Sentencia Social 78/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2286/2022 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, dictada el 24 de enero de 2022, por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, desestimatoria de las pretensiones de la trabajadora, D.ª Encarna, dirigidas al reconocimiento de la existencia de cesión ilegal de la actora desde el inicio de la prestación de servicios, el 12 de enero de 2016, siendo el empresario real la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a la que pide ser adscrita como personal laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo, con la categoría de personal técnico de integración social, con condena solidaria de las demandadas al abono de la suma de 46.718,28 euros, en concepto de diferencias retributivas correspondientes al periodo enero de 2018 a agosto de 2021, más intereses por mora del 10% anual.

En la resolución de instancia se argumenta, en lo que aquí interesa, que: "la prueba aportada a las actuaciones no permite afirmar en modo alguno que ninguna de las contratas tenga la condición de una empresa aparente o ficticia, sin base sustancial real ni organización o infraestructura, pues se trata de empresas que viene ejerciendo su actividad económica empresarial con medios personales y materiales propios. Por ello, cabe apreciar entonces que estamos ante una relación mercantil entre dos empresas reales. Igualmente, a juicio de quien dicta esta resolución, no consta acreditado en las actuaciones que la Consejería de Educación, o la Agencia Pública Andaluza de Educación, ejercitasen realmente funciones de dirección empresarial inescindiblemente ligadas a la existencia de una relación laboral."

Se articula el recurso en tres motivos, con fundamento en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS, cada uno con distintos capítulos. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas Consejería de Educación, Agencia Pública Andaluza de Formación y Educación, Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. y Asociación de Padres de Personas con Autismo y/o Trastornos Generalizados del Desarrollo "Autismo Sevilla" que solicitan la confirmación de la resolución de instancia.

Asuntos similares al que aquí se analiza han sido resueltos reiteradamente por esta misma Sala, así en sentencia dictada en rec. 1434/22, en fecha 23 de julio de 2025, cuyos razonamientos asumimos, con las adaptaciones correspondientes, por razones de coherencia e igualdad de trato ante la Ley, al no existir circunstancias que justifiquen un cambio de criterio.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado a) de la LRJS se denuncia por la recurrente infracción de los artículos 24 de la Constitución Española en concurrencia con infracción del artículos 91, 92 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218, 316.1, 317, 318 y 319 de LEC, y en relación al art. 124.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y arts. 70 y 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las Escuelas Infantiles de Segundo Grado, de los colegios de educación primaria, de los Colegios de Educación Infantil y Primaria -CEIP-, y de los centros públicos específicos de educación especial, y arts. 72 y 77 del Decreto 327/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria en cuanto a los principios de motivación, valoración de las pruebas, aplicación e interpretacio?n del derecho, precisión, pretensión y de congruencia.

Se denuncia haber sufrido indefensión por falta de valoración e incorporación a los hechos probados de las pruebas aportadas por la parte actora, así como cierta incongruencia entre los hechos probados y fundamentos de la sentencia.

Como hemos declarado reiteradamente, el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( sentencias del Tribunal Constitucional no 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o pra?ctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el Juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En consecuencia, es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias no 55/1984, de 7 de Mayo, 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( sentencia del Tribunal Constitucional no 140/1994 de 9 de Mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( sentencia del Tribunal Constitucional no 63/1993 de 1 de Marzo), circunstancia ésta última que es la que se aduce por la recurrente acontece en el asunto sometido a la consideración de la Sala y que no se aprecia por el Tribunal por cuanto, no se entiende necesario que se haga mención específica a todos y cada uno de los medios de prueba practicados, en particular en este caso a los documentos aportados, en cuanto que la detallada especificación del valor relevante que se asigna en la sentencia a aquellos de los que resulta la crónica judicial es bastante para deducir la postergación a un segundo plano de los restantes, siendo, por lo demás, admisible y racional que se atribuya a las declaraciones testificales especial trascendencia, más aún cuando las manifestaciones vertidas vienen corroboradas por documentos acompañados por las demandadas, cual es el caso, y cuando, la documental aportada de contrario no desvirtúa las conclusiones fácticas a las que se llega en consideración a dicho acervo probatorio. En cuanto a las certificaciones emitidas por la Secretaria del centro educativo CEIP Isabel Rodríguez Navarro con el visto bueno del director del mismo, el contenido que en ellas se recoge ha sido asumido, en lo esencial, por el juzgador de instancia --así en cuanto a las funciones, acceso al programa Séneca, participación en el Consejo Escolar, titularidad de elementos materiales utilizados en el centro educativo...-, sin perjuicio de los matices y particularidades constatadas a través de otros elementos de prueba que asimismo se reflejan, lo que resulta consustancial a la valoración conjunta del acervo probatorio, no siendo, en todo caso, exigible la reproducción literal de los términos de los documentos expresados que se pretende, por lo que no cabe apreciar la irregularidad al respecto denunciada.

En relación con la incongruencia interna declara el Tribunal Supremo que como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003, según la cual «la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -«ratio decidendi»- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia.

En el presente supuesto lo que se denuncia es una cierta incongruencia entre los hechos constatados en el relato fáctico y los que se contienen en los fundamentos jurídicos, lo que quedaría fuera de la definición de incongruencia expuesta, no cabiendo entender, en último término, que tal contradicción exista en cuanto que es perfectamente coherente y compatible que la empleadora disponga de infraestructura propia y constituya una empresa real con el hecho de que la trabajadora, en el desempeño de sus funciones en el centro educativo, en atención a la actividad desarrollada, utilice los medios materiales de la Consejería.

Debemos recordar en materia de nulidad, que es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial) y 191.a Ley de Procedimiento Laboral. Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española, que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la LRJS, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Y es que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como pone de manifiesto el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

En el presente supuesto no se aprecia la indefención invocada por la recurrente la cual puede rebatir el sustrato fáctico y las consecuencias jurídicas anudadas al mismo al contemplarse debidamente y con suficiencia en la sentencia dictada, como de hecho así verifica la parte actora seguidamente, mediante motivos de revisión fáctica y de censura jurídica que pasaremos a examinar.

TERCERO.- I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, que recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Solicita el recurrente se revise el hecho probado primero, interesando se suprima en el penúltimo párrafo del mismo un inciso, el que se destaca en negrita:

"Además, se debía adscribir un coordinador por cada lote, que serán los que impartirán las órdenes e instrucciones de trabajo a los monitores de su zona de influencia;recoger sus quejas y sugerencias, realizar visitas mensuales a cada centro escolar, mantener reuniones periódicas con los directores del centro, etc..."

De conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y con lo expuesto, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados por cuanto que alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos y de la testifical practicada en el acto de juicio, efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

A mayor abundamiento es doctrina absolutamente pacifica, la que se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de septiembre de 2016, RS nº 567/2016, cuando afirma que "...Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate... inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial...". En nuestro caso, ciertamente, el juez de primer grado ha podido obtener sus conclusiones del conjunto de la prueba documental aportada, así como de la prueba testifical practicada, por lo que se impone el rechazo de la revisión propuesta.

III.-De nuevo pretende la actora la supresión de un inciso en uno de los párrafos del hecho probado segundo y la sustitución de otro, solicitando se de la siguiente redacción a dicho apartado (el añadido está en negrita):

"La actora percibía sus retribuciones de las empresas para las que prestaba servicios en cada momento. La actora debía remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, que era realizada por el propio centro.El control de horarios se realizaba a través de partes mensuales, firmados por la coordinadora del servicio, el director del centro y la propia trabajadora (folios 104 vuelto a 107)"

Se han de aplicar al caso los argumentos esgrimidos en relación con la anterior modificación postulada, debiendo añadirse que de los documentos citados no se infiere que el juzgador haya incurrido en error, por lo que han de prevalecer sus apreciaciones respecto de las interesadas de parte.

IV.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el sexto, para el que se propone la siguiente redacción:

"El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social)"

Pretensión que se ha de rechazar por no constar tan terminante aseveración en los documentos expresados en los que no se incluye referencia alguna a la "exclusividad" que aquí se invoca, siendo, en todo caso, la valoración que la juzgadora ha hecho del conjunto de la prueba practicada la que ha de primar.

V.-Se pide también la adición de otro nuevo hecho probado, el séptimo, que tenga el siguiente tenor:

"El control del cumplimento del horario de la jornada laboral del PTIS (Profesional Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través de los partes de horas (registro mensual detallado por días y firmados por la ptis y la directora). Siendo dichos partes custodiados y supervisados por el Secretario- a, el cual realiza el control de absentismo del PTIS"

Revisión que se considera intrascendente al admitirse en el segundo fundamento de derecho la existencia de tal posible control, no siendo ello lo relevante sino el hecho de que por parte de Fundación Samu también se llevaran sus propios controles de asistencia que obran aportados a las actuaciones.

VI.-Se solicita igualmente la incorporación de un nuevo hecho, el octavo, para el que se propone el siguiente contenido:

"El centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral de la trabajadora, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE."

Realidad ésta que, aún cuando se recoge en el documento al que se remite la recurrente, ha de ser puesta en relación con el relato previamente cuestionado e inmodificado, que quedaría contradicho si se atendiera la actual petición cuyo contenido únicamente cabría admitir si se matiza en el sentido de que, siendo patente que es el centro escolar el que ha de fijar el horario de los profesionales técnicos de integración social, entre ellos la Sra. Encarna, en cuanto que se ha de ajustar a las exigencias del centro y del alumnado con necesidades especiales, es la empresa adjudicataria del servicio la que en atención a tales premisas fija el horario a la trabajadora.

VII.-Se pide la adición de otro hecho probado, el noveno, proponiéndose que establezca que:

"La trabajadora es personal Monitora de Educación Especial des del curso 2018-19 hasta la actualidad y ejerce funciones como profesional implicada enlas Adaptaciones Curriculares Individualizadas de los alumnos escolarizados en el AEEE de nuestro centro educativo, así como en los Programas Específicos de aquellos alumnos que necesitan según su dictamen la atención de la PTIS"

Revisión que se considera innecesaria, habida cuenta que tal realidad se admite en el fundamento tercero de la resolución de instancia en el que se recoge que en el propio pliego de prescripciones, aparecen las descritas en la redacción propuesta como funciones objeto de contratación.

