Sentencia Social 193/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 200/2024 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño dictó sentencia estimando la demanda presentada por D. Augusto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de su solicitud del complemento de aportación demográfica a la seguridad social vulneró su derecho a no ser discriminado por razón de sexo, con condena a abonarle la indemnización global de 1.800 euros para resarcir al actor de los daños y perjuicios que se le han causado.

En disconformidad, el INSS se alza en suplicación, formalizando un solo motivo de censura jurídica, canalizado a través del apartado c del Art. 193 LRJS, en el que acusa la infracción "de la doctrina jurisprudencial tanto del T. STJUE de 14 de septiembre de 2023 asunto C-113/2022 y T. Supremo, pleno de la Sala IV de 15 y 30 de noviembre de 2023, rcud. 5547/2022, en relación con el art 1902 del Código civil ".

En el recurso se alega que "La cuestión que se planteaba en el recurso consiste en determinar si el actor tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios causados por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, al denegarse por el INSS al demandante -progenitor varón- el complemento de maternidad del artículo 60 LGSS una vez que el TJUE, en su sentencia de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18 ) ya había establecido que la denegación de dicho complemento al varón suponía una discriminación por razón de sexo y que la normativa que lo regulaba era, por tanto, contraria al derecho de la Unión. La STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C113/22 ) lleva al TS a revisar la doctrina de su sentencia 361/2023, de 17 de mayo (RCUD 2222/2022 ) y reconoce el derecho a una indemnización a cargo del INSS, de acuerdo con los siguientes parámetros: - En aquéllos supuestos en los que un varón solicitó el complemento de maternidad y le fue denegado por el INSS con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18 ), teniendo que acudir a los órganos judiciales para su obtención, el solicitante tiene derecho a que el órgano judicial le reconozca, además del complemento prestacional con efectos desde el nacimiento de la prestación correspondiente, una indemnización".

Indica también la recurrente que "en el caso hoy discutido en los presentes Autos se produjo la denegación del complemento de maternidad al actor por concurrir el instituto de la prescripción habiendo sido posteriormente reconocido la totalidad del complemento antes de la celebración del juicio ante el Juzgado de lo Social"y "Por el contrario, el supuesto analizado tanto por la sentencia del TJUE como por la sentencia del Tribunal Supremo se refieren a la denegación del complemento por su condición de varón con posterioridad a la sentencia del TJUE de diciembre de 2018".

Añade como fundamento del recurso que "Parece evidente que los dos supuestos, no son iguales, de ahí que consideremos que no habría derecho a la compensación económica, pues la prescripción, no está dentro de los derechos fundamentales de nuestra constitución, y por tanto no es compensable con ninguna cantidad"y "En segundo término, también debemos tener en cuenta, qué se ha estimado el complemento en vía administrativa, por lo que no existe jurisprudencia del TS ni del TJUE que establezca la condena de esa indemnización, cuándo está reconocida en vía administrativa, pues la sentencia del Tribunal Supremo que establece la indemnización es transcripción de la de la Unión Europea, y en todas ellas se examinó una pretensión denegatoria de la pretensión del complemento. A diferencia del caso en el que nos encontramos, en el que ya se reconoció el complemento al actor, una vez que el Tribunal Supremo estableció que la prescripción, no se contemplaba en estos procesos de jubilación, SENTANDO DOCTRINA A PARTIR DE SU SENTENCIA DE 21/02/2024 ".

Por último, señala el recurso que "Respecto de la vulneración de derechos fundaméntales (que nosotros negamos en materia de prescripción de ese proceso) señalar que el Tribunal constitucional mantiene la siguiente doctrina: si hay satisfacción del derecho reclamado, las demandas de amparo dejan de tener fundamento por cuanto carece de sentido pronunciarse sobre una vulneración ya inexistente ATC 156/2003, de 19 de mayo (JUR 2003, 125125)".

La parte demandante se ha opuesto al recurso, solicitandose confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La instancia ha reconocido la indemnización por daños morales inherentes a la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, basándose en la doctrina de la STS nº 977/2023, de 15 de noviembre, Recurso núm. 5547/2022. Destaca que el actor tuvo que acudir a sede judicial para que se procediese al reconocimiento del complemento solicitado, siendo el motivo inicial de denegación esgrimido por el INSS el hecho de que el demandante fuese varón, por lo que entiende que la pretensión indemnizatoria debía ser estimada. Añadiendo que frente a lo alegado por el INSS de que la denegación del complemento era la alegación de la prescripción del derecho, resultaba aplicable la doctrina de la reciente Sentencia del TSJ de La Rioja de 16 de mayo de 2.024, recurso de suplicación nº 91/24, que transcribe a continuación.

En efecto, sobre la cuestión que plantea el INSS ya se ha pronunciado esta Sala de lo Social de La Rioja en la sentencia nº 96/2024, de 16 de mayo, recurso de suplicación 91/2024 ,cuya doctrina debemos ahora reiterar, lo que determina que se desestime el recurso de suplicación al ser la sentencia recurrida ajustada a derecho conforme a nuestra propia doctrinaal no concurrir circunstancia alguna que permita cambiar de criterio.

