten en soporte papel conteniendo la transcripción de los mensajes enviados a través de las nuevas formas de comunicación, como la mensajería instantánea ( WhatsApp).

Si se aporta al proceso una copia en papel del contenido de la prueba electrónica, es posible evacuar el traslado a la parte contraria en el juicio oral, como si se tratara de prueba documental. Pero esos archivos electrónicos o esos folios no tienen autonomía probatoria. Se trata de la mera transcripción del contenido de una prueba electrónica: el origen y soporte de esos mensajes es un móvil (que envió o recibió el mensaje SMS o WhatsApp), un ordenador portátil (en el que aparece el contenido de Facebook), un servidor.

Si se aporta a un proceso una transcripción en papel de un correo electrónico (o de un WhatsApp), en el que aparece el mensaje que una persona dirige a otra, el medio de prueba no es el folio en el que está impreso. El medio de prueba es el servidor que contiene dicho correo electrónico o mensaje instantáneo, al que se accede desde cualquier terminal con la correspondiente clave.

La transcripción en papel de un correo electrónico no tiene autonomía probatoria: el medio de prueba es la información digital contenida en el servidor, no el folio de papel usado para hacer la copia. El soporte es digital porque el medio de prueba se encuentra en un servidor. Pero el contenido es un documento privado consistente en una comunicación de una persona a otra persona, con su fecha y autor. Como documento privado (impresión de su contenido en papel), se impone su traslado a la parte contraria, pudiendo impugnarse su autenticidad o exactitud, resultando de aplicación el artículo 384.2 en relación con el artículo 382.2 de la LEC, con la posible aportación por las partes de dictámenes periciales y medios de pruebas relacionados con la autenticidad y exactitud de este medido de prueba. Se trata de alcanzar la plena autenticidad subjetiva, objetiva y datadora.

La normalización de estos medios de comunicación avanzados tecnológicamente no excluye que su valoración como prueba en el proceso presente cautelas ante la evidencia de su fácil y posible manipulación (véase sentencia de la Sala de lo Penal del TS 300/2015, de 19 de mayo). Por ello, si la parte contraria impugna la autenticidad de estos instrumentos, deberá procederse a su autenticación. Normalmente la prueba instrumental que autentifica una prueba digital es una pericia informática. Pero rige el principio de libertad en la prueba de autenticación, siendo admisible, entre otras, la prueba testifical de su autor o, en su caso, del receptor de la comunicación o bien, mediante el reconocimiento judicial del dispositivo que emitió o recibió el mensaje (el móvil). En caso de que se autentique, desplegaría la misma eficacia probatoria que si no se hubiera impugnado su autenticidad."

.- Igualmente interesa la mercantil recurrida la adición de un nuevo hecho probado duodécimo con la siguiente redacción:

"En fechas próximas al despido de la actora, también fueron despedidos otros/as trabajadores/as".

La adición fáctica se funda en los folios N.º 129 a 144 de las actuaciones y se justifica a su entender en la importancia de acreditar que la empresa no solo despidió a la trabajadora sino también a otros compañeros.

No puede aceptarse el motivo revisorio pues carece de trascendencia a los efectos de mutar el sentido del fallo a la vista de los motivos de impugnación del despido formulados en la demanda.

TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS interesa la recurrente el examen del derecho aplicado en la sentencia, imputando a ésta infracción por incorrecta aplicación de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, 2.1 y 9.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.

En síntesis alega la recurrente en su motivo que con una antigüedad en la empresa del 1 de noviembre de 2016 sin haber sido sancionada o amonestada la decisión de su despido disciplinario el 1 de marzo de 2023 obedeció en realidad a una represalia por dos motivos.

El primero de ellos a su juicio fue la situación de incapacidad temporal iniciada el 24 de febrero de 2023. El segundo se refiere a las acciones legales entabladas por su cónyuge, Don Anselmo, frente a la mercantil, y que consistieron en una demanda de clasificación profesional que tras papeleta de conciliación ante el Semac de 31 de octubre de 2022 se concilió ante dicho organismo el 1 de diciembre de 2022, y tras ser despedido el 10 de mayo de 2023 mediante Decreto de 15 de abril de 2024 alcanzó un acuerdo con la empresa.

Pasando al análisis de las infracciones jurídicas denunciadas por la recurrente en la sentencia de instancia una de ellas como se acaba de exponer se refiere a la quiebra de la garantía de indemnidad.

Para su estudio recordemos que ésta significa la protección que recibe el trabajador por el ejercicio de sus derechos fundamentales, de manera que de ello, de su uso, no le derive ningún tipo de perjuicio o represalia, garantizando el Ordenamiento el no sufrir ningún inconveniente por la reclamación de sus derechos ( TS 27-4-16, recurso 3711/14 ).

Uno de los avances más significativos en el desarrollo de la garantía de indemnidad se produce con la STC 55/2004 donde el Tribunal Constitucional concluye que la garantía de indemnidad debe extender su protección no solo a las actuaciones procesales o preprocesales, sino también a aquellas otras actuaciones extraprocesales que, no estando previstas en las normas procesales y no siendo necesarias para acceder al proceso, se dirigen a su evitación.