VIII.-Se aspira también a la incorporación de un novedoso ordinal fáctico, el décimo, con la siguiente redacción:

"El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la trabajadora para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía".

La incorporación pretendida se ha de rechazar por ser igualmente innecesaria, en cuanto que no añade nada sustancial a lo establecido en el antepenúltimo párrafo del hecho probado segundo en su inalterada redacción originaria.

IX.-Se interesa a Se continuación se adicione al relato un nuevo hecho probado, el undécimo, en el que se establezca lo siguiente:

"-- Realiza las siguientes funciones en el centro:

-Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto- alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social".

Petición que no procede estimar en cuanto que a través de la misma se trata de imponer la transcripción literal del documento que se cita, en el que ciertamente se basa el juzgador al enunciar, en el segundo ordinal fáctico, las funciones de la trabajadora, sin perjuicio de haberse realizado valoración conjunta del acervo probatorio que le lleva a introducir ciertos matices, por lo demás irrelevantes a los efectos que nos ocupan, en cuanto a su interrelación con el equipo técnico, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la valoración probatoria invocada por la parte actora frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida, tras tomar en consideración también otros medios de prueba como las testificales propuestas por ambas partes y de cuya apreciación global extrae el magistrado de instancia su conclusión.

X.-Se pide a continuación la adición de un hecho probado, que sería el duodécimo, con el siguiente tenor:

"La trabajadora ha sido miembro del Consejo Escolar como Personal de Atención Educativa en los cursos 2019-20 y 2020-21. Y en el curso 2021-22 es miembro de la Junta Electoral para la Renovación de dicho órgano"

Vuelve a resultar intrascendente la adición propuesta al constar que la trabajadora formó parte del Consejo Escolar en los cursos indicados, en el el hecho probado segundo de la resolución combatida.

XI.-Se interesas, asimismo, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el decimotercero, para el que se propone el siguiente texto:

"La trabajadora participó como maestra responsable en la actividad "Excursión a la Necrópolis de Carmona" "Exposición Play móvil" "Transeduca The Ugly Duckling" " El bosque suspendido" "La buhardilla" etc, recogidas en el Plan de Centro del curso 2017- 2018".

Ningún inconveniente existiría, en principio, en admitir la incorporación al relato de los hechos expresados que ciertamente resultan de los documentos que se indican si bien, dado que tan concretas y puntuales actuaciones ni siquiera se discute se integren dentro de las propias del PTIS, se ha de reputar intrascendente la adición.

XII.-Postula la recurrente se añada al relato un nuevo hecho probado, el decimocuarto, para el cual propone el contenido siguiente:

"Todos los materiales (cartulinas, folios, rotuladores, lápices de colores ) que ha necesitado la trabajadora para adaptar los materiales a los niños/as con necesidades educativas especiales proceden del citado centro"

Revisión que de acuerdo con lo establecido en el VIII apartado de este motivo se ha de desestimar.

XIII.-Pretende la actora la adición de un ordinal fáctico nuevo, que sería el decimoquinto, con el siguiente tenor:

"La trabajadora ha desempeñado funciones y horarios establecidos por el equipo de orientación y los tutores, tanto de aula específica como de educación infantil. Todo el material que le ha sido necesario el centro se lo ha facilitado"

Se vuelve a intentar incluir menciones relativas al horario y material utilizado por la trabajadora que ya constan suficientemente referidas en la versión de instancia, lo que determina su rechazo.

XIV.-Se aspira seguidamente a la incorporación de un nuevo hecho, el decimosexto, con la redacción siguiente:

"La trabajadora ha realizado los siguientes cursos de formación a través del CEIP Alcalá de Guadaira perteneciente a la Consejería de Educación: Trastorno de espectro autista. Metodologías integradoras. Ciberacoso escolar Prevención e Intervención. Educación Emocional Herramientas de autogestión y apoyo al alumnado y sus familias (infantil y primaria). Intervención pedagógica con el trastorno del espectro autista (TEA) durante la etapa infantil. Recurso TIC para el alumnado con NEAE. Etc ,."

Petición que no es posible acoger al no constar en los documentos a los que se remite la recurrente la realidad en los términos en los que se describe, cuya generalidad, por otra parte, al no hacerse referencia al tiempo de realización de las actividades, impediría además atribuir al relato propuesto consecuencias jurídicas en relación con la cuestión controvertida.

XV.-Se solicita, a continuación, la adición de un hecho probado decimoséptimo, en los siguientes términos:

"En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería "

No es posible la reseña en el relato histórico de la sentencia de informes jurídicos cuya interpretación y aplicación se ha de contener en la fundamentación jurídica, por lo que se rechaza el motivo.

XVI.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el decimooctavo, con la siguiente redacción:

"Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Sevilla"

Petición que igualmente ha de ser desestimada en cuanto que no se extrae sin conjeturas del documento citado cuya reproducción parcial impediría su valoración fáctica, siendo en todo caso la valoración jurídica susceptible de realizar en la fundamentación de la sentencia al ser la RPT de la Junta de Andalucía documentación de carácter público.

XV.-Se pide también sea añadido un ordinal fáctico nuevo, el decimonoveno sería, para el que se ofrece el siguiente texto:

"El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009 ?48 €/mes (SB.-757 ?48 € Compl Categoría.- 428 ?46 € Compl Puesto.- 246 ?77 € anual, Plus Convenio.- 274 ?85 € PPE-ADIC.- 301 ?92 €) más complemento antigüedad de 34 ?65 por trienio más Compl Productividad.- 339 ?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3 ?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía"

Los documentos en los que se fundamenta la revisión son inhábiles a los efectos pretendidos, se trata el primero de una nota aclaratoria del Jefe de Servicio del personal no docente de la Dirección General de RRHH, fechada el 7 de junio de 2013, muy anterior al periodo al que se circunscribe el litigio y que, en todo caso, no da fe de su contenido y de la fotocopia de dos nóminas de distintos trabajadores y de tablas salariales de las que tampoco cabría extraer la información que se pretende plasmar de manera directa y sin necesidad de valoraciones y conjeturas, correspondiendo, en todo caso, realizar las estimaciones oportunas en los fundamentos de la sentencia.

XVI.-Se solicita la creación de un hecho vigésimo con el siguiente texto:

"Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE 0033/ISE/2016/SC, por un valor de 1.295.169,30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía"

Carece de relación el contenido transcrito con el asunto en cuestión, primero porque no se concreta fecha alguna a la que se refiera la información, ni desvirtuaría, en último término, la valoración del juzgador de instancia que asume que los materiales los aporta la Consejería codemandada, lo que corrobora la intrascendencia de la revisión.

XVII.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el vigésimo primero, con la siguiente redacción:

"Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa ênica Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía"

Información que resulta de manera directa e incuestionable del documento que se cita y que puede resultar de interés para la posición que mantiene la recurrente, sin perjuicio de la trascendencia que la Sala le atribuya, por lo que se admite la adición, en el que sería el sexto hecho probado.

XVIII.-Se interesa a continuación la adición de un nuevo hecho que sería el vigésimo segundo -se dice-, con el siguiente tenor:

"La actora está en posesión del Título de Técnico Superior de Formación Profesional e Integración Social"

No existe inconveniente en consignar la titulación de la actora que consta de manera patente en el documento de referencia, lo que se haría constar en un séptimo ordinal fáctico.

XIX.-Para terminar, se solicita la adición de un nuevo hecho, el vigésimo tercero -según se indica-decimoséptimo, con la siguiente redacción:

"Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales"

Se infiere lo expuesto de manera directa del Pliego de Cláusulas Administrativas y dado que la adición se muestra de interés para la suplicante, no siendo éste el último peldaño de la jurisdicción, se admite la misma en un octavo hecho probado.

CUARTO.- I.-Denuncia la parte social "infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET ) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, STS 551/2020 de 30 de junio; STS 4941/2016 de 26 de octubre; STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011 y el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena ) y art. 29 ET ".

Parte la recurrente en sus alegatos de la realidad que ha tratado sin éxito trasladar a la versión judicial de los hechos, incurriendo en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)]. En efecto, el motivo de suplicación se sustenta en afirmaciones ajenas a los hechos probados. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del relato fáctico plasmado en la sentencia de instancia con las revisiones admitidas en los motivos formulados con fundamento en el apartado b) del meritado precepto.

Al respecto de la cuestión suscitada se ha de decir que asuntos muy similares al que ahora se somete a la consideración de la Sala han sido objeto de numerosos pronunciamientos de este Tribunal Superior, así como del Tribunal Supremo, siendo hoy en día pacifica la doctrina aplicable al caso que se expone de manera tremendamente ilustrativa en la STS de 8 de febrero de 2024, rec. 167/22 cuyo fundamento cuarto establece:

"La sentencia recurrida sustenta su argumentación en precedentes de esa misma Sala, entre otras sentencias de 8 de julio de 2020 (recurso 29/2020 ) y 16 de septiembre de 2020 (recurso 224/2020 ); así como otras muchas del año 2021 en las que señala que se trata de resoluciones de asuntos similares por lo que mantiene el mismo criterio. Ocurre que este criterio ha sido expresamente corregido por esta Sala entre otras en las sentencias del TS 33/2020, de 13 de enero (rcud 2715/2020 ) que revoca la STJS de Andalucía de 8 de julio de 2020 , y la STS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), que precisamente revoca la sentencia del TSJ de Andalucía de 16 de septiembre de 2020 (recurso 224/2020 ).

2.- En la sentencia del TS 1080/2023, de 30 de noviembre (rcud 1097/2022 ) destacamos que "[por elementales principios de seguridad e igualdad, conduce a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida, al sustentarse ésta un criterio que ha sido expresamente rectificado por esta Sala 4ª entre otras en las sentencias de 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020 ); 13 de enero de 2022 (rcud 2715/2020 ); 25 de enero de 2022 (rcud 553/2020 ) y 7 de febrero de 2022 (rcud 175/2020 )".