En dicha sentencia no se consideró suficiente para excluir la condena a abonar la indemnización de 1800 euros la alegación de que la razón para no reconocer el complemento no era la condición de varón del beneficiario de la pensión, sino la prescripción del derechoal complemento, con referencia a periodos temporales anteriores a la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 21 de Febrero de 2024, rec.862/2023, que concluye que el complemento de aportación demográfica no prescribepor haberlo solicitado pasados 5 años desde el hecho causante de la pensión a la que complementa, en tanto que no ha prescrito el derecho".

Al respecto, debemos recordar los razonamientos principales de la sentencia citada de esta Sala de lo Social,que conllevan que se confirme la condena al INSS aquí cuestionada:

1.La STJUE de 12/12/19 (Asunto C - 450/18), por la que se resolvió que el régimen jurídico instaurado por el Art. 60 LGSS, en tanto reconocía el derecho al complemento solo a las mujeres pensionistas que hubieran sido madres de dos o más hijos biológicos o adoptados y no a los hombres en la misma situación era contraria a la Directiva 79/7 CEE del Consejo, destacó como fundamento de su decisión que:

- El objetivo perseguido por el Art. 60 LGSS de recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, es igualmente predicable de los hombres, cuya contribución a la demografía es tan necesaria como la de aquellas, de ahí que, dicha circunstancia no pueda justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión.

- La norma en cuestión, persigue al menos parcialmente la protección de las mujeres en su condición de progenitoras, cualidad también protegible respecto a los hombres, habida cuenta de que las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos y el precepto no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto, sino que se concede dicho complemento a las mujeres que hayan adoptado dos hijos, lo que indica que el legislador nacional no pretendió limitar la aplicación del complemento a la protección de la condición biológica de las mujeres que hayan dado a luz, y tampoco la norma exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad.

- La norma no supedita la concesión del complemento de pensión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social.

- La regulación legal se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional.

2.Planteada nueva cuestión prejudicial el TJUE dictó sentencia el 14/09/23 (Asunto C - 113/22) en la que concluye que "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y, en particular, su artículo 6 deben interpretarse en el sentido de que, tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

3.A raíz de la anterior resolución de la Corte de Luxemburgo, la Sala Cuarta, a partir de su Sentencia de 15/11/23, Rec. 5547/22, dictada en Sala General seguida de otras muchas posteriores, (entre las más recientes, SS 24/01/24, Recs, 3557/21, 252/23, 334/22), ha establecido la siguiente doctrina:

a)En los casos de solicitud por un varón del complemento a aportación demográfica denegado por el INSS con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C- 450/18), teniendo que acudir a los órganos judiciales para su obtención, el solicitante tiene derecho a que el órgano judicial le reconozca, además del complemento prestacional con efectos desde el nacimiento de la prestación correspondiente, una indemnización que cubra el perjuicio sufrido por el daño que el proceder de la entidad gestora le ha provocado y ello sin necesidad de acreditar las bases o presupuestos del mismo.

b)Dicha reparación ha de ser adecuada, en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos, como consecuencia de la discriminación, y garantizar que dicho perjuicio tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada.

c)Los perjuicios económicos directos se compensan mediante el reconocimiento del derecho al complemento con la misma fecha de efectos de la prestación a la que se adhiere.

d)El daño a compensar, por tanto, es el que deriva de la denegación del derecho por parte del INSS cuando el mismo ha sido reconocido por el TJUE que ha considerado discriminatoria la regulación legal y contraria a la normativa comunitaria, lo que ha obligado a los solicitantes a tener que acudir a los tribunales para el reconocimiento de su derecho, de ahí que la referida sentencia del TJUE se detenga en precisar que los gastos unidos ineludiblemente a la necesidad de acudir a los tribunales deben ser contemplados.

e)Teniendo en cuenta lo expuesto, la cantidad adecuada en orden a la compensación de los daños derivados de la discriminación adicional derivada de la denegación del denominado complemento de maternidad a los varones por parte del INSS cuando ya había sido establecido por el TJUE el carácter discriminatorio y contrario al derecho de la Unión de la regulación que reservaba exclusivamente dicho complemento a las mujeres, debe ser fijada en la cantidad de 1.800 euros., que permite una reparación integral del perjuicio sufrido.

4.La vulneración del derecho fundamental se produce por el hecho de haber procedido a la injustificada denegación del complemento al demandante varón, al constituir tal proceder una actuación administrativa lesiva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, siendo irrelevante que la decisión del INSS no haya tenido ningún propósito lesivo del indicado derecho constitucional, por cuanto, consolidada doctrina constitucional ha establecido que para apreciar la lesión constitucional no se exige una intencionalidad perjudicial en el agente, siendo lo único relevante que el contenido esencial del derecho fundamental haya resultado menoscabado, de manera que basta con la objetividad del perjuicio. ( SSTC 108/19, 172/21, 119/21).