Partiendo de lo anterior y todavía en el ámbito de cobertura de la garantía de indemnidad esta no sólo abarca el ejercicio de acciones, sino también los actos preparatorios o previos a su ejercicio ( STC 197/98 de 13 de octubre, 14/93 de 18 de enero, 168/00 de 27 de septiembre).

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

Proyectado lo que antecede al supuesto de autos si la función de la garantía de indemnidad consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia la pretensión de nulidad carece totalmente de cobertura pues no hay constancia de ningún tipo de reclamación o disconformidad verbal o escrita dirigida por la trabajadora a la empresa como tampoco de ningún tipo de actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo como se ha expuesto la recurrente en su motivo pretende vincular la garantía de indemnidad a las acciones legales entabladas por su cónyuge. Y sobre este extremo conviene aclarar que únicamente se consideraría relevante a los efectos de esta litis la demanda de clasificación profesional del cónyuge de la trabajadora en fecha 31 de octubre de 2022 y que finalizó mediante avenencia alcanzada el 1 de diciembre de 2022, pues el proceso por despido es de fecha posterior al cese de la trabajadora.

Sin embargo como se ha expuesto la recurrente en su motivo pretende vincular la garantía de indemnidad a las acciones legales entabladas por su cónyuge lo cual viene siendo por esta Sala con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa ( Sentencia de 5 de abril de 2024 dictada en el Recurso de Suplicación N.º 1487/2023 y STS de 882/2019 de 29 de agosto).

Sobre este extremo conviene aclarar que únicamente se consideraría relevante a los efectos de esta litis la demanda de clasificación profesional del cónyuge de la trabajadora en fecha 31 de octubre de 2022 y que finalizó mediante avenencia alcanzada el 1 de diciembre de 2022, pues el proceso por despido es de fecha posterior al cese de la trabajadora.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional por la cual, dada la dificultad de conocer las verdaderas intenciones de un empresario que usa sus poderes empresariales, con objeto de analizar si éstas responden a un motivo vulnerador de un derecho constitucional, se debe aplicar la prueba indiciaria ( STC 38/1981 de 23 de noviembre). La finalidad de esta prueba no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos de un acto empresarial impida reconocer que éste resulta lesivo del Derecho Fundamental. Para ello, el trabajador deberá aportar un indicio razonable de que el acto empresarial vulnera el derecho fundamental alegado ( STC 38/1986, de 21 de marzo). Un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aquél y que no puede consistir en una mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe facilitar que el juzgador crea que existe la posibilidad de dicha vulneración ( SSTC 114/1989, de 22 de junio y 85/1995 de 6 de junio). De esta forma, quien invoque la aplicación de la regla de la inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la misma ( SSTC de125/2008, de 20 de octubre).

El indicio mas usado para afirmar o descartar la conexión entre el perjuicio causado por la empresa al trabajador y la garantía de indemnidad ha sido el tiempo transcurrido entre el hecho activador de la garantía de indemnidad y el acto del empresarial.

Y en el supuesto de autos del relato fáctico de la sentencia de instancia se aprecia una clara desconexión temporal y material entre el ejercicio de la acción de clasificación profesional por parte del cónyuge de la trabajadora, 31 de octubre de 2022, y el cese de esta el 1 de marzo de 2023.

Entrando en el análisis de la segunda de las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, esta se refiere a que la situación de IT de la trabajadora de 24 de febrero de 2023 fue el único motivo de la decisión extintiva.

Como esta Sala se ha pronunciado en otras ocasiones el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a laigualdadde trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobresuexistencia,corresponderáalaparte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).

Sentado lo anterior y entrando a resolver sobre el fondo del asunto, cumple la parte actora con la carga procesal de aportar un indicio fundado de una situación de discriminación pues encontrándose la trabajadora en situación de IT recibe de la empresa una carta de despido disciplinario fundada en unos hechos que la mercantil de todo punto genéricos e indeterminados como es una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo.

Sin embargo consta en el relató fáctico tras las adiciones propuestas y admitidas que el 23 de febrero de 2023 la empresa ya había tomado la decisión de proceder al despido de la trabajadora.

Lo cual evidencia que la decisión empresarial no tuvo un móvil discriminatorio relacionado con una eventual discapacidad o enfermedad de la trabajadora pues se adoptó antes de tener conocimiento de la situación de IT de la trabajadora por el SCS.

Por tanto la circunstancia de que el despido se produjera durante el proceso de incapacidad temporal iniciado el 24 de febrero de 2023 es un dato objetivo que no resulta suficiente para apreciar la existencia de indicios discriminatorios por motivo de su enfermedad.

Por tanto, debe confirmarse que no existen indicios para apreciar que se produjo una reacción de la empresa de carácter discriminatorio por la situación de baja médica de la actora.

En consecuencia el motivo se desestima y con ello el recurso

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el art. 235.1 LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,