Y añadimos que "[n]o consta acreditado que la demandante prestara sus servicios desvinculada completamente de la supervisión de las contratistas, y aun cuando se indica en el hecho probado segundo que la actora atendía al alumnado "siempre bajo las directrices de la dirección del centro y del profesorado especialista", dicha única expresión no se desarrolla mínimamente en todo el relato fáctico como para poder deducir de la misma el contenido -principal, total o residual- de las directrices, la forma en que se llevaba a cabo la impartición de aquéllas, el ámbito concreto al que afectaban -organización del trabajo, facultades de gestión, funciones...- (directrices lógicas por otra parte para la homogeneización de los servicios de todos los educadores con respecto del alumnado del centro), el papel de la contratista en otros aspectos, o cualquier otro dato que permita interpretar y deducir la forma real en que se llevaba a cabo la prestación del servicio, la intensidad del control por parte del centro, y la esfera de gestión que ejercían respectivamente la empresa principal y las contratistas, conociéndose únicamente -aparte de la ya referida genérica expresión sobre las directrices impartidas por la Dirección del centro- que la entidad adjudicataria era la que se hacía cargo del abono de las nóminas de la actora, al menos ello consta de forma expresa en relación con un determinado periodo, y nada refleja la declaración de probanzas sobre los restantes.

Debe precisarse que la parquedad del relato fáctico -que fundamentalmente se circunscribe a relacionar los contratos suscritos por la actora con las diversas adjudicatarias y las funciones efectuadas- no debe conllevar la estimación de los presupuestos de la cesión ilegal, al ser carga de la reclamante la acreditación de las bases fácticas que respaldan sus postulados, de acuerdo con lo previsto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas".

3.- En la sentencia del TS 893/2023, de 30 de octubre (rcud 1342/2021 ) argumentamos que "en el caso aquí enjuiciado consta que el trabajador, presta sus servicios en el CEIP Domingo Lozano de Marbella, con la categoría profesional de técnico en integración social como monitor de educación especial, para la atención al alumnado con necesidades educativas especiales. La Fundación Samu, ha sido la última adjudicataria del contrato servicio de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, ¡en relación con el centro donde trabaja e! actor. Las funciones del trabajador son las que se describen en el relato fáctico, la dirección del centro coordina con el equipo de orientación las órdenes al trabajador, sin que conste ejerza funciones disciplinarias, asuma el plan de formación, abone remuneración o autorice los permisos, lo que determina que aun cuando el centro educativo realice indicaciones generales sobre el objeto de la contratación, ello no debe llevar a la calificación de cesión ilegal, siendo la Fundación Samu una empresa real que no se ha limitado a suministrar mano de obra, sino que, como esta sala ya ha declarado en supuestos similares, ejerce una actividad directiva y organizativa real"."

Añadiéndose en el quinto fundamento:

"QUINTO.- 1.- En el presente litigio la prestación de servicios se realizaba en términos muy similares a los anteriormente expuestos por lo que necesariamente hemos de llegar a la misma conclusión que en los supuestos precedentes, y rechazar la existencia de una cesión ilegal.

Aunque los concisos hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, con las adiciones fácticas incorporadas por el TSJ, no coinciden exactamente con los de las sentencias citadas en los referidos antecedentes, no ofrece duda que la prestación de servicios del actor para las empresas contratistas del servicio de atención a los alumnos de educación especial en los centros educativos se ha realizado en las mismas condiciones. Por ello, las diferencias fácticas puntuales entre esta sentencia y las mentadas no deben conducir a pronunciamientos diversos.

2.- Debemos añadir que este dato de que el control horario se realice por el CEIP ya ha sido ya evaluado, y considerado como no determinante por esta Sala en sentencia 868/2023, de 27 de octubre (rcud 1115/2022 ), sentencia en la que igualmente señalamos que "el uso de material de centro, o la prestación de servicios en espacio físico del CEIP tampoco se puede considerar como determinante a la vista de la naturaleza del servicio externalizado".

Tampoco hemos considerado determinante, a los efectos ahora enjuiciados, el hecho de que el trabajador estuviera dado de alta en el programa Seneca de la Junta de Andalucía [en este sentido, sentencia del TS 893/2023, de 25 de octubre (rcud 1342/2021 )]

3.- Los hechos probados de autos impiden apreciar la existencia de una cesión ilegal.

Debe concluirse que las empresas contratistas ejercieron como empresaria real del trabajador -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza , incluido en el capítulo III (título I), atinente al personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

4.- Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a declarar, al igual que hemos resuelto en las sentencias precitadas, que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal."

En el presente supuesto ha quedado acreditado, según se concluye en el tercer fundamento de la resolución de instancia, que las "empresas adjuditarias del servicio ejercen de manera efectiva funciones inescindiblemente ligadas al poder de dirección empresarial como son la organización de las vacaciones y días libres de los trabajadores, excedencias, reducciones de jornada, sustitución en caso de ausencia, cursos de formación, entrega de equipos de protección individual y reconocimientos médicos a los trabajadores, obligación de elaborar un registro de las actividades realizadas en el centro (v. documentos aportados al ramo de prueba de Eulen y de Fundación Samu)."

El servicio ha sido, pues, asumido por las empleadoras adjudicatarias con estructura propia, existencia real y funcionamiento independiente; entrando las tareas que viene realizando la actora dentro del marco del programa de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, tratándose de una labor de carácter asistencial que, por su propia naturaleza, se ha de coordinar en todos los ámbitos -incluido en lo referente al desempeño funcional, también en el horario- e incluso supervisar por el personal técnico del centro educativo y para cuyo desarrollo se facilita el material necesario que radica en el propio lugar de desempeño de la actividad y el acceso al sistema Séneca, necesario para ejecutar el servicio encomendado, lo que no implica que la empresa titular de la relación laboral se haya desvinculado de la trabajadora respecto de la cual ejerce verdaderas funciones de dirección y organización inherentes a su condición de empleadora.

II.-En un siguiente apartado se denuncia infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, STS 4941/2016 de 26 de octubre; STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011 en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) ( capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

Considera la recurrente que el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación y que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

De nuevo se trata la que aquí se expone de una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo que en su sentencia de 8 de enero de 2024, rec. 705/2022, viene a decir: "Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de: "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales..", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza , incardinado en el Capítulo III (Título I), atinente al Personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales; no se encuentra prohibida ni por la citada ley 9/2017 (LCSP) al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni, en fin, lo impide el art. 42 ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las AAPP (sometidas a imperium). Y sin que, en fin, su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal."

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que se debate lleva a considerar que no se ha producido el tráfico ilícito de trabajadores que se invoca por la recurrente, estando la absolución de las empresas demandadas sustentada en la sentencia en argumentos solidos y razonables que esta Sala comparte en cuanto que no concurren las notas definitorias de la cesión ilegal del artículo 43.2 ET, así el objeto de los contratos de servicios entre las empresas no se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, teniendo la empresa titular del vínculo laboral una actividad y una organización propias y estables, contando con los medios necesarios para su desarrollo y lo que es esencial, ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empresario, lo que aboca a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución combatida.

III.-Rechazada la existencia de cesión ilegal de trabajadores, no ha lugar a analizar un último apartado relativo a los efectos derivados del reconocimiento de la misma.

QUINTO.-No se realiza pronunciamiento en materia de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la LRJS) .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, dictada el 24 de enero de 2022, por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, desestimatoria de las pretensiones de la trabajadora, D.ª Encarna, dirigidas al reconocimiento de la existencia de cesión ilegal de la actora desde el inicio de la prestación de servicios, el 12 de enero de 2016, siendo el empresario real la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a la que pide ser adscrita como personal laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo, con la categoría de personal técnico de integración social, con condena solidaria de las demandadas al abono de la suma de 46.718,28 euros, en concepto de diferencias retributivas correspondientes al periodo enero de 2018 a agosto de 2021, más intereses por mora del 10% anual.

En la resolución de instancia se argumenta, en lo que aquí interesa, que: "la prueba aportada a las actuaciones no permite afirmar en modo alguno que ninguna de las contratas tenga la condición de una empresa aparente o ficticia, sin base sustancial real ni organización o infraestructura, pues se trata de empresas que viene ejerciendo su actividad económica empresarial con medios personales y materiales propios. Por ello, cabe apreciar entonces que estamos ante una relación mercantil entre dos empresas reales. Igualmente, a juicio de quien dicta esta resolución, no consta acreditado en las actuaciones que la Consejería de Educación, o la Agencia Pública Andaluza de Educación, ejercitasen realmente funciones de dirección empresarial inescindiblemente ligadas a la existencia de una relación laboral."

Se articula el recurso en tres motivos, con fundamento en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS, cada uno con distintos capítulos. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas Consejería de Educación, Agencia Pública Andaluza de Formación y Educación, Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. y Asociación de Padres de Personas con Autismo y/o Trastornos Generalizados del Desarrollo "Autismo Sevilla" que solicitan la confirmación de la resolución de instancia.

Asuntos similares al que aquí se analiza han sido resueltos reiteradamente por esta misma Sala, así en sentencia dictada en rec. 1434/22, en fecha 23 de julio de 2025, cuyos razonamientos asumimos, con las adaptaciones correspondientes, por razones de coherencia e igualdad de trato ante la Ley, al no existir circunstancias que justifiquen un cambio de criterio.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado a) de la LRJS se denuncia por la recurrente infracción de los artículos 24 de la Constitución Española en concurrencia con infracción del artículos 91, 92 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218, 316.1, 317, 318 y 319 de LEC, y en relación al art. 124.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y arts. 70 y 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las Escuelas Infantiles de Segundo Grado, de los colegios de educación primaria, de los Colegios de Educación Infantil y Primaria -CEIP-, y de los centros públicos específicos de educación especial, y arts. 72 y 77 del Decreto 327/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria en cuanto a los principios de motivación, valoración de las pruebas, aplicación e interpretacio?n del derecho, precisión, pretensión y de congruencia.

Se denuncia haber sufrido indefensión por falta de valoración e incorporación a los hechos probados de las pruebas aportadas por la parte actora, así como cierta incongruencia entre los hechos probados y fundamentos de la sentencia.