5.La doctrina judicial que se cita en el escrito de formalización del recurso, conforme al Art. 1.6 CC, no constituye jurisprudencia vinculante para la Sala.

El mismo criterio hemos reiterado en la Sentencia de esta Sala de lo Social nº 103/2024, de 6 de junio de 2024, recurso de suplicación 106/2024 .En el supuesto que accede a la suplicación se revoca la sentencia de instancia que no estimó la pretensión de condena a la indemnización de 1800 euros al acoger la alegación de la entidad gestora de que la razón por la que no se había reconocido inicialmente el complemento era la invocación de la prescripción del derecho. Nuestra sentencia estima el recurso y reconoce dicha indemnización, admitiendo las alegaciones del recurrente, quien había puesto de manifiesto que "la denegación del complemento fue por acto presunto al haber operado el silencio negativo, habiéndose rechazado por la jurisprudencia y la doctrina judicial la viabilidad de la prescripción como motivo de denegación, sin que su invocación excluya la vulneración constitucional denunciada, ya que a las pensionistas mujeres el complemento se les reconoce de oficio sin oponer la prescripción del derecho a su percepción, habiendo cambiado la Administración artificiosamente el motivo de denegación, después de ver desestimadas en vía jurisdiccional las causas de denegación inicialmente aducidas".

Mantenemos ahora la misma doctrina que la expresada en nuestra sentencia 103/2024 ,en la que declaramos que "A partir de la STS dictada en Pleno de 15/11/23, que recepciona y aplica la STJUE de 14 de septiembre de 2023, es unánime y consolidada la jurisprudencia que entiende que el INSS está inexorablemente obligado a indemnizar en la cantidad de 1.800 €, a todos los solicitantes varones que vieron rechazada la reclamación del complemento de maternidad con posterioridad a la STJUE de 19 de diciembre de 2019, que soliciten ese resarcimiento (entre otras muchas, SSTS 7/05/24, Rec. 3503/21; 25/04/24, Recs. 505/23, 3495/22, 3698/21; 25/01/24, Rec. 1085/22), aplicando específicamente ese mismo criterio cuando, como en el caso sucede, en la vía previa el complemento se denegó por silencio administrativo, invocando posteriormente la prescripción ( ATS 6/03/24, Rec. 2538/23).

Destacábamos también en la sentencia otras dos circunstancias de interés, que sirven para reiterar que procede desestimar el recurso de suplicación. En concreto:

Que la pensión (...) se causase con anterioridad a la STJUE 12/12/19, resulta absolutamente neutro para excluir la vulneración constitucional denunciada, pues la misma se ha producido como consecuencia de la denegación del complemento solicitado con posterioridad a tal fecha.

Tampoco que el INSS se allanase en el acto del juicio al reconocimiento del complemento en liza elimina la lesión del derecho fundamental, pues la misma se produjo desde el momento mismo en que el demandante vio denegado el derecho en vía administrativa primero por silencio negativo, y posteriormente en una resolución extemporánea por prescripción, obligándole a impetrar el auxilio judicial para ver satisfecho el derecho a su percepción y reparada la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo que la denegación inicial le ocasionó.

Debemos destacar adicionalmente que el hecho de que la primera sentencia sobre la prescripción o no del derecho al complemento de aportación demográfica regulado en el art. 60 de la LGSS -en la redacción vigente al tiempo del hecho causante de la pensión, fuese dictada por el Tribunal Supremo el 21 de febrero de 2024, no excluye que la posición del INSS y la negativa a reconocer el complemento estuviese injustificada, obligando al beneficiario a los gastos derivados de la necesidad de acudir a los tribunales para la defensa de su derecho a la no discriminación y en términos que daban lugar al derecho a ser indemnizado conforme a la doctrina del TJUE y del TS ante señalada, teniendo en cuenta que la jurisprudencia no crea el derecho, sino que hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía(como expresaba la STC 95/1993, de 22 de marzo, para los supuestos de cambio de jurisprudencia).

Frente a lo que se invoca en el recurso, lo cierto es que el beneficiario de la pensión no vio reconocido inicialmente su derecho al complemento y tuvo que reclamarlo judicialmente para hacerlo valer, incurriendo así en los gastos procesales que reclama, que no quedan eliminados por un posterior y extemporáneo reconocimiento del derechopor la entidad gestora. Debiendo destacarse que el importe de la condena -1800 euros- es el que procede en todos los casos de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo al establecer un criterio de fijación de un mismo importe como cuantía indemnizatoria de general aplicación por razones de seguridad jurídica, que excluye la posibilidad de que una u otra de las partes puedan invocar particularidades para aumentar o para reducir el importe.

En definitiva, el demandante, inicialmente, ha visto injustificadamente denegado por el INSS el complemento, y se le han causado unos gastos a indemnizar derivados de la necesidad del "(...) acudimiento a la jurisdicción social para conseguir el abono del complemento en cuestión" (en los términos en que se pronuncia el Tribunal Supremo), por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que le reconoció el derecho a una indemnización de 1.800 €.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.