Como hemos declarado reiteradamente, el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( sentencias del Tribunal Constitucional no 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o pra?ctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el Juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En consecuencia, es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias no 55/1984, de 7 de Mayo, 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( sentencia del Tribunal Constitucional no 140/1994 de 9 de Mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( sentencia del Tribunal Constitucional no 63/1993 de 1 de Marzo), circunstancia ésta última que es la que se aduce por la recurrente acontece en el asunto sometido a la consideración de la Sala y que no se aprecia por el Tribunal por cuanto, no se entiende necesario que se haga mención específica a todos y cada uno de los medios de prueba practicados, en particular en este caso a los documentos aportados, en cuanto que la detallada especificación del valor relevante que se asigna en la sentencia a aquellos de los que resulta la crónica judicial es bastante para deducir la postergación a un segundo plano de los restantes, siendo, por lo demás, admisible y racional que se atribuya a las declaraciones testificales especial trascendencia, más aún cuando las manifestaciones vertidas vienen corroboradas por documentos acompañados por las demandadas, cual es el caso, y cuando, la documental aportada de contrario no desvirtúa las conclusiones fácticas a las que se llega en consideración a dicho acervo probatorio. En cuanto a las certificaciones emitidas por la Secretaria del centro educativo CEIP Isabel Rodríguez Navarro con el visto bueno del director del mismo, el contenido que en ellas se recoge ha sido asumido, en lo esencial, por el juzgador de instancia --así en cuanto a las funciones, acceso al programa Séneca, participación en el Consejo Escolar, titularidad de elementos materiales utilizados en el centro educativo...-, sin perjuicio de los matices y particularidades constatadas a través de otros elementos de prueba que asimismo se reflejan, lo que resulta consustancial a la valoración conjunta del acervo probatorio, no siendo, en todo caso, exigible la reproducción literal de los términos de los documentos expresados que se pretende, por lo que no cabe apreciar la irregularidad al respecto denunciada.

En relación con la incongruencia interna declara el Tribunal Supremo que como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003, según la cual «la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -«ratio decidendi»- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia.

En el presente supuesto lo que se denuncia es una cierta incongruencia entre los hechos constatados en el relato fáctico y los que se contienen en los fundamentos jurídicos, lo que quedaría fuera de la definición de incongruencia expuesta, no cabiendo entender, en último término, que tal contradicción exista en cuanto que es perfectamente coherente y compatible que la empleadora disponga de infraestructura propia y constituya una empresa real con el hecho de que la trabajadora, en el desempeño de sus funciones en el centro educativo, en atención a la actividad desarrollada, utilice los medios materiales de la Consejería.

Debemos recordar en materia de nulidad, que es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial) y 191.a Ley de Procedimiento Laboral. Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española, que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la LRJS, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Y es que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como pone de manifiesto el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

En el presente supuesto no se aprecia la indefención invocada por la recurrente la cual puede rebatir el sustrato fáctico y las consecuencias jurídicas anudadas al mismo al contemplarse debidamente y con suficiencia en la sentencia dictada, como de hecho así verifica la parte actora seguidamente, mediante motivos de revisión fáctica y de censura jurídica que pasaremos a examinar.

TERCERO.- I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, que recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Solicita el recurrente se revise el hecho probado primero, interesando se suprima en el penúltimo párrafo del mismo un inciso, el que se destaca en negrita:

"Además, se debía adscribir un coordinador por cada lote, que serán los que impartirán las órdenes e instrucciones de trabajo a los monitores de su zona de influencia;recoger sus quejas y sugerencias, realizar visitas mensuales a cada centro escolar, mantener reuniones periódicas con los directores del centro, etc..."

De conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y con lo expuesto, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados por cuanto que alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos y de la testifical practicada en el acto de juicio, efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

A mayor abundamiento es doctrina absolutamente pacifica, la que se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de septiembre de 2016, RS nº 567/2016, cuando afirma que "...Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate... inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial...". En nuestro caso, ciertamente, el juez de primer grado ha podido obtener sus conclusiones del conjunto de la prueba documental aportada, así como de la prueba testifical practicada, por lo que se impone el rechazo de la revisión propuesta.

III.-De nuevo pretende la actora la supresión de un inciso en uno de los párrafos del hecho probado segundo y la sustitución de otro, solicitando se de la siguiente redacción a dicho apartado (el añadido está en negrita):

"La actora percibía sus retribuciones de las empresas para las que prestaba servicios en cada momento. La actora debía remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, que era realizada por el propio centro.El control de horarios se realizaba a través de partes mensuales, firmados por la coordinadora del servicio, el director del centro y la propia trabajadora (folios 104 vuelto a 107)"

Se han de aplicar al caso los argumentos esgrimidos en relación con la anterior modificación postulada, debiendo añadirse que de los documentos citados no se infiere que el juzgador haya incurrido en error, por lo que han de prevalecer sus apreciaciones respecto de las interesadas de parte.

IV.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el sexto, para el que se propone la siguiente redacción:

"El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social)"

Pretensión que se ha de rechazar por no constar tan terminante aseveración en los documentos expresados en los que no se incluye referencia alguna a la "exclusividad" que aquí se invoca, siendo, en todo caso, la valoración que la juzgadora ha hecho del conjunto de la prueba practicada la que ha de primar.

V.-Se pide también la adición de otro nuevo hecho probado, el séptimo, que tenga el siguiente tenor:

"El control del cumplimento del horario de la jornada laboral del PTIS (Profesional Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través de los partes de horas (registro mensual detallado por días y firmados por la ptis y la directora). Siendo dichos partes custodiados y supervisados por el Secretario- a, el cual realiza el control de absentismo del PTIS"

Revisión que se considera intrascendente al admitirse en el segundo fundamento de derecho la existencia de tal posible control, no siendo ello lo relevante sino el hecho de que por parte de Fundación Samu también se llevaran sus propios controles de asistencia que obran aportados a las actuaciones.

VI.-Se solicita igualmente la incorporación de un nuevo hecho, el octavo, para el que se propone el siguiente contenido:

"El centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral de la trabajadora, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE."

Realidad ésta que, aún cuando se recoge en el documento al que se remite la recurrente, ha de ser puesta en relación con el relato previamente cuestionado e inmodificado, que quedaría contradicho si se atendiera la actual petición cuyo contenido únicamente cabría admitir si se matiza en el sentido de que, siendo patente que es el centro escolar el que ha de fijar el horario de los profesionales técnicos de integración social, entre ellos la Sra. Encarna, en cuanto que se ha de ajustar a las exigencias del centro y del alumnado con necesidades especiales, es la empresa adjudicataria del servicio la que en atención a tales premisas fija el horario a la trabajadora.

VII.-Se pide la adición de otro hecho probado, el noveno, proponiéndose que establezca que:

"La trabajadora es personal Monitora de Educación Especial des del curso 2018-19 hasta la actualidad y ejerce funciones como profesional implicada enlas Adaptaciones Curriculares Individualizadas de los alumnos escolarizados en el AEEE de nuestro centro educativo, así como en los Programas Específicos de aquellos alumnos que necesitan según su dictamen la atención de la PTIS"

Revisión que se considera innecesaria, habida cuenta que tal realidad se admite en el fundamento tercero de la resolución de instancia en el que se recoge que en el propio pliego de prescripciones, aparecen las descritas en la redacción propuesta como funciones objeto de contratación.

VIII.-Se aspira también a la incorporación de un novedoso ordinal fáctico, el décimo, con la siguiente redacción:

"El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la trabajadora para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía".

La incorporación pretendida se ha de rechazar por ser igualmente innecesaria, en cuanto que no añade nada sustancial a lo establecido en el antepenúltimo párrafo del hecho probado segundo en su inalterada redacción originaria.

IX.-Se interesa a Se continuación se adicione al relato un nuevo hecho probado, el undécimo, en el que se establezca lo siguiente:

"-- Realiza las siguientes funciones en el centro:

-Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto- alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social".

Petición que no procede estimar en cuanto que a través de la misma se trata de imponer la transcripción literal del documento que se cita, en el que ciertamente se basa el juzgador al enunciar, en el segundo ordinal fáctico, las funciones de la trabajadora, sin perjuicio de haberse realizado valoración conjunta del acervo probatorio que le lleva a introducir ciertos matices, por lo demás irrelevantes a los efectos que nos ocupan, en cuanto a su interrelación con el equipo técnico, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la valoración probatoria invocada por la parte actora frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida, tras tomar en consideración también otros medios de prueba como las testificales propuestas por ambas partes y de cuya apreciación global extrae el magistrado de instancia su conclusión.

X.-Se pide a continuación la adición de un hecho probado, que sería el duodécimo, con el siguiente tenor:

"La trabajadora ha sido miembro del Consejo Escolar como Personal de Atención Educativa en los cursos 2019-20 y 2020-21. Y en el curso 2021-22 es miembro de la Junta Electoral para la Renovación de dicho órgano"

Vuelve a resultar intrascendente la adición propuesta al constar que la trabajadora formó parte del Consejo Escolar en los cursos indicados, en el el hecho probado segundo de la resolución combatida.

XI.-Se interesas, asimismo, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el decimotercero, para el que se propone el siguiente texto:

"La trabajadora participó como maestra responsable en la actividad "Excursión a la Necrópolis de Carmona" "Exposición Play móvil" "Transeduca The Ugly Duckling" " El bosque suspendido" "La buhardilla" etc, recogidas en el Plan de Centro del curso 2017- 2018".

Ningún inconveniente existiría, en principio, en admitir la incorporación al relato de los hechos expresados que ciertamente resultan de los documentos que se indican si bien, dado que tan concretas y puntuales actuaciones ni siquiera se discute se integren dentro de las propias del PTIS, se ha de reputar intrascendente la adición.

XII.-Postula la recurrente se añada al relato un nuevo hecho probado, el decimocuarto, para el cual propone el contenido siguiente:

"Todos los materiales (cartulinas, folios, rotuladores, lápices de colores ) que ha necesitado la trabajadora para adaptar los materiales a los niños/as con necesidades educativas especiales proceden del citado centro"

Revisión que de acuerdo con lo establecido en el VIII apartado de este motivo se ha de desestimar.

XIII.-Pretende la actora la adición de un ordinal fáctico nuevo, que sería el decimoquinto, con el siguiente tenor:

"La trabajadora ha desempeñado funciones y horarios establecidos por el equipo de orientación y los tutores, tanto de aula específica como de educación infantil. Todo el material que le ha sido necesario el centro se lo ha facilitado"

Se vuelve a intentar incluir menciones relativas al horario y material utilizado por la trabajadora que ya constan suficientemente referidas en la versión de instancia, lo que determina su rechazo.

XIV.-Se aspira seguidamente a la incorporación de un nuevo hecho, el decimosexto, con la redacción siguiente:

"La trabajadora ha realizado los siguientes cursos de formación a través del CEIP Alcalá de Guadaira perteneciente a la Consejería de Educación: Trastorno de espectro autista. Metodologías integradoras. Ciberacoso escolar Prevención e Intervención. Educación Emocional Herramientas de autogestión y apoyo al alumnado y sus familias (infantil y primaria). Intervención pedagógica con el trastorno del espectro autista (TEA) durante la etapa infantil. Recurso TIC para el alumnado con NEAE. Etc ,."

Petición que no es posible acoger al no constar en los documentos a los que se remite la recurrente la realidad en los términos en los que se describe, cuya generalidad, por otra parte, al no hacerse referencia al tiempo de realización de las actividades, impediría además atribuir al relato propuesto consecuencias jurídicas en relación con la cuestión controvertida.

XV.-Se solicita, a continuación, la adición de un hecho probado decimoséptimo, en los siguientes términos:

"En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería "

No es posible la reseña en el relato histórico de la sentencia de informes jurídicos cuya interpretación y aplicación se ha de contener en la fundamentación jurídica, por lo que se rechaza el motivo.

XVI.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el decimooctavo, con la siguiente redacción:

"Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Sevilla"

Petición que igualmente ha de ser desestimada en cuanto que no se extrae sin conjeturas del documento citado cuya reproducción parcial impediría su valoración fáctica, siendo en todo caso la valoración jurídica susceptible de realizar en la fundamentación de la sentencia al ser la RPT de la Junta de Andalucía documentación de carácter público.

XV.-Se pide también sea añadido un ordinal fáctico nuevo, el decimonoveno sería, para el que se ofrece el siguiente texto:

"El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009 ?48 €/mes (SB.-757 ?48 € Compl Categoría.- 428 ?46 € Compl Puesto.- 246 ?77 € anual, Plus Convenio.- 274 ?85 € PPE-ADIC.- 301 ?92 €) más complemento antigüedad de 34 ?65 por trienio más Compl Productividad.- 339 ?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3 ?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía"

Los documentos en los que se fundamenta la revisión son inhábiles a los efectos pretendidos, se trata el primero de una nota aclaratoria del Jefe de Servicio del personal no docente de la Dirección General de RRHH, fechada el 7 de junio de 2013, muy anterior al periodo al que se circunscribe el litigio y que, en todo caso, no da fe de su contenido y de la fotocopia de dos nóminas de distintos trabajadores y de tablas salariales de las que tampoco cabría extraer la información que se pretende plasmar de manera directa y sin necesidad de valoraciones y conjeturas, correspondiendo, en todo caso, realizar las estimaciones oportunas en los fundamentos de la sentencia.

XVI.-Se solicita la creación de un hecho vigésimo con el siguiente texto:

"Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE 0033/ISE/2016/SC, por un valor de 1.295.169,30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía"

Carece de relación el contenido transcrito con el asunto en cuestión, primero porque no se concreta fecha alguna a la que se refiera la información, ni desvirtuaría, en último término, la valoración del juzgador de instancia que asume que los materiales los aporta la Consejería codemandada, lo que corrobora la intrascendencia de la revisión.

XVII.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el vigésimo primero, con la siguiente redacción:

"Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa ênica Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía"

Información que resulta de manera directa e incuestionable del documento que se cita y que puede resultar de interés para la posición que mantiene la recurrente, sin perjuicio de la trascendencia que la Sala le atribuya, por lo que se admite la adición, en el que sería el sexto hecho probado.

XVIII.-Se interesa a continuación la adición de un nuevo hecho que sería el vigésimo segundo -se dice-, con el siguiente tenor:

"La actora está en posesión del Título de Técnico Superior de Formación Profesional e Integración Social"

No existe inconveniente en consignar la titulación de la actora que consta de manera patente en el documento de referencia, lo que se haría constar en un séptimo ordinal fáctico.

XIX.-Para terminar, se solicita la adición de un nuevo hecho, el vigésimo tercero -según se indica-decimoséptimo, con la siguiente redacción:

"Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales"

Se infiere lo expuesto de manera directa del Pliego de Cláusulas Administrativas y dado que la adición se muestra de interés para la suplicante, no siendo éste el último peldaño de la jurisdicción, se admite la misma en un octavo hecho probado.

CUARTO.- I.-Denuncia la parte social "infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET ) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, STS 551/2020 de 30 de junio; STS 4941/2016 de 26 de octubre; STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011 y el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena ) y art. 29 ET ".

Parte la recurrente en sus alegatos de la realidad que ha tratado sin éxito trasladar a la versión judicial de los hechos, incurriendo en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)]. En efecto, el motivo de suplicación se sustenta en afirmaciones ajenas a los hechos probados. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del relato fáctico plasmado en la sentencia de instancia con las revisiones admitidas en los motivos formulados con fundamento en el apartado b) del meritado precepto.

Al respecto de la cuestión suscitada se ha de decir que asuntos muy similares al que ahora se somete a la consideración de la Sala han sido objeto de numerosos pronunciamientos de este Tribunal Superior, así como del Tribunal Supremo, siendo hoy en día pacifica la doctrina aplicable al caso que se expone de manera tremendamente ilustrativa en la STS de 8 de febrero de 2024, rec. 167/22 cuyo fundamento cuarto establece:

"La sentencia recurrida sustenta su argumentación en precedentes de esa misma Sala, entre otras sentencias de 8 de julio de 2020 (recurso 29/2020 ) y 16 de septiembre de 2020 (recurso 224/2020 ); así como otras muchas del año 2021 en las que señala que se trata de resoluciones de asuntos similares por lo que mantiene el mismo criterio. Ocurre que este criterio ha sido expresamente corregido por esta Sala entre otras en las sentencias del TS 33/2020, de 13 de enero (rcud 2715/2020 ) que revoca la STJS de Andalucía de 8 de julio de 2020 , y la STS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), que precisamente revoca la sentencia del TSJ de Andalucía de 16 de septiembre de 2020 (recurso 224/2020 ).

2.- En la sentencia del TS 1080/2023, de 30 de noviembre (rcud 1097/2022 ) destacamos que "[por elementales principios de seguridad e igualdad, conduce a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida, al sustentarse ésta un criterio que ha sido expresamente rectificado por esta Sala 4ª entre otras en las sentencias de 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020 ); 13 de enero de 2022 (rcud 2715/2020 ); 25 de enero de 2022 (rcud 553/2020 ) y 7 de febrero de 2022 (rcud 175/2020 )".

Y añadimos que "[n]o consta acreditado que la demandante prestara sus servicios desvinculada completamente de la supervisión de las contratistas, y aun cuando se indica en el hecho probado segundo que la actora atendía al alumnado "siempre bajo las directrices de la dirección del centro y del profesorado especialista", dicha única expresión no se desarrolla mínimamente en todo el relato fáctico como para poder deducir de la misma el contenido -principal, total o residual- de las directrices, la forma en que se llevaba a cabo la impartición de aquéllas, el ámbito concreto al que afectaban -organización del trabajo, facultades de gestión, funciones...- (directrices lógicas por otra parte para la homogeneización de los servicios de todos los educadores con respecto del alumnado del centro), el papel de la contratista en otros aspectos, o cualquier otro dato que permita interpretar y deducir la forma real en que se llevaba a cabo la prestación del servicio, la intensidad del control por parte del centro, y la esfera de gestión que ejercían respectivamente la empresa principal y las contratistas, conociéndose únicamente -aparte de la ya referida genérica expresión sobre las directrices impartidas por la Dirección del centro- que la entidad adjudicataria era la que se hacía cargo del abono de las nóminas de la actora, al menos ello consta de forma expresa en relación con un determinado periodo, y nada refleja la declaración de probanzas sobre los restantes.

Debe precisarse que la parquedad del relato fáctico -que fundamentalmente se circunscribe a relacionar los contratos suscritos por la actora con las diversas adjudicatarias y las funciones efectuadas- no debe conllevar la estimación de los presupuestos de la cesión ilegal, al ser carga de la reclamante la acreditación de las bases fácticas que respaldan sus postulados, de acuerdo con lo previsto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas".

3.- En la sentencia del TS 893/2023, de 30 de octubre (rcud 1342/2021 ) argumentamos que "en el caso aquí enjuiciado consta que el trabajador, presta sus servicios en el CEIP Domingo Lozano de Marbella, con la categoría profesional de técnico en integración social como monitor de educación especial, para la atención al alumnado con necesidades educativas especiales. La Fundación Samu, ha sido la última adjudicataria del contrato servicio de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, ¡en relación con el centro donde trabaja e! actor. Las funciones del trabajador son las que se describen en el relato fáctico, la dirección del centro coordina con el equipo de orientación las órdenes al trabajador, sin que conste ejerza funciones disciplinarias, asuma el plan de formación, abone remuneración o autorice los permisos, lo que determina que aun cuando el centro educativo realice indicaciones generales sobre el objeto de la contratación, ello no debe llevar a la calificación de cesión ilegal, siendo la Fundación Samu una empresa real que no se ha limitado a suministrar mano de obra, sino que, como esta sala ya ha declarado en supuestos similares, ejerce una actividad directiva y organizativa real"."

Añadiéndose en el quinto fundamento:

"QUINTO.- 1.- En el presente litigio la prestación de servicios se realizaba en términos muy similares a los anteriormente expuestos por lo que necesariamente hemos de llegar a la misma conclusión que en los supuestos precedentes, y rechazar la existencia de una cesión ilegal.

Aunque los concisos hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, con las adiciones fácticas incorporadas por el TSJ, no coinciden exactamente con los de las sentencias citadas en los referidos antecedentes, no ofrece duda que la prestación de servicios del actor para las empresas contratistas del servicio de atención a los alumnos de educación especial en los centros educativos se ha realizado en las mismas condiciones. Por ello, las diferencias fácticas puntuales entre esta sentencia y las mentadas no deben conducir a pronunciamientos diversos.

2.- Debemos añadir que este dato de que el control horario se realice por el CEIP ya ha sido ya evaluado, y considerado como no determinante por esta Sala en sentencia 868/2023, de 27 de octubre (rcud 1115/2022 ), sentencia en la que igualmente señalamos que "el uso de material de centro, o la prestación de servicios en espacio físico del CEIP tampoco se puede considerar como determinante a la vista de la naturaleza del servicio externalizado".

Tampoco hemos considerado determinante, a los efectos ahora enjuiciados, el hecho de que el trabajador estuviera dado de alta en el programa Seneca de la Junta de Andalucía [en este sentido, sentencia del TS 893/2023, de 25 de octubre (rcud 1342/2021 )]

3.- Los hechos probados de autos impiden apreciar la existencia de una cesión ilegal.

Debe concluirse que las empresas contratistas ejercieron como empresaria real del trabajador -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza , incluido en el capítulo III (título I), atinente al personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

4.- Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a declarar, al igual que hemos resuelto en las sentencias precitadas, que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal."

En el presente supuesto ha quedado acreditado, según se concluye en el tercer fundamento de la resolución de instancia, que las "empresas adjuditarias del servicio ejercen de manera efectiva funciones inescindiblemente ligadas al poder de dirección empresarial como son la organización de las vacaciones y días libres de los trabajadores, excedencias, reducciones de jornada, sustitución en caso de ausencia, cursos de formación, entrega de equipos de protección individual y reconocimientos médicos a los trabajadores, obligación de elaborar un registro de las actividades realizadas en el centro (v. documentos aportados al ramo de prueba de Eulen y de Fundación Samu)."

El servicio ha sido, pues, asumido por las empleadoras adjudicatarias con estructura propia, existencia real y funcionamiento independiente; entrando las tareas que viene realizando la actora dentro del marco del programa de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, tratándose de una labor de carácter asistencial que, por su propia naturaleza, se ha de coordinar en todos los ámbitos -incluido en lo referente al desempeño funcional, también en el horario- e incluso supervisar por el personal técnico del centro educativo y para cuyo desarrollo se facilita el material necesario que radica en el propio lugar de desempeño de la actividad y el acceso al sistema Séneca, necesario para ejecutar el servicio encomendado, lo que no implica que la empresa titular de la relación laboral se haya desvinculado de la trabajadora respecto de la cual ejerce verdaderas funciones de dirección y organización inherentes a su condición de empleadora.

II.-En un siguiente apartado se denuncia infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, STS 4941/2016 de 26 de octubre; STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011 en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) ( capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

Considera la recurrente que el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación y que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

De nuevo se trata la que aquí se expone de una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo que en su sentencia de 8 de enero de 2024, rec. 705/2022, viene a decir: "Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de: "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales..", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza , incardinado en el Capítulo III (Título I), atinente al Personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales; no se encuentra prohibida ni por la citada ley 9/2017 (LCSP) al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni, en fin, lo impide el art. 42 ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las AAPP (sometidas a imperium). Y sin que, en fin, su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal."

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que se debate lleva a considerar que no se ha producido el tráfico ilícito de trabajadores que se invoca por la recurrente, estando la absolución de las empresas demandadas sustentada en la sentencia en argumentos solidos y razonables que esta Sala comparte en cuanto que no concurren las notas definitorias de la cesión ilegal del artículo 43.2 ET, así el objeto de los contratos de servicios entre las empresas no se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, teniendo la empresa titular del vínculo laboral una actividad y una organización propias y estables, contando con los medios necesarios para su desarrollo y lo que es esencial, ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empresario, lo que aboca a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución combatida.

III.-Rechazada la existencia de cesión ilegal de trabajadores, no ha lugar a analizar un último apartado relativo a los efectos derivados del reconocimiento de la misma.

QUINTO.-No se realiza pronunciamiento en materia de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la LRJS) .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, dictada el 24 de enero de 2022, por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, desestimatoria de las pretensiones de la trabajadora, D.ª Encarna, dirigidas al reconocimiento de la existencia de cesión ilegal de la actora desde el inicio de la prestación de servicios, el 12 de enero de 2016, siendo el empresario real la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a la que pide ser adscrita como personal laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo, con la categoría de personal técnico de integración social, con condena solidaria de las demandadas al abono de la suma de 46.718,28 euros, en concepto de diferencias retributivas correspondientes al periodo enero de 2018 a agosto de 2021, más intereses por mora del 10% anual.

En la resolución de instancia se argumenta, en lo que aquí interesa, que: "la prueba aportada a las actuaciones no permite afirmar en modo alguno que ninguna de las contratas tenga la condición de una empresa aparente o ficticia, sin base sustancial real ni organización o infraestructura, pues se trata de empresas que viene ejerciendo su actividad económica empresarial con medios personales y materiales propios. Por ello, cabe apreciar entonces que estamos ante una relación mercantil entre dos empresas reales. Igualmente, a juicio de quien dicta esta resolución, no consta acreditado en las actuaciones que la Consejería de Educación, o la Agencia Pública Andaluza de Educación, ejercitasen realmente funciones de dirección empresarial inescindiblemente ligadas a la existencia de una relación laboral."

Se articula el recurso en tres motivos, con fundamento en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS, cada uno con distintos capítulos. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas Consejería de Educación, Agencia Pública Andaluza de Formación y Educación, Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. y Asociación de Padres de Personas con Autismo y/o Trastornos Generalizados del Desarrollo "Autismo Sevilla" que solicitan la confirmación de la resolución de instancia.

Asuntos similares al que aquí se analiza han sido resueltos reiteradamente por esta misma Sala, así en sentencia dictada en rec. 1434/22, en fecha 23 de julio de 2025, cuyos razonamientos asumimos, con las adaptaciones correspondientes, por razones de coherencia e igualdad de trato ante la Ley, al no existir circunstancias que justifiquen un cambio de criterio.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado a) de la LRJS se denuncia por la recurrente infracción de los artículos 24 de la Constitución Española en concurrencia con infracción del artículos 91, 92 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218, 316.1, 317, 318 y 319 de LEC, y en relación al art. 124.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y arts. 70 y 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las Escuelas Infantiles de Segundo Grado, de los colegios de educación primaria, de los Colegios de Educación Infantil y Primaria -CEIP-, y de los centros públicos específicos de educación especial, y arts. 72 y 77 del Decreto 327/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria en cuanto a los principios de motivación, valoración de las pruebas, aplicación e interpretacio?n del derecho, precisión, pretensión y de congruencia.

Se denuncia haber sufrido indefensión por falta de valoración e incorporación a los hechos probados de las pruebas aportadas por la parte actora, así como cierta incongruencia entre los hechos probados y fundamentos de la sentencia.

Como hemos declarado reiteradamente, el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( sentencias del Tribunal Constitucional no 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o pra?ctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el Juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En consecuencia, es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias no 55/1984, de 7 de Mayo, 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( sentencia del Tribunal Constitucional no 140/1994 de 9 de Mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( sentencia del Tribunal Constitucional no 63/1993 de 1 de Marzo), circunstancia ésta última que es la que se aduce por la recurrente acontece en el asunto sometido a la consideración de la Sala y que no se aprecia por el Tribunal por cuanto, no se entiende necesario que se haga mención específica a todos y cada uno de los medios de prueba practicados, en particular en este caso a los documentos aportados, en cuanto que la detallada especificación del valor relevante que se asigna en la sentencia a aquellos de los que resulta la crónica judicial es bastante para deducir la postergación a un segundo plano de los restantes, siendo, por lo demás, admisible y racional que se atribuya a las declaraciones testificales especial trascendencia, más aún cuando las manifestaciones vertidas vienen corroboradas por documentos acompañados por las demandadas, cual es el caso, y cuando, la documental aportada de contrario no desvirtúa las conclusiones fácticas a las que se llega en consideración a dicho acervo probatorio. En cuanto a las certificaciones emitidas por la Secretaria del centro educativo CEIP Isabel Rodríguez Navarro con el visto bueno del director del mismo, el contenido que en ellas se recoge ha sido asumido, en lo esencial, por el juzgador de instancia --así en cuanto a las funciones, acceso al programa Séneca, participación en el Consejo Escolar, titularidad de elementos materiales utilizados en el centro educativo...-, sin perjuicio de los matices y particularidades constatadas a través de otros elementos de prueba que asimismo se reflejan, lo que resulta consustancial a la valoración conjunta del acervo probatorio, no siendo, en todo caso, exigible la reproducción literal de los términos de los documentos expresados que se pretende, por lo que no cabe apreciar la irregularidad al respecto denunciada.

En relación con la incongruencia interna declara el Tribunal Supremo que como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003, según la cual «la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -«ratio decidendi»- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia.

En el presente supuesto lo que se denuncia es una cierta incongruencia entre los hechos constatados en el relato fáctico y los que se contienen en los fundamentos jurídicos, lo que quedaría fuera de la definición de incongruencia expuesta, no cabiendo entender, en último término, que tal contradicción exista en cuanto que es perfectamente coherente y compatible que la empleadora disponga de infraestructura propia y constituya una empresa real con el hecho de que la trabajadora, en el desempeño de sus funciones en el centro educativo, en atención a la actividad desarrollada, utilice los medios materiales de la Consejería.

Debemos recordar en materia de nulidad, que es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial) y 191.a Ley de Procedimiento Laboral. Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española, que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la LRJS, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Y es que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como pone de manifiesto el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

En el presente supuesto no se aprecia la indefención invocada por la recurrente la cual puede rebatir el sustrato fáctico y las consecuencias jurídicas anudadas al mismo al contemplarse debidamente y con suficiencia en la sentencia dictada, como de hecho así verifica la parte actora seguidamente, mediante motivos de revisión fáctica y de censura jurídica que pasaremos a examinar.

TERCERO.- I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, que recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Solicita el recurrente se revise el hecho probado primero, interesando se suprima en el penúltimo párrafo del mismo un inciso, el que se destaca en negrita:

"Además, se debía adscribir un coordinador por cada lote, que serán los que impartirán las órdenes e instrucciones de trabajo a los monitores de su zona de influencia;recoger sus quejas y sugerencias, realizar visitas mensuales a cada centro escolar, mantener reuniones periódicas con los directores del centro, etc..."

De conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y con lo expuesto, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados por cuanto que alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos y de la testifical practicada en el acto de juicio, efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

A mayor abundamiento es doctrina absolutamente pacifica, la que se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de septiembre de 2016, RS nº 567/2016, cuando afirma que "...Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate... inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial...". En nuestro caso, ciertamente, el juez de primer grado ha podido obtener sus conclusiones del conjunto de la prueba documental aportada, así como de la prueba testifical practicada, por lo que se impone el rechazo de la revisión propuesta.

III.-De nuevo pretende la actora la supresión de un inciso en uno de los párrafos del hecho probado segundo y la sustitución de otro, solicitando se de la siguiente redacción a dicho apartado (el añadido está en negrita):

"La actora percibía sus retribuciones de las empresas para las que prestaba servicios en cada momento. La actora debía remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, que era realizada por el propio centro.El control de horarios se realizaba a través de partes mensuales, firmados por la coordinadora del servicio, el director del centro y la propia trabajadora (folios 104 vuelto a 107)"

Se han de aplicar al caso los argumentos esgrimidos en relación con la anterior modificación postulada, debiendo añadirse que de los documentos citados no se infiere que el juzgador haya incurrido en error, por lo que han de prevalecer sus apreciaciones respecto de las interesadas de parte.

IV.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el sexto, para el que se propone la siguiente redacción:

"El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social)"

Pretensión que se ha de rechazar por no constar tan terminante aseveración en los documentos expresados en los que no se incluye referencia alguna a la "exclusividad" que aquí se invoca, siendo, en todo caso, la valoración que la juzgadora ha hecho del conjunto de la prueba practicada la que ha de primar.

V.-Se pide también la adición de otro nuevo hecho probado, el séptimo, que tenga el siguiente tenor:

"El control del cumplimento del horario de la jornada laboral del PTIS (Profesional Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través de los partes de horas (registro mensual detallado por días y firmados por la ptis y la directora). Siendo dichos partes custodiados y supervisados por el Secretario- a, el cual realiza el control de absentismo del PTIS"

Revisión que se considera intrascendente al admitirse en el segundo fundamento de derecho la existencia de tal posible control, no siendo ello lo relevante sino el hecho de que por parte de Fundación Samu también se llevaran sus propios controles de asistencia que obran aportados a las actuaciones.

VI.-Se solicita igualmente la incorporación de un nuevo hecho, el octavo, para el que se propone el siguiente contenido:

"El centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral de la trabajadora, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE."

Realidad ésta que, aún cuando se recoge en el documento al que se remite la recurrente, ha de ser puesta en relación con el relato previamente cuestionado e inmodificado, que quedaría contradicho si se atendiera la actual petición cuyo contenido únicamente cabría admitir si se matiza en el sentido de que, siendo patente que es el centro escolar el que ha de fijar el horario de los profesionales técnicos de integración social, entre ellos la Sra. Encarna, en cuanto que se ha de ajustar a las exigencias del centro y del alumnado con necesidades especiales, es la empresa adjudicataria del servicio la que en atención a tales premisas fija el horario a la trabajadora.

VII.-Se pide la adición de otro hecho probado, el noveno, proponiéndose que establezca que:

"La trabajadora es personal Monitora de Educación Especial des del curso 2018-19 hasta la actualidad y ejerce funciones como profesional implicada enlas Adaptaciones Curriculares Individualizadas de los alumnos escolarizados en el AEEE de nuestro centro educativo, así como en los Programas Específicos de aquellos alumnos que necesitan según su dictamen la atención de la PTIS"

Revisión que se considera innecesaria, habida cuenta que tal realidad se admite en el fundamento tercero de la resolución de instancia en el que se recoge que en el propio pliego de prescripciones, aparecen las descritas en la redacción propuesta como funciones objeto de contratación.

VIII.-Se aspira también a la incorporación de un novedoso ordinal fáctico, el décimo, con la siguiente redacción:

"El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la trabajadora para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía".

La incorporación pretendida se ha de rechazar por ser igualmente innecesaria, en cuanto que no añade nada sustancial a lo establecido en el antepenúltimo párrafo del hecho probado segundo en su inalterada redacción originaria.

IX.-Se interesa a Se continuación se adicione al relato un nuevo hecho probado, el undécimo, en el que se establezca lo siguiente:

"-- Realiza las siguientes funciones en el centro:

-Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto- alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social".

Petición que no procede estimar en cuanto que a través de la misma se trata de imponer la transcripción literal del documento que se cita, en el que ciertamente se basa el juzgador al enunciar, en el segundo ordinal fáctico, las funciones de la trabajadora, sin perjuicio de haberse realizado valoración conjunta del acervo probatorio que le lleva a introducir ciertos matices, por lo demás irrelevantes a los efectos que nos ocupan, en cuanto a su interrelación con el equipo técnico, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la valoración probatoria invocada por la parte actora frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida, tras tomar en consideración también otros medios de prueba como las testificales propuestas por ambas partes y de cuya apreciación global extrae el magistrado de instancia su conclusión.

X.-Se pide a continuación la adición de un hecho probado, que sería el duodécimo, con el siguiente tenor:

"La trabajadora ha sido miembro del Consejo Escolar como Personal de Atención Educativa en los cursos 2019-20 y 2020-21. Y en el curso 2021-22 es miembro de la Junta Electoral para la Renovación de dicho órgano"

Vuelve a resultar intrascendente la adición propuesta al constar que la trabajadora formó parte del Consejo Escolar en los cursos indicados, en el el hecho probado segundo de la resolución combatida.

XI.-Se interesas, asimismo, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el decimotercero, para el que se propone el siguiente texto:

"La trabajadora participó como maestra responsable en la actividad "Excursión a la Necrópolis de Carmona" "Exposición Play móvil" "Transeduca The Ugly Duckling" " El bosque suspendido" "La buhardilla" etc, recogidas en el Plan de Centro del curso 2017- 2018".

Ningún inconveniente existiría, en principio, en admitir la incorporación al relato de los hechos expresados que ciertamente resultan de los documentos que se indican si bien, dado que tan concretas y puntuales actuaciones ni siquiera se discute se integren dentro de las propias del PTIS, se ha de reputar intrascendente la adición.

XII.-Postula la recurrente se añada al relato un nuevo hecho probado, el decimocuarto, para el cual propone el contenido siguiente:

"Todos los materiales (cartulinas, folios, rotuladores, lápices de colores ) que ha necesitado la trabajadora para adaptar los materiales a los niños/as con necesidades educativas especiales proceden del citado centro"

Revisión que de acuerdo con lo establecido en el VIII apartado de este motivo se ha de desestimar.

XIII.-Pretende la actora la adición de un ordinal fáctico nuevo, que sería el decimoquinto, con el siguiente tenor:

"La trabajadora ha desempeñado funciones y horarios establecidos por el equipo de orientación y los tutores, tanto de aula específica como de educación infantil. Todo el material que le ha sido necesario el centro se lo ha facilitado"

Se vuelve a intentar incluir menciones relativas al horario y material utilizado por la trabajadora que ya constan suficientemente referidas en la versión de instancia, lo que determina su rechazo.

XIV.-Se aspira seguidamente a la incorporación de un nuevo hecho, el decimosexto, con la redacción siguiente:

"La trabajadora ha realizado los siguientes cursos de formación a través del CEIP Alcalá de Guadaira perteneciente a la Consejería de Educación: Trastorno de espectro autista. Metodologías integradoras. Ciberacoso escolar Prevención e Intervención. Educación Emocional Herramientas de autogestión y apoyo al alumnado y sus familias (infantil y primaria). Intervención pedagógica con el trastorno del espectro autista (TEA) durante la etapa infantil. Recurso TIC para el alumnado con NEAE. Etc ,."

Petición que no es posible acoger al no constar en los documentos a los que se remite la recurrente la realidad en los términos en los que se describe, cuya generalidad, por otra parte, al no hacerse referencia al tiempo de realización de las actividades, impediría además atribuir al relato propuesto consecuencias jurídicas en relación con la cuestión controvertida.

XV.-Se solicita, a continuación, la adición de un hecho probado decimoséptimo, en los siguientes términos:

"En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería "

No es posible la reseña en el relato histórico de la sentencia de informes jurídicos cuya interpretación y aplicación se ha de contener en la fundamentación jurídica, por lo que se rechaza el motivo.

XVI.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el decimooctavo, con la siguiente redacción:

"Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Sevilla"

Petición que igualmente ha de ser desestimada en cuanto que no se extrae sin conjeturas del documento citado cuya reproducción parcial impediría su valoración fáctica, siendo en todo caso la valoración jurídica susceptible de realizar en la fundamentación de la sentencia al ser la RPT de la Junta de Andalucía documentación de carácter público.

XV.-Se pide también sea añadido un ordinal fáctico nuevo, el decimonoveno sería, para el que se ofrece el siguiente texto:

"El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009 ?48 €/mes (SB.-757 ?48 € Compl Categoría.- 428 ?46 € Compl Puesto.- 246 ?77 € anual, Plus Convenio.- 274 ?85 € PPE-ADIC.- 301 ?92 €) más complemento antigüedad de 34 ?65 por trienio más Compl Productividad.- 339 ?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3 ?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía"

Los documentos en los que se fundamenta la revisión son inhábiles a los efectos pretendidos, se trata el primero de una nota aclaratoria del Jefe de Servicio del personal no docente de la Dirección General de RRHH, fechada el 7 de junio de 2013, muy anterior al periodo al que se circunscribe el litigio y que, en todo caso, no da fe de su contenido y de la fotocopia de dos nóminas de distintos trabajadores y de tablas salariales de las que tampoco cabría extraer la información que se pretende plasmar de manera directa y sin necesidad de valoraciones y conjeturas, correspondiendo, en todo caso, realizar las estimaciones oportunas en los fundamentos de la sentencia.

XVI.-Se solicita la creación de un hecho vigésimo con el siguiente texto:

"Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE 0033/ISE/2016/SC, por un valor de 1.295.169,30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía"

Carece de relación el contenido transcrito con el asunto en cuestión, primero porque no se concreta fecha alguna a la que se refiera la información, ni desvirtuaría, en último término, la valoración del juzgador de instancia que asume que los materiales los aporta la Consejería codemandada, lo que corrobora la intrascendencia de la revisión.

XVII.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el vigésimo primero, con la siguiente redacción:

"Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa ênica Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía"

Información que resulta de manera directa e incuestionable del documento que se cita y que puede resultar de interés para la posición que mantiene la recurrente, sin perjuicio de la trascendencia que la Sala le atribuya, por lo que se admite la adición, en el que sería el sexto hecho probado.

XVIII.-Se interesa a continuación la adición de un nuevo hecho que sería el vigésimo segundo -se dice-, con el siguiente tenor:

"La actora está en posesión del Título de Técnico Superior de Formación Profesional e Integración Social"

No existe inconveniente en consignar la titulación de la actora que consta de manera patente en el documento de referencia, lo que se haría constar en un séptimo ordinal fáctico.

XIX.-Para terminar, se solicita la adición de un nuevo hecho, el vigésimo tercero -según se indica-decimoséptimo, con la siguiente redacción:

"Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales"

Se infiere lo expuesto de manera directa del Pliego de Cláusulas Administrativas y dado que la adición se muestra de interés para la suplicante, no siendo éste el último peldaño de la jurisdicción, se admite la misma en un octavo hecho probado.

CUARTO.- I.-Denuncia la parte social "infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET ) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, STS 551/2020 de 30 de junio; STS 4941/2016 de 26 de octubre; STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011 y el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena ) y art. 29 ET ".

Parte la recurrente en sus alegatos de la realidad que ha tratado sin éxito trasladar a la versión judicial de los hechos, incurriendo en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)]. En efecto, el motivo de suplicación se sustenta en afirmaciones ajenas a los hechos probados. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del relato fáctico plasmado en la sentencia de instancia con las revisiones admitidas en los motivos formulados con fundamento en el apartado b) del meritado precepto.

Al respecto de la cuestión suscitada se ha de decir que asuntos muy similares al que ahora se somete a la consideración de la Sala han sido objeto de numerosos pronunciamientos de este Tribunal Superior, así como del Tribunal Supremo, siendo hoy en día pacifica la doctrina aplicable al caso que se expone de manera tremendamente ilustrativa en la STS de 8 de febrero de 2024, rec. 167/22 cuyo fundamento cuarto establece:

"La sentencia recurrida sustenta su argumentación en precedentes de esa misma Sala, entre otras sentencias de 8 de julio de 2020 (recurso 29/2020 ) y 16 de septiembre de 2020 (recurso 224/2020 ); así como otras muchas del año 2021 en las que señala que se trata de resoluciones de asuntos similares por lo que mantiene el mismo criterio. Ocurre que este criterio ha sido expresamente corregido por esta Sala entre otras en las sentencias del TS 33/2020, de 13 de enero (rcud 2715/2020 ) que revoca la STJS de Andalucía de 8 de julio de 2020 , y la STS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), que precisamente revoca la sentencia del TSJ de Andalucía de 16 de septiembre de 2020 (recurso 224/2020 ).

2.- En la sentencia del TS 1080/2023, de 30 de noviembre (rcud 1097/2022 ) destacamos que "[por elementales principios de seguridad e igualdad, conduce a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida, al sustentarse ésta un criterio que ha sido expresamente rectificado por esta Sala 4ª entre otras en las sentencias de 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020 ); 13 de enero de 2022 (rcud 2715/2020 ); 25 de enero de 2022 (rcud 553/2020 ) y 7 de febrero de 2022 (rcud 175/2020 )".

Y añadimos que "[n]o consta acreditado que la demandante prestara sus servicios desvinculada completamente de la supervisión de las contratistas, y aun cuando se indica en el hecho probado segundo que la actora atendía al alumnado "siempre bajo las directrices de la dirección del centro y del profesorado especialista", dicha única expresión no se desarrolla mínimamente en todo el relato fáctico como para poder deducir de la misma el contenido -principal, total o residual- de las directrices, la forma en que se llevaba a cabo la impartición de aquéllas, el ámbito concreto al que afectaban -organización del trabajo, facultades de gestión, funciones...- (directrices lógicas por otra parte para la homogeneización de los servicios de todos los educadores con respecto del alumnado del centro), el papel de la contratista en otros aspectos, o cualquier otro dato que permita interpretar y deducir la forma real en que se llevaba a cabo la prestación del servicio, la intensidad del control por parte del centro, y la esfera de gestión que ejercían respectivamente la empresa principal y las contratistas, conociéndose únicamente -aparte de la ya referida genérica expresión sobre las directrices impartidas por la Dirección del centro- que la entidad adjudicataria era la que se hacía cargo del abono de las nóminas de la actora, al menos ello consta de forma expresa en relación con un determinado periodo, y nada refleja la declaración de probanzas sobre los restantes.

Debe precisarse que la parquedad del relato fáctico -que fundamentalmente se circunscribe a relacionar los contratos suscritos por la actora con las diversas adjudicatarias y las funciones efectuadas- no debe conllevar la estimación de los presupuestos de la cesión ilegal, al ser carga de la reclamante la acreditación de las bases fácticas que respaldan sus postulados, de acuerdo con lo previsto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas".

3.- En la sentencia del TS 893/2023, de 30 de octubre (rcud 1342/2021 ) argumentamos que "en el caso aquí enjuiciado consta que el trabajador, presta sus servicios en el CEIP Domingo Lozano de Marbella, con la categoría profesional de técnico en integración social como monitor de educación especial, para la atención al alumnado con necesidades educativas especiales. La Fundación Samu, ha sido la última adjudicataria del contrato servicio de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, ¡en relación con el centro donde trabaja e! actor. Las funciones del trabajador son las que se describen en el relato fáctico, la dirección del centro coordina con el equipo de orientación las órdenes al trabajador, sin que conste ejerza funciones disciplinarias, asuma el plan de formación, abone remuneración o autorice los permisos, lo que determina que aun cuando el centro educativo realice indicaciones generales sobre el objeto de la contratación, ello no debe llevar a la calificación de cesión ilegal, siendo la Fundación Samu una empresa real que no se ha limitado a suministrar mano de obra, sino que, como esta sala ya ha declarado en supuestos similares, ejerce una actividad directiva y organizativa real"."

Añadiéndose en el quinto fundamento:

"QUINTO.- 1.- En el presente litigio la prestación de servicios se realizaba en términos muy similares a los anteriormente expuestos por lo que necesariamente hemos de llegar a la misma conclusión que en los supuestos precedentes, y rechazar la existencia de una cesión ilegal.

Aunque los concisos hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, con las adiciones fácticas incorporadas por el TSJ, no coinciden exactamente con los de las sentencias citadas en los referidos antecedentes, no ofrece duda que la prestación de servicios del actor para las empresas contratistas del servicio de atención a los alumnos de educación especial en los centros educativos se ha realizado en las mismas condiciones. Por ello, las diferencias fácticas puntuales entre esta sentencia y las mentadas no deben conducir a pronunciamientos diversos.

2.- Debemos añadir que este dato de que el control horario se realice por el CEIP ya ha sido ya evaluado, y considerado como no determinante por esta Sala en sentencia 868/2023, de 27 de octubre (rcud 1115/2022 ), sentencia en la que igualmente señalamos que "el uso de material de centro, o la prestación de servicios en espacio físico del CEIP tampoco se puede considerar como determinante a la vista de la naturaleza del servicio externalizado".

Tampoco hemos considerado determinante, a los efectos ahora enjuiciados, el hecho de que el trabajador estuviera dado de alta en el programa Seneca de la Junta de Andalucía [en este sentido, sentencia del TS 893/2023, de 25 de octubre (rcud 1342/2021 )]

3.- Los hechos probados de autos impiden apreciar la existencia de una cesión ilegal.

Debe concluirse que las empresas contratistas ejercieron como empresaria real del trabajador -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza , incluido en el capítulo III (título I), atinente al personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

4.- Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a declarar, al igual que hemos resuelto en las sentencias precitadas, que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal."

En el presente supuesto ha quedado acreditado, según se concluye en el tercer fundamento de la resolución de instancia, que las "empresas adjuditarias del servicio ejercen de manera efectiva funciones inescindiblemente ligadas al poder de dirección empresarial como son la organización de las vacaciones y días libres de los trabajadores, excedencias, reducciones de jornada, sustitución en caso de ausencia, cursos de formación, entrega de equipos de protección individual y reconocimientos médicos a los trabajadores, obligación de elaborar un registro de las actividades realizadas en el centro (v. documentos aportados al ramo de prueba de Eulen y de Fundación Samu)."

El servicio ha sido, pues, asumido por las empleadoras adjudicatarias con estructura propia, existencia real y funcionamiento independiente; entrando las tareas que viene realizando la actora dentro del marco del programa de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, tratándose de una labor de carácter asistencial que, por su propia naturaleza, se ha de coordinar en todos los ámbitos -incluido en lo referente al desempeño funcional, también en el horario- e incluso supervisar por el personal técnico del centro educativo y para cuyo desarrollo se facilita el material necesario que radica en el propio lugar de desempeño de la actividad y el acceso al sistema Séneca, necesario para ejecutar el servicio encomendado, lo que no implica que la empresa titular de la relación laboral se haya desvinculado de la trabajadora respecto de la cual ejerce verdaderas funciones de dirección y organización inherentes a su condición de empleadora.

II.-En un siguiente apartado se denuncia infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, STS 4941/2016 de 26 de octubre; STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011 en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) ( capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

Considera la recurrente que el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación y que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

De nuevo se trata la que aquí se expone de una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo que en su sentencia de 8 de enero de 2024, rec. 705/2022, viene a decir: "Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de: "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales..", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza , incardinado en el Capítulo III (Título I), atinente al Personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales; no se encuentra prohibida ni por la citada ley 9/2017 (LCSP) al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni, en fin, lo impide el art. 42 ET . Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las AAPP (sometidas a imperium). Y sin que, en fin, su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal."

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que se debate lleva a considerar que no se ha producido el tráfico ilícito de trabajadores que se invoca por la recurrente, estando la absolución de las empresas demandadas sustentada en la sentencia en argumentos solidos y razonables que esta Sala comparte en cuanto que no concurren las notas definitorias de la cesión ilegal del artículo 43.2 ET, así el objeto de los contratos de servicios entre las empresas no se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, teniendo la empresa titular del vínculo laboral una actividad y una organización propias y estables, contando con los medios necesarios para su desarrollo y lo que es esencial, ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empresario, lo que aboca a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución combatida.

III.-Rechazada la existencia de cesión ilegal de trabajadores, no ha lugar a analizar un último apartado relativo a los efectos derivados del reconocimiento de la misma.

QUINTO.-No se realiza pronunciamiento en materia de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la LRJS) .